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25000234100020240188501Consejo de Estado · Sección QuintaAuto interlocutorio2025-02-27

Radicación interna: 94 · LEY 1437 ELECTORALES

Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil

Actor: Union De Funcionarios De Carrera Diplomatica Y Consular·Demandado: Ana Maria Bermudez Rios

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Tema: Requisitos para decretar la suspensión provisional (pruebas).

Nombramiento en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Ana María Bermúdez Ríos contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, del 21 de noviembre de 2024, en lo que respecta a la orden de suspender provisionalmente los efectos jurídicos del Decreto 1163 del 13 de septiembre de 20241.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. La Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (en adelante UNIDIPLO), mediante apoderada2, presentó demanda en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 20113, a fin de obtener la nulidad del acto de nombramiento de Ana María Bermúdez Ríos, como consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América, contenida en el Decreto 1163 del 13 de septiembre de 2024. 1 Mediante el cual se nombra en provisionalidad a la señora Ana María Bermúdez Ríos, como consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América. 2 María Camila García Serrano. 3 En adelante CPACA.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1.1.

Fundamentos fácticos, normas violadas y concepto de la violación 2. La parte accionante señaló que la señora Ana María Bermúdez Ríos no pertenece a la carrera diplomática y consular, por lo que su nombramiento debió ajustarse a lo prescrito en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, esto es, antes de proceder con la designación se debe agotar todas las opciones que la norma contempla para proveer ese cargo con funcionarios de carrera. 3.

La accionante señaló que para el momento de la designación de la señora Bermúdez Ríos existían funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular en situación de disponibilidad, por tanto, la accionada no podía ser nombrada en provisionalidad. 4. Asimismo, alegó que el Ministerio de Relaciones Exteriores no motivó el acto demandado en la imposibilidad de nombrar a personal de carrera, razón por la que, según su juicio, infringió el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, así como las normas constitucionales y legales que orientan el principio del mérito y la protección a los derechos de carrera de quienes pertenecen a esta. 5.

Señaló que con el fin de identificar los funcionarios de la carrera diplomática y consular que se encontraban disponibles para ocupar el cargo de consejero para el 13 de septiembre de 2024, UNIDIPLO radicó una solicitud ante el Ministerio de Relaciones Exteriores el 10 de octubre de 2024 de la que no obtuvo respuesta oportuna. 6. En ese contexto, indicó que el ministerio contestó una petición elevada por la parte accionante en otro caso distinto, en la que refirió información con corte al 8 de julio de ese mismo año, en la que enuncia que dicha cartera ministerial aceptó que existía personal que cumplía con los 12 meses de alternancia en la planta externa y que por costos no los consideró en aquella oportunidad.

Para el efecto expuso lo siguiente: Dicha Cartera Ministerial anexó las actas de posesión de las personas que habían cumplido los 12 meses en sede externa, a 8 de julio de 2024 -si a 8 de julio tenían más de 12 meses, con mayor razón a 13 de septiembre-, que se indican a continuación: ANA MARIA CRISTANCHO ROCHA; ANA MARIA GUTIERREZ URRESTA;

ANDRES FERNANDO NOGUERA CAICEDO; ANGELA MARIA DE LA TORRE BENITEZ; BERNARDO LUQUE PINILLA; DANIEL RICARDO ESCOBAR CARDOZO; DAVID ALEJANDRO AZULA URIBE; DIANA CATALINA DAVILA SUAREZ; FABIO ESTEBAN PEDRAZA TORRES; FRANCISCO ALBERTO MENESES NORIEGA; GERMAN ENRIQUE HERRERA TOLOZA; GUILLERMO JOSE RAMIREZ PEREZ; IVAN ALEJANDRO TRUJILLO ACOSTA;

JAIME ALEXANDER PACHECO ARANDA; JOSE DAVID PALENCIA OSORIO; JUAN CARLOS MORENO GUTIERREZ; JUAN JOSE ALVAREZ LOPEZ; LAURA JIMENA ARANGO; LIBARDO OSPINA PINTO; LUCIA TERESA SOLANO RAMIREZ; MAGDALENA DURANA CORNEJO; MANUELA RIOS SERNA; MARIA CAROLINA MESA SALINAS; MARIA CAMILA HERNANDEZ RUBIO; MARIANA URIBE CRUZ; MAURICIO CARABALI BAQUERO;

MIGUEL ANGEL GONZALEZ OCAMPO; MIGUEL DARIO CLAVIJO MCCORMICK; NICOLAS ALBERTO MEJIA RIAÑO; OSCAR JAVIER PACHON TORRES; SANTIAGO AVILA Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 VENEGAS;

XIMENA ASTRID VALDIVIESO RIVERA; YUDY PAOLA GONZALEZ MORENO; ALEJANDRO TORRES PEÑA. [Mayúsculas propias del texto transcrito] 7. Señaló que el ministerio contaba con un listado de más de 30 personas que habían superado los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 y para el efecto se aportaron sus respectivas actas de posesión. Además, precisó lo siguiente: [M]e permito hacer énfasis en el funcionario Francisco Alberto Meneses Noriega, de quien no solo se tiene el acta de posesión, sino que además se cuenta con un certificado del 17 de julio de 2024, es decir menos de dos meses antes nombramiento demandado, en el que se acredita que éste, para esa fecha se encontraba en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, Código 1012, Grado 11, en la misión diplomática del Consulado en Londres, y se encuentra inscrito en la categoría de Consejero, dentro del escalafón. Con esa información y el acta de posesión en el Consulado de Colombia en Londres, de fecha 15 de julio de 2022, que también se aporta, queda demostrado que al 13 de septiembre de 2024, contaba con más de 12 meses en la referida sede externa y por tanto, estaba disponible para ser designado en el cargo en el cual nombró a la demandada. [Énfasis propio del texto transcrito] 8.

Por lo anterior, indicó que el acto acusado incurre en la causal de nulidad general prescita en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA], en tanto, según su sentir, se expidió con infracción de las normas en que deberían fundarse y de manera irregular por falta de motivación. 9.

Para la parte demandante se desconocieron los artículos 125 constitucional y 4.7, 37 a 40, 53 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 1.1.2. Solicitud de suspensión provisional 10. Con fundamento en los argumentos expuestos en la demanda, la parte accionante solicitó la suspensión provisional del acto demandado. Para el efecto precisó que el Decreto 1163 de 2024 se profirió con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en concreto, omitió el hecho de que, al momento de su expedición, esto es, para el 13 de septiembre de 2024, existían funcionarios de carrera disponibles para ser designados en el cargo para el cual fue nombrada la demandada. 1.2.

Trámite procesal 1.2.1. Traslado de la solicitud de medida cautelar 11. Mediante auto del 7 de noviembre de 20244, el tribunal ordenó correr traslado de la solicitud cautelar5. En la oportunidad concedida se presentó la intervención que se expone a continuación. 4 Índice 10 Samai del Tribunal. 5 Índice 13 Samai del Tribunal. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - El Ministerio de Relaciones Exteriores6, mediante apoderado juridicial, se opuso a la medida cautelar y pidió que se negara en atención a que la solicitud no fue argumentada y ni probada.

Al respecto, explicó que al igual que en los precedentes de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 «no se evidencia una clara vulneración de normas superiores por parte de la entidad demandada al momento de expedir el acto administrativo del que se pretende la suspensión provisional, ni tampoco, con las pruebas aportadas al proceso se evidencia tal vulneración».

Señaló que la medida cautelar carece de argumentos para su procedencia, en tanto no se indicó una causal para solicitarla, ni sustentaron la medida en razones y pruebas para su procedencia, pues la accionante se limitó a reproducir en abstracto los argumentos de la demanda, haciendo referencia a una información con corte al 8 de julio de 2024 expedida y estudiada para otra designación en provisionalidad de esa fecha, no obstante que, el acto demandando en esta oportunidad es del 13 de septiembre de 2024.

Por lo cual, concluyó que en esta etapa del proceso no existen elementos probatorios suficientes, ni las razones que justifiquen la adopción de la medida. 12. Dentro del mismo término, el apoderado de la parte accionante radicó una solicitud de retiro de la demanda8. 1.2.2. Auto objeto del recurso 13. Mediante providencia del 21 de noviembre de 20249, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de retiro del escrito introductorio, admitió la demanda presentada, ordenó la suspensión provisional del acto demandado y las notificaciones, comunicaciones y avisos de conformidad con el artículo 277 del CPACA, en concordancia con los artículos 8 y 9 de la Ley 2213 de 2022.

Respecto a la decisión de la medida cautelar el tribunal refirió lo siguiente: Una revisión integral de las actas de posesión permite concluir que para el 13 de septiembre de 2024 los funcionarios relacionados por la demandante se encontraban disponibles para ocupar el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, para el cual fue designada la demandada, señora Ana María Bermúdez Ríos. 6 Índice 17 Samai del Tribunal. 7 Para el efecto refirió las siguientes providencias: «providencia del 29 de febrero de 2024 con ponencia del magistrado Luis Manuel Lasso Lozano, expediente radicado N.° 250002341000202400307 00 […] providencia del 23 de septiembre de 2024, con ponencia de la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y acompañada por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano y Felipe Alirio Solarte Maya, expediente N.° 250002341000202401160 00 […]». 8 Para el efecto señaló que realizó la solicitud «por instrucción de mi poderdante UNIDIPLO y en atención a que todavía no se ha expedido el auto admisorio de la demanda.».

Índice 16 Samai del tribunal. 9 Índice 23 Samai del tribunal. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Es decir, por lo menos 23 funcionarios ya habían cumplido el término de alternancia de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 (12 meses en el exterior) en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, y, por lo tanto, se encontraban en disponibilidad para ser trasladados al cargo ocupado por la actual demandada. [Énfasis propio del texto en cita]. 1.2.3.

Recursos de apelación 14. El auto admisorio del 21 de noviembre de 2024, se notificó a la parte demandante por estado del 29 de noviembre de 202410 y a las demás partes mediante comunicación electrónica remitida el 10 de febrero de 202511. 15. El 3 de diciembre de 2024 el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores interpuso el recurso de apelación12 contra la decisión que ordenó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional del Decreto 1163 del 13 de septiembre de 202413. 16.

De esa manera, el ministerio pidió no acceder a la medida cautelar solicitada, con fundamento en los siguientes argumentos: - Expuso que en esta etapa del proceso no existen pruebas en el expediente para imponer la suspensión provisional y que el tribunal decretó la medida con apoyo solamente de las copias de las actas de posesión de los funcionarios referidos en el escrito introductorio, por tanto, no se cuenta con las pruebas para determinar la situación administrativa concreta de cada uno de ellos al 13 de septiembre de 2024, de las cuales refirió que se encuentran desactualizadas y descontextualizadas y, por ello, resultan precarias para adoptar la decisión. Para el efecto precisó: La demostración del cumplimiento del término de alternación y del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, debe ser probado de manera idónea ya sea mediante la certificación o informe de la situación administrativa del funcionario o con la historia laboral de cada uno para la fecha de la designación, pues, esto dará elementos de juicio para hacer la revisión laboral de la situación administrativa de forma concreta y particular a partir de comportamientos humanos y de las especiales reglas de sujeción con el Estado y no simplemente con un estándar numérico de funcionarios y fechas de posesión. - Señaló que en este momento del proceso no existe apariencia de buen derecho, toda vez que la designación cuestionada fue producto de una actuación administrativa que goza de presunción de legalidad, validez, eficacia y ejecutividad, que se realizó previo estudio detallado y minucioso de la situación administrativa de los funcionarios de la carrera diplomática y permitió determinar que era viable, por razones y necesidades del servicio, hacer la designación en 10 Índice 30 Samai del tribunal. 11 Índice 43 Samai del tribunal. 12 Índice 31 Samai del tribunal. 13 El ministerio también interpuso reposición contra la decisión de negar la solicitud de retiro de la demanda, la cual fue negada mediante auto del 13 de enero de 2025 [Índice 33 Samai del tribunal].

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 provisionalidad, aspecto que no ha sido objeto de prueba en esta etapa incipiente del trámite judicial. - Alegó que es necesario que la solicitud de medida cautelar contenga una argumentación propia para su procedencia, distinta a los hechos y fundamentos de la demanda y debe estar respaldada por elementos probatorios que la sustenten, aspectos que no se verifican en el presente trámite.

Así lo precisó: Es evidente que, del análisis conjunto del acto con las normas invocadas como vulneradas no se desprende ninguna vulneración al ordenamiento; desde ninguna perspectiva puede concluirse el presupuesto de apariencia de buen derecho. Pues, no basta con realizar referencias de actas de posesión, omitiendo, además, precisar de mañera concluyente la necesidad de que el acto administrativo, amparado por la presunción de legalidad, deje de surtir efectos jurídicos.

Ahora bien, en los términos en que se sustentó la decisión de primera instancia recurrida, implican y es evidente que debe analizar el problema jurídico de fondo que plantea este proceso, lo cual, indiscutiblemente corresponde definir hasta la sentencia. - Indicó que existe una insuficiencia de funcionarios de carrera para proveer todos los cargos de la planta global de personal del ministerio, toda vez que en aquella hay 89 cargos de consejero y solo tienen 35 funcionarios inscritos en esta categoría, por lo que la entidad se ve avocada, acudir a la provisionalidad para poder proveer todos los cargos y garantizar la prestación del servicio en favor del interés general.

Por tanto, la medida cautelar ni garantiza los derechos de carrera administrativa especial ni evita que sea más lesivo para el interés público en ponderación con el derecho particular y concreto de la demandada. - Para concluir, manifestó que los derechos de carrera de los funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de consejero están garantizados y con la gestión administrativa no se vulneran los derechos de los funcionarios, en esa medida, no se justifica aplicar la alternación y cambiar el destino de servicio en el exterior una vez el funcionario supere los doce (12) meses de servicio en la planta externa. 17.

Por otra parte, el 12 de febrero de 2025, la demandada Ana María Bermúdez Ríos impugnó14 el auto del 21 de noviembre de 2024. En ese orden, interpuso recurso de reposición en contra el numeral primero de la providencia por medio del cual se negó el retiro de la demanda y recurso de reposición y, en subsidio apelación, contra la decisión que decretó la medida cautelar. 18.

Para sustentar el recurso de reposición y, en subsidio el de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar, la accionada planteó los siguientes argumentos: 14 Índice 44 Samai del tribunal. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 - Con la adopción de la medida cautelar se le ocasiona un perjuicio irremediable a la demandada, habida cuenta de que, por un lado, se encuentra en territorio extranjero como consecuencia del nombramiento objeto de la medida cautelar, su estatus migratorio en la ciudad de Washington y su visa diplomática dependen de su vinculación con el consulado por lo que al suspenderse su nombramiento estaría expuesta a una eventual deportación y, por el otro, que los ingresos que se derivan de este vínculo laboral son los únicos con los que puede sustentar su existencia, vivir dignamente y ejercer su defensa en este proceso. - En el expediente no se encuentran los elementos de prueba necesarios para establecer, con grado de certeza, si efectivamente los funcionarios enlistados por la parte demandante en el escrito de la demanda y como fundamento de la solicitud de la medida cautelar, contaban con todos los requisitos y condiciones para el nombramiento, esto es, para verificar y determinar la situación jurídica de esos servidores al momento en que se realizó la designación de la accionada. - La decisión fue adoptada por el tribunal sin exponer un análisis de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar, así lo precisó: No se observa en la providencia que decreta la medida de suspensión, una referencia, estudio, análisis o confrontación alguna de estos criterios, los cuales no fueron objeto de revisión por parte del Despacho.

La decisión de suspender el nombramiento de la señora ANA MARÍA BERMÚDEZ, adolece del examen de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad; aspectos claves y de especial relevancia para la protección y garantía de los derechos fundamentales de mi representada, cuya situación presenta particulares características, como se ha explicado con suficiencia en este escrito. 1.2.4.

Autos que resuelven recursos de reposición y conceden el de apelación 19. Mediante auto del 13 de enero de 202515, el tribunal de primer grado, entre otros aspectos, resolvió negar la reposición presentada y conceder el recurso de apelación formulado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. 20. La anterior decisión se notificó en el estado del 16 de enero de 202516 y el día 17 del mismo mes y año, el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores allegó escrito17 por el cual solicitó aclarar las consideraciones del auto del 13 de enero de 2025.

La solicitud de aclaración se rechazó por auto del 28 de enero de 202518 y se notificó por estado del 30 de enero de 202519. 21. En auto del 4 de marzo de 202520, el tribunal rechazó por improcedente la reposición de la decisión de negar la solicitud de retiro de la demanda21 y, asimismo, 15 Índice 33 Samai del tribunal. 16 Índice 36 Samai del tribunal. 17 Índice 37 Samai del tribunal. 18 Índice 39 Samai del tribunal. 19 Índice 42 Samai del tribunal. 20 El tribunal rechazó por improcedente la reposición de la decisión de negar la solicitud de retiro de la demanda mediante auto del 4 de marzo de 2025 [Índice 52 Samai del tribunal]. 21«SEGUNDO.- RECHAZAR por improcedente el recurso de reposición interpuesto en contra del ordenamiento sexto de la parte resolutiva del auto del 21 de noviembre de 2024».

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 negó la reposición de la decisión que dispuso el decreto de la medida cautelar22 y concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada Ana María Bermúdez Ríos23.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 22. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar, en segunda instancia, el presente proceso de conformidad con los artículos 125, ordinal 2.°, literal f)24, 15025, 152 numeral 7 literal c)26 y 27727 del CPACA, así como también el artículo 1328 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Oportunidad y procedencia del recurso 23. El contencioso de nulidad electoral se encuentra regulado de forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, sin embargo, es el artículo 243.529 de dicho estatuto procesal el que establece que la providencia que decreta la medida cautelar es apelable. Sobre su trámite y oportunidad, los numerales primero y tercero del artículo 244 del CPACA disponen lo siguiente: 1.

La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. […] 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, 22«PRIMERO.- NEGAR el recurso de reposición interpuesto en contra del ordenamiento primero de la parte resolutiva del auto del 21 de noviembre de 2024. // Conforme a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 118 del Código General del Proceso el término para contestar la demanda comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación de este auto». 23«TERCERO.- CONCEDER en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la señora Ana María Bermúdez Ríos en contra del ordenamiento sexto de la parte resolutiva del auto del 21 de noviembre de 2024 […]». 24 Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala. 25 «Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (…) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)»”. 26«Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.c De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; (…)». 27 «Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: […] En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación». 28 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo 434 de 2024 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 29 «Artículo 243.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5.

El que decrete, deniegue o modifique la medida cautelar». Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 este término será de dos (2) días. 24.

Así, al verificar que la decisión recurrida se notificó a la parte demandante por estado del 29 de noviembre de 202430 y a las demás partes mediante comunicación electrónica remitida el 10 de febrero de 202531, actuación que se surtió a los dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos correspondiente32, se advierte que el término máximo para presentar el recurso de apelación se extendió hasta el 14 de febrero de 2025, y como las impugnaciones se radicaron el 3 de diciembre de 2024 por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y el 12 de febrero de 2025 por parte de la demandada, se entiende que su ejercicio fue oportuno. 2.3.

Objeto del recurso 25. Conforme lo señalado en los recursos de apelación interpuestos, la Sala debe resolver si se confirma, modifica o revoca el auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado. 26. Como lo manifiestan los apelantes, sus recursos se limitan a que: i) la solicitud de medida cautelar no contiene una argumentación propia para su procedencia, distinta a los hechos y fundamentos de la demanda, ni cuenta con el sustento probatorio propio; ii) el tribunal no expuso un análisis de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar; y iii) no existen elementos de prueba para determinar si efectivamente los funcionarios enlistados en la providencia que ordenó la medida cautelar, contaban con todos los requisitos y condiciones para el nombramiento. 27.

Para resolver estos planteamientos, la Sección, además de analizar los cargos de los recursos interpuestos y los elementos de prueba que obran en el expediente, realizará algunas consideraciones sobre los siguientes aspectos: i) la solicitud de suspensión provisional; ii) el nombramiento en provisionalidad en la carrera diplomática y consular; y iii) el caso concreto. 2.4.

La solicitud de suspensión provisional33 28. La Constitución Política de 1991, en su artículo 238, dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. 29. Dicho precepto fue desarrollado por el CPACA (artículo 229), el cual establece que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta, por solicitud debidamente fundamentada 30 Índice 30 Samai del tribunal. 31 Índice 43 Samai del tribunal. 32 Conforme con el ordinal 2.° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, autos de salas 13 de enero de 2024, expediente 11001-03-28-000-2024-00199-00, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra. Del 9 de mayo de 2024, expediente 11001-03-24-000-2024- 00013-00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Del 25 de abril de 2024, expediente 11001-03-28-000-2024-00101-00, MP. Gloria María Gómez Montoya. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 y agrega que podrá decretarse «en providencia motivada, las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo»34. 30.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado cuando tal vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y conforme al inciso final del 277 del CPACA en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio. 31.

A su vez, el juez debe indicar si la transgresión de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las de rango superior alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas. Asimismo, se pone de presente que el artículo 229 del CPACA, precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 32.

En lo que respecta a la ausencia de carga argumentativa esta Sala35 ha explicado que cuando el artículo 231 del CPACA dispone que la aplicación de la medida puede derivar de la transgresión de «las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», se refiere concretamente a la necesidad de que el solicitante sustente la petición de suspensión en el concepto de la violación de la demanda o en el que repose en memorial separado, de cara a la decisión de su procedencia. 33.

En efecto, la Sección36 ha manifestado que al estudiar una solicitud de suspensión «debe constatarse que el acto acusado sea violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda, cuando el interesado remite a ella o en el acápite correspondiente del escrito de suspensión provisional», de manera que «la solicitud de suspensión debe ser negada ante la falta de carga argumentativa idónea respecto de la medida cautelar»37. 34.

Lo anterior, si se tiene en cuenta la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos y, además, la característica rogada de la Jurisdicción de 34 En concordancia con el artículo 125 letra f) del CPACA, las medidas cautelares dentro del medio de control de nulidad electoral serán resueltas por la Sala. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de abril de 2023, expediente 11001- 03-28-000-2023-00012-00, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. auto del 31 de marzo de 2022, expediente 11001- 03-28-000-2022-00005-00, MP Luis Alberto Álvarez Parra. 37 Énfasis de la Sala.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 lo Contencioso Administrativo «que impone a los interesados un despliegue argumentativo oportuno e idóneo y al operador judicial un límite en su oficiosidad»38. 35.

Según la norma y los parámetros jurisprudenciales en cita, el solicitante de la medida deberá exponer una argumentación específica que la sustente o manifestar que su fundamento son los cargos de la vulneración planteados en la demanda. 36. Igualmente, no se avizora alguna permisión legal o criterio de la jurisprudencia que autorice al juez para estudiar la suspensión provisional cuando se omite la sustentación respecto del concepto de la violación en que debió hacerse o solo se hace una referencia formal a las normas que se consideran desconocidas. 2.5.

El nombramiento en provisionalidad en la carrera diplomática y consular39 37. En cuanto a los nombramientos provisionales el artículo 60 de la normativa en estudio40, dispuso que esta forma de vinculación se aplicaría en virtud del principio de especialidad y se configura cuando se requiere designar en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, siempre y cuando «por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos». 38.

Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-292 de 2001 (aunque con algunas salvedades y condicionamientos en cuanto al alcance de esta última disposición), en atención a su carácter excepcional 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. auto del 31 de marzo de 2022, expediente 11001- 03-28-000-2022-00005-00, MP Luis Alberto Álvarez Parra. 39 Reiteración jurisprudencial: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de noviembre de 2023, Rad. 25000-23-41-000-2023-00444-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2023, Rad. 25000-23-41-000-2023-00048-01 (Acum.), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2023, Rad. 25000-23-41-000-2023-00045-01 (Acum.).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1.° de febrero de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-00130-01, M.P. (E) Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del del 29 de febrero de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023- 00150-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de marzo de 2024, Rad. No. 25000-23-41-000- 2023-00375-02, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de agosto de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-00020-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de septiembre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01324-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01136-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 24 de octubre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-00514-01, M.P. Gloria María Gómez Montoya. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de diciembre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01516-01, M.P. Gloria María Gómez Montoya.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de diciembre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01321- 01 (Acumulado), M.P. Gloria María Gómez Montoya. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 12 de diciembre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2024-00385-01 (Acumulado), M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 23 de enero de 2025, Rad. 25000-23-41- 000-2024-01670-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 40 Sobre la constitucionalidad del contenido de este precepto normativo la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C – 292 de 2001. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 y atendiendo las necesidades del servicio.

Asimismo, se consideró compatible con el principio del mérito que rige el acceso, permanencia, promoción y retiro de aquella. 39. Según lo expuesto en aquel fallo, reiterado por la sentencia C-808 del mismo año, que declaró la existencia de cosa juzgada al respecto, con base en la motivación original que señaló lo siguiente: La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.

En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.

Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. De otro lado, el artículo 61 del precitado Decreto Ley 274 de 2000 desarrolla las condiciones básicas para la realización de nombramientos en propiedad (…).

Ante ello, la Corte advierte que ni con los requisitos implementados en el literal a, ni con la fijación del plazo para hacer dejación del cargo se está desconociendo la Carta Política pues nada más natural que el legislador extraordinario, en ejercicio de facultades legítimamente concedidas, especifique las requisitos necesarios para realizar nombramientos en esa situación administrativa excepcional que es la provisionalidad y que regule el plazo para que quienes han sido nombrados en esas condiciones hagan dejación del cargo pues se trata de cargos que se ejercen en el exterior. 40.

En este orden, la jurisprudencia de la Sección ha indicado que la excepción prevista en el referido artículo 60, no hace más que confirmar la regla general referida a que los empleos de la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores son propios de la carrera diplomática y consular y, por ende, se deben proveer en virtud de concurso de méritos, excepto cuando no sea posible designar funcionarios escalafonados para proveerlos, hipótesis en que se autoriza el nombramiento en provisionalidad de personas ajenas a ella, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.

(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante.

Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no.41 41.

Ahora bien, en decisión de 6 de febrero de 202042, frente a la carga probatoria en relación con la existencia de disponibilidad de funcionarios de la carrera consular diplomática para ser designados en cargos de mayor jerarquía, esta Sección señaló: Esta Corporación inicialmente había sostenido la tesis que, para controvertir la legalidad de los nombramientos en provisionalidad en cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular, la parte actora debía cumplir con la carga procesal de demostrar que para la fecha de la designación existían funcionarios del mismo rango inscritos en el escalafón de carrera y que estos empleados no se encontraban en cumplimiento del período de alternación43.

No obstante, a partir de las sentencias de tutela proferidas por la Sección Quinta de esta Corporación del 12 de marzo de 201544 y 23 de abril de 201545, se consideró que si en el plenario existía medio probatorio que permitiera concluir que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular acreditaba al momento de la designación más de doce (12) meses en el período de alternación, éste se constituía como funcionario disponible para el nombramiento, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

(Negrillas fuera de texto). 42. Esta es la interpretación judicial vigente sobre la materia, en sede de nulidad electoral, en observancia del artículo 125 superior, la cual favorece que los cargos vacantes en este régimen especial de carrera sean provistos con los funcionarios que están prestando su servicio en planta interna o externa y han cumplido la frecuencia de los lapsos de alternancia en los términos del artículo 37 del referido decreto. 43.

Adicionalmente, para proceder a efectuar un nombramiento provisional, el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 establece unas condiciones básicas entre las cuales se encuentran: i) ser nacional colombiano, ii) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o iii) acreditar experiencia según exija el reglamento, hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2015-00542-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, reiterada en Sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. 42 «Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia 30 de enero de 2014 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 250002341000201300227 01; sentencia del 16 de octubre de 2014. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 25-000-23-41-000-2014- 00013-01, entre otras». 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-41-000-2019-00289-01.

MP. Rocío Araújo Oñate. 44 «Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2015. MP. Alberto Yepes Barreiro Rad. 2014-02418-01». 45 «Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 23 de abril de 2015. MP. Alberto Yepes Barreiro Rad. 2014-02734-01». Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 y, iv) que el servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, entre otras46. 2.6.

Caso concreto 44. Se tiene que el tribunal de primer grado ordenó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, toda vez que, previa revisión de las actas de posesión de los funcionarios señalados por la parte demandante concluyó que para el 13 de septiembre de 2024 [fecha en el que fue proferido el acto demandado] se encontraban disponibles por lo menos 23 funcionarios para ser trasladados al cargo ocupado por la actual demandada. 45.

Según lo señaló el tribunal, se encontró demostrado que los referidos funcionarios cumplieron el término de alternancia de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 [12 meses en el exterior] en el cargo de consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11. 46. El Ministerio de Relaciones Exteriores apeló esta decisión, al considerar que, en este momento procesal, no se cuenta con las pruebas para determinar la situación administrativa concreta de cada uno de los funcionarios referidos en la providencia a la fecha en que fue proferido el nombramiento, esto es, al 13 de septiembre de 2024. 47.

Asimismo, indicó que la designación cuestionada fue producto de una actuación administrativa que goza de presunción de legalidad, validez, eficacia y ejecutividad. También alegó que la solicitud de medida cautelar no contiene una argumentación propia para su procedencia, ni está respaldada por elementos probatorios que la sustenten. 48.

Señaló que existe una insuficiencia de funcionarios de carrera para proveer todos los cargos de la planta global de personal y que no se justifica aplicar la alternación y cambiar el destino de servicio en el exterior una vez el funcionario supere los doce (12) meses de servicio en la planta externa. 49. Por su parte, la demandada cuestionó la imposición de la medida cautelar y para el efecto señaló que con esta decisión se le ocasiona un perjuicio irremediable.

De igual forma, alegó que no se encuentran los elementos de prueba necesarios para establecer, con grado de certeza, si efectivamente los funcionarios enlistados por la parte demandante contaban con todos los requisitos y condiciones para el nombramiento. Agregó diciendo que la decisión fue adoptada por el tribunal sin exponer un análisis de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar. 46 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de octubre de 2018. Expediente 25000-23-41-000-2017-00671-02. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 50.

Como se advirtió en precedencia, para determinar si confirma, revoca o modifica la decisión cuestionada, la Sala examinara los cargos planteados por los apelantes en el siguiente orden: i) la falta de carga argumentativa de la solicitud de suspensión provisional; ii) la carencia de un análisis de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar; y iii) la insuficiencia probatoria de la decisión adoptada y otros reparos. i) Sobre la falta de carga argumentativa de la solicitud de suspensión provisional 51.

Para el Ministerio de Relaciones Exteriores, la solicitud de la medida cautelar no cumple con los requisitos para su procedencia, en tanto no contiene una argumentación propia ni está respaldada por elementos probatorios que la sustenten. 52. En el presente caso se observa que, en un apartado del escrito introductorio, la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto, en los siguientes términos: Debe decirse entonces, que en el caso particular, con lo expuesto en el acápite de los fundamentos de derecho y las pruebas aportadas, es evidente y quedó ampliamente demostrado, sin lugar a duda alguna que el acto demandado se expidió con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en concreto, omitiendo el hecho de que al momento de expedir el acto demandado, que para el caso de esta demanda, es el 13 de septiembre de 2024, existían funcionarios de carrera disponibles para ser designados en el cargo para el cual fue nombrada la demandada, como se expuso con suficiencia en el texto de la demanda, a la cual me remito para sustentar esta medida cautelar. [Énfasis fuera de texto] 53.

Así mismo, la parte demandante hizo referencia a las actas de posesión47 de 23 funcionarios que cumplirían con los requisitos para ser designados en el cargo de la demandada e, incluso, precisó el caso particular del «funcionario Francisco Alberto Meneses Noriega, de quien no solo se tiene el acta de posesión, sino que además se cuenta con un certificado del 17 de julio de 2024». 54.

Por tanto, contrario a lo planteado por el recurrente, en la solicitud de la medida cautelar se hizo remisión expresa al contenido de la demanda, es decir, la carga que se exige se encuentra contenida en el acápite correspondiente del escrito introductorio, razón suficiente para señalar que no tiene vocación de prosperidad este reproche planteado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. ii) Sobre la carencia de un análisis de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar. 55.

Para resolver este reproche, en primer lugar, la Sala trae a colación que, según el artículo 229 del CPACA, el decreto de la medida cautelar debe adoptarse por medio de una providencia motivada. 47 Las cuales aportó como anexos del escrito introductorio. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 56.

La motivación, en palabras de la Corte Constitucional, desde la perspectiva del operador judicial, «[…] consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso»48. 57.

Ligado al concepto de motivación surge el deber para el operador judicial de consultar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues no se pierde de vista que las decisiones de tal naturaleza deben consultar la Constitución y someterse al imperio de la ley. Por ello, el máximo tribunal constitucional49 ha señalado: En el contexto particular de la administración de justicia, este Tribunal ha precisado que el operador judicial no realiza un ejercicio formal al decidir sobre la aplicación de una ley, sino que “la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que se refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución”. 58.

En la misma providencia (T-364/20), dicho tribunal se refirió al concepto de razonabilidad y proporcionalidad, en el siguiente sentido: i) «el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente solo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad». ii) «el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”». 59.

En el orden de los argumentos expuestos, se encuentra que la decisión adoptada en primera instancia cuenta con una motivación, en tanto el tribunal adoptó la suspensión provisional luego de la aplicación de la Constitución y la ley, y conforme al material probatorio allegado. Desde este punto de vista no advierte la Sala algún motivo para proceder a revocar la decisión objeto de reparo en esta instancia. 60.

La Sala no pasa inadvertido que la demandante sustentó su cargo de alzada en que la decisión fue adoptada por el tribunal sin exponer un análisis de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar. Frente a ello, se anota que no es deber del juez incorporar en la providencia un acápite particular en 48 Sentencia T-214 del 16 de marzo de 2012.

MP Luis Ernesto Vargas Silva. 49 Sentencia T-364 del 31 de agosto de 2020. MP Cristina Pardo Schlesinger. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 el que exponga las razones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad para adoptar la medida cautelar, sino que se trata de un tema de su autonomía, pues en últimas resulta ser una formalidad en la estructuración de la providencia. 61.

No obstante, se aclara que, para el juez, sí es un deber motivar la providencia de manera breve y precisa (art. 279 CGP), aspecto que, como se anotó, implica acudir a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, análisis que, en este caso concreto, resulta posible desde la argumentación de la suspensión provisional que decretó el tribunal de primera instancia, no como un requisito que debe observarse para proceder a su decreto en los términos del artículo 231 del CPACA. 62.

En efecto, en el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, para proceder a su estudio, basta con que el solicitante manifieste por qué el acto demandado viola las normas invocadas como desconocidas y que tal afirmación tenga como respaldo las pruebas oportunamente allegadas.

Aspectos que, como se expuso en los antecedentes del presente caso, fueron presentados por la parte demandante. 63. Así pues, si lo que pretende la apelante es señalar que la medida decretada no cumplió con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad y que se le causo un supuesto perjuicio irremediable, le corresponde a la Sala afirmar que tales exigencias no son presupuestos para proceder a su imposición. Frente a ello, la corporación ha indicado50: Existen requisitos materiales de procedibilidad51, a saber: 1) la medida cautelar debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 229, Ley 1437 de 2011); y 2) debe haber una relación directa y necesaria entre la medida a decretar y las pretensiones de la demanda (artículo 230, Ley 1437 de 2011).

Ahora bien, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otros requisitos adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: 1) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud (artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011) y 2) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios (artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011).

Finalmente si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-52 a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; 2) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; 3) que el demandante haya 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, MP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 29 de noviembre de 2016, radicado 11001-03-25-000-2012-00474-00(1956-12) 51 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 52 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y 4) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011). 64.

Por lo tanto, como se desprende de la jurisprudencia en cita y del artículo 231 del CPACA, los requisitos que echa de menos la accionante, como sustentos para decretar la medida cautelar, son propios «en los demás casos», esto es, en aquellas medidas distintas a la suspensión provisional. 65. Por tales razones, el estudio desarrollado por el tribunal obedeció a lo dispuesto en los artículos 230 y 231 del CPACA, pues se limitó a evaluar las normas que se aducen violadas respecto del acto administrativo demandado y las pruebas aportadas.

En ese sentido, no resulta procedente revocar la medida decretada con sustento en tales argumentos. iii) Sobre la insuficiencia probatoria de la decisión adoptada y otros reparos 66. Los recurrentes explicaron que el cumplimiento del término de alternación y del consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, debía ser probado de manera idónea, mediante la certificación o informe de la situación administrativa de cada funcionario, junto con su historia laboral y el respectivo nombramiento. 67.

Por ello, consideraron que no es suficiente para el decreto de la medida cautelar la mera verificación de cuántos funcionarios habían cumplido la alternación, sino que al juez le correspondía demostrar si cada uno de los funcionarios enlistados por la parte demandante habían cumplido el lapso de alternación. Sobre todo, cuando dicha verificación se hizo con base en una información expedida y estudiada para otra designación en provisionalidad con corte al 8 de julio de 2024, sin advertir que, el acto demandado en esta ocasión es del 13 de septiembre de 2024. 68.

Por esto último, indicaron que las pruebas utilizadas para decretar la medida cautelar están desactualizadas y descontextualizadas de la situación administrativa de los funcionarios de carrera a la fecha en la que se produjo la designación cuestionada. 69. Sobre este aspecto, la Sala debe precisar que en reiteradas ocasiones53 la Sección Quinta de esta corporación ha señalado que los nombramientos en 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de noviembre de 2023, Rad. 25000-23-41-000-2023-00444-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2023, Rad. 25000-23-41-000-2023-00048-01 (Acum.), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2023, Rad. 25000-23-41-000-2023-00045-01 (Acum.).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1.° de febrero de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-00130-01, M.P. (E) Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del del 29 de febrero de 2024, Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 provisionalidad operan siempre y cuando, por aplicación de la ley vigente sobre la materia, «no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos»54, pues, el Decreto Ley 274 de 2000 contempló todas las modalidades de acceso a una vacante existente en la planta de cargos, interna o externa, del Ministerio de Relaciones Exteriores. 70.

Así, al considerar que la provisionalidad solo opera por falta de disponibilidad de funcionarios inscritos a la carrera diplomática y consular para ocupar el respectivo cargo, al juez electoral le corresponde corroborar si, para el momento de la designación cuestionada, existían funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular en situación de disponibilidad para ocupar el cargo demandado. 71.

Ahora bien, el tribunal de primer grado, a partir de la revisión de las actas de posesión allegadas con la demanda y de la información relacionada con las situaciones administrativas de los 23 funcionarios relacionados por la parte demandante con corte a 8 de julio de 2024, concluyó que para el 13 de septiembre de 2024 estos servidores habían cumplido el término de alternancia de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 (12 meses en el exterior) y, por tanto, se encontraban disponibles para ser trasladados y ocupar el cargo en el que fue designada la señora Ana María Bermúdez Ríos.

Con fundamento en este análisis accedió a lo solicitado y decretó la la suspensión provisional del Decreto 1163 de 2024. 72. Sin embargo, para establecer si los funcionarios, a los que hizo referencia la providencia cuestionada, cumplían con todas las particularidades para ser trasladados y ocupar el cargo en el que fue nombrada provisionalmente la demandada, se debía contar con algún elemento de prueba que permitiera acreditar la situación particular de cada uno de estos servidores para determinar su disponibilidad en la fecha en la que fue proferido el acto demandado, esto es, al 13 de septiembre de 2024. 73.

Así, se observa que el material probatorio del que disponía el tribunal para adoptar la decisión cuestionada estaba integrado por las mencionadas actas de posesión, por un informe expedido por la Cancillería el 22 de agosto de 2024 con Rad. 25000-23-41-000-2023- 00150-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de marzo de 2024, Rad.

No. 25000-23-41-000- 2023-00375-02, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de agosto de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-00020-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de septiembre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01324-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01136-01, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 24 de octubre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-00514-01, M.P. Gloria María Gómez Montoya.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de diciembre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01516-01, M.P. Gloria María Gómez Montoya. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de diciembre de 2024, Rad. 25000-23-41-000-2023-01321- 01 (Acumulado), M.P. Gloria María Gómez Montoya. 54 Artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 información con corte al 8 de julio de 202455 y por la certificación de 17 de julio de 2024 en la que se dio cuenta de la situación particular del funcionario Francisco Alberto Meneses Noriega. 74.

En el orden de lo expuesto, se advierte que la jurisprudencia de esta Sección se ha referido al alcance de la carga de la prueba en estos casos y, en ese sentido, ha señalado que la parte actora debe demostrar que para la fecha de la designación existían funcionarios del mismo rango inscritos en el escalafón de carrera y que estos empleados no se encontraban en cumplimiento del período de alternación56. 75.

A partir de ello, se advierte que, entre la fecha del informe (22 de agosto de 2024 - con información con corte al 8 de julio de 2024) y el certificado (17 de julio de 2024) que se mencionaron de manera precedente y la fecha del acto de nombramiento cuestionado (13 de septiembre de 2024), transcurrieron por lo menos dos meses, de ahí que se debe anotar que, en este momento procesal, dichas probanzas no sean suficientes para demostrar que, a la fecha de la designación de la demandada, existían funcionarios disponibles. 76.

Si bien el tribunal tuvo en cuenta los mencionados medios probatorios para sustentar su análisis, lo cierto es que no se percató que esas documentales dan cuenta de situaciones administrativas particulares cuya fecha de corte es distinta al momento en que se efectuó el nombramiento demandado, situación que, en esta incipiente etapa procesal, impide un juicio certero acerca del requisito de la disponibilidad, por la falta de la prueba de este último a la fecha de designación de la señora Bermúdez Ríos. 77.

El tribunal debía advertir lo que en esta instancia extraña la Sala porque, conforme el Decreto Ley 264 de 2000, era probable que variaran las situaciones administrativas particulares de cada uno de los 23 funcionarios que se enlistaron en la providencia apelada, y que, eventualmente, podían afectar su disponibilidad para ser trasladados y ocupar el cargo en el que se designó a la demandada. 78.

En efecto, situaciones administrativas reguladas en el enunciado decreto, como la designación de un nuevo cargo en el exterior57, el retiro58o la «renuncia a la disponibilidad»59, podrían desconfigurar, ocasionalmente, aquella exigencia. Respecto de dicho aspecto no se tiene certeza en este caso, por cuanto las probanzas allegadas frente a los 23 funcionarios enlistados no coinciden en el tiempo con la fecha de la designación impugnada. 55 Este informe identificado con el radicado S-DITH-24-021917 fue proferido por la entidad como respuesta al oficio E-CGC24- 006953 con el objeto de estudiar la situación particular del nombramiento de la señora Aixa Carolina Kronfly David que se surtió a través del Decreto 0871 del 8 de julio de 2024. 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-41-000-2019-00289-01. MP. Rocío Araújo Oñate. 57 Parágrafo del artículo 37. 58 Artículo 70. 59 Artículo 44. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 79.

Por ello, a diferencia de lo que consideró el tribunal, en esta instancia del proceso lo ajustado al ordenamiento jurídico es que prevalezcan los derechos fundamentales de la demandada a ser designada y ocupar un cargo público, en tanto no se encuentra acreditado el requisito del artículo 231 del CPACA para mantener la suspensión provisional ordenada.

En particular, no se cumplió la siguiente exigencia: […] la suspensión provisional procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» [Énfasis propio]. 80.

Lo anterior evidencia la necesidad de que se agote la etapa probatoria del presente trámite para lograr individualizar la disponibilidad particular de cada uno de los funcionarios a la fecha en la que fue proferido el acto demandado, esto es, al 13 de septiembre de 2024. 81. Valga la pena aclarar que la jurisprudencia de la corporación ha sido pacífica en afirmar que, contrario a lo planteado en los escritos de apelación, la prueba idónea para acreditar el término de alternación o el término de 12 meses consagrado en el artículo citado previamente son las actas de posesión, las cuales, para efectos del presente trámite, fueron aportadas con la demanda y respecto a ellas no hubo cuestionamiento alguno60. 82.

Sin embargo, se reitera que, en orden a establecer la disponibilidad de estos al momento de la designación cuestionada, debe tenerse plena claridad sobre la situación particular de cada uno de los servidores enlistados para la fecha del nombramiento de la demandada, aspecto que, se insiste, no se encuentra demostrado en esta etapa incipiente del proceso. 83.

La Sala no pasa por alto el hecho de que el Ministerio de Relaciones Exteriores no dio respuesta, en término, a la solicitud de información que presentó UNIDIPLO, referente a la disponibilidad de los funcionarios de carrera al expedir el acto demandado, no obstante, en el curso del proceso electoral el tribunal de primera instancia tiene la oportunidad de requerir este y otros elementos de prueba que se consideren pertinentes para decidir de fondo el presente asunto. 84.

Por lo indicado, se revocará decisión contenida en el numeral sexto del auto del 21 de noviembre de 2024 que ordenó suspender provisionalmente el Decreto 1163 del 13 de septiembre de 2024, por medio del cual se designó en provisionalidad a la señora Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, 60 Al respecto: «(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante.

Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no». 60 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000- 23-41-000-2015-00542-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, reiterada en Sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 código 1012, grado 11, en el Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América. 85.

Por último, dentro de los reproches de los recurrentes se indicó que en la planta global del personal del Ministerio de Relaciones Exteriores existen 89 cargos de consejero, sin embargo, en la actualidad solo hay 35 funcionarios inscritos en dicha categoría, lo cual impide garantizar la prestación efectiva del servicio y sustenta el motivo por el que deciden nombrar a la demandada en provisionalidad, no obstante, la obligatoriedad de cumplir con lo dispuesto en el Decreto Ley 274 del 2000. 86.

Así mismo se alegó no existe apariencia de buen derecho, toda vez que la designación cuestionada fue producto de una actuación administrativa que goza de presunción de legalidad, validez, eficacia y ejecutividad y que la imposición de la medida cautelar devenía en un perjuicio irremediable para la señora Bermúdez Ríos. 87. Sin embargo, al determinarse que en este momento del proceso no existe sustento probatorio que permita mantener la suspensión provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aquellos aspectos deberán probarse en el curso del proceso y decidirse en la sentencia. 88.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta acá, se precisa que esta decisión no implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el numeral sexto del auto del 21 de noviembre de 2024 que ordenó suspender provisionalmente el Decreto 1163 del 13 de septiembre de 2024, por medio del cual se designó en provisionalidad a la señora Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, en el Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América, por las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar, negar la solicitud de suspensión provisional elevada por la parte demandante.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular - UNIDIPLO Demandada: Ana María Bermúdez Ríos como consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 del Consulado de Colombia en Washington D.C., Estados Unidos de América Radicado: 25000-23-41-000-2024-01885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Ausente con excusa) OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado (Aclara voto) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx