05001233300020150069901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: ISABEL CRISTINA ARANGO ORTEGA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA MARGARITA DE COPACABANA Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 28 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Isabel Cristina Arango Ortega, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los oficios de 25 de marzo del 2014 y del 15 de mayo de 2014, por medio de los cuales la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana, dio respuesta negativa a las peticiones realizadas el 21 de marzo del 2014 y el 30 de abril del 2014, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el mes de enero del 2000 y el 30 de abril del 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a 1 Folios 4 y 5 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 la E.S.E. a pagar las prestaciones sociales que corresponden especialmente las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, y primas de servicios; además de la indemnización moratoria en los términos de la Ley 344 de 1996; por otra parte que se realicen los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes El apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Isabel Cristina Arango Ortega prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana, para desempeñar labores de auxiliar de Higiene Oral con diferentes formas de vinculación entre el 16 de julio de 1996 y el 30 de abril de 2012, repartidas entre contratos de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado, y a través de empresas de servicios temporales. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, cumpliendo un horario de 7 de la mañana a 7 de la noche. 2.2.3. Por medio de derecho de petición 21 de marzo de 2014 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. 2.2.4.

A través de los oficios de 25 de marzo de 2014 y de 15 de mayo de 2014, la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 13, 25, 53. - Ley 344 de 1996. - Decreto 4588 de 2006. 2 Folios 2 a 4 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23. El apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto qu e se presentaron los elementos esenciales de un contrato de trabajo en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por tal razón, aseveró que se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 2.4. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral.

En este sentido, señaló que la señora Arango Ortega estuvo vinculada con diferentes cooperativas de trabajo asociado, que tenían a su cargo el pago de las diferentes prestaciones sociales. Como excepciones invocó las de «inexistencia del vínculo de la relación laboral», «inexistencia del contrato de trabajo», «cobro de lo no debido», «inexistencia de relación de subordinación» y «caducidad». 2.5.

Contestación de los litisconsortes Por medio del auto de 14 de julio de 2015 4, se admitió la demanda y se ordenó la vinculación como litisconsortes necesarios de la cooperativas de trabajo asociado y/o empresas de servicios temporales «CONTRATAMOS», «ASISTIR EN SALUD CTA» y la «Empresa de Servicios Temporales El Punto S.A.». La Empresa de Servicios Temporales «Temporales El Punto S.A.», contestó la demanda 5, y se opuso a las pretensiones con base en el hecho de que la señora Arango Ortega fungió como trabajadora en misión para el lapso comprendido entre el 1 de noviembre del 3 Folios 304 a 312 del expediente. 4 Folios 169 y 170 del expediente. 5 Folios 215 a 223 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2011 y el 30 de abril del 2012, sin que haya existido subordinación alguna entre la E.S.E. y la demandante.

La Cooperativa de Trabajo Asociado «Contratamos», contestó la demanda 6 y se opuso a las pretensiones puesto que Isabel Cristina Arango Ortega estuvo vinculada como asociada de la Cooperativa entre el 1 de agosto y el 31 de diciemb re de 2008, lapso en el cual le fueron pagadas todas las compensaciones. El curador ad litem de las Cooperativas de Trabajo Asociado «MAESTROS O.C» y «Asistir en Salud CTA», se opuso a las pretensiones de la demanda pues no le constan los hechos narrados en la demanda, a lo que agregó que operó el fenómeno de la prescripción 7. 2.6.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 1 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió las excepciones propuestas de la siguiente manera: Respecto de la excepción de caducidad, señaló que la parte demandada hizo un indebido cómputo de la caducidad, toda vez que el acto fue notificado el 25 de marzo de 2014; posteriormente, solicitó aclaración de este, la cual le fue notificada el 15 de mayo de 2014, fecha a partir de la cual empezó a correr el término. Dado que la señora Arango Ortega presentó la solicitud de conciliación el 2 de julio de 2014, que la audiencia de conciliación se celebró el 5 de agosto del 2014 y que la demanda se radicó el 22 de agosto de 2014, consideró que se interpuso de forma oportuna.

A continuación señaló que las demás excepciones habrían de ser resueltas en la sentencia. Así las cosas, fijó el litigio en los siguientes términos: «Corresponde a la Sala resolver si entre la señora ISABEL CRISTINA ARANGO ORTEGA y la ESE HOSPITAL SANTA MARGARITA DE COPACABANA (ANT) existió una relación laboral que se prolongó entre el mes de enero del 2000 y abril del 2012 y si como consecuencia de ello hay lugar al 6 Folios 215 a 223 del expediente. 7 Folios 424 a 426 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 reconocimiento y pago de las prestaciones económicas solicitadas por la parte demandante; o si por el contrario (sic) como lo indica la entidad demandada y las cooperativas vinculadas la accionante celebró contratos de trabajo sólo para período 1997 a 1999 y los demás contratos fueron de prestación de servicios con terceros, especificando el ob jeto contractual, figura jurídica autorizada por el ordenamiento colombiano, con algunas interrupciones y además en la relación contractual establecida no se configura el requisito de la subordinación» 8. 2.7.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia 9, por medio de la sentencia proferida el 28 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista.

Al analizar el caso concreto, encontró que la demandante tuvo contratos «a término fijo» 10 con la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana entre el 16 de julio de 1996 y el 31 de diciembre de 1996, así como entre el 16 de febrero de 1997 y el 15 de febrero de 1998, y entre el 1 de abril de 1999 y el 1 de diciembre de 1999. Adicionalmente, advirtió que se demostró un vínculo entre la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana con diferentes cooperativas de trabajo asociado y con empresas de servicios temporales entre los meses de octubre de 2004 y el 30 de abril de 2012.

Además, consideró que se demostró que la señora Arango Ortega suscribió los siguientes acuerdos cooperativos: - Entre el 1 de mayo y el 30 de junio de 2005 con la Cooperativa Integral de Salud Oral COOINSO. 8 Folio 443 del expediente. 9 Folios 174 a 199 del cuaderno 1 del expediente. 10 Así se estableció en los términos suscritos.

Folios 20 a 24 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 - Acuerdo cooperativo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Médicos entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de julio de 2008. - Convenio de Asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado CONTRATAMOS entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de diciembre de 2008.

Por otra parte, que acreditó que fungió como trabajadora en misión de la Empresa de Servicios Temporales El Punto S.A. entre el 1 de noviembre de 2011 y el 30 de abril de 2012 en la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana. Conforme con lo anterior, consideró que en las diferentes vinculaciones existieron interrupciones que impiden considerar que existió permanencia en las actividades.

Ahora bien, en cuanto al elemento esencial de las relaciones laborales, esto es el de la continuada subordinación, determinó que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba, toda vez que solo se allegaron los contratos y las declaraciones de l os señores Héctor Ángel Betancur Ortiz y Martha Elena Gaviria Ortega, los cuales si bien se refirieron a la existencia de un horario, no expusieron de forma detallada cómo se asignaban los turnos, ni tampoco si la demandante recibía órdenes y en qué sentido, si se le hacían continuos llamados de atención, ni cómo fue la forma de vinculación en cada período.

Por otra parte, evidenció que en los folios 471 a 481 aparecen reportes de afiliaciones y aportes a seguridad social efectuadas por la demandada entre el 10 de julio de 1997 y el 10 de mayo de 2000, así como por las cooperativas entre el 15 de septiembre de 2004 al 4 de noviembre de 2011, y entre el 5 de diciembre de 2011 y el 4 de mayo de 2012, con lo que no se logró demostrar la existencia de una relación laboral entre la señora Isabel Cristina Arango Ortega con el Hospital, ni mucho menos el tipo de vinculación. A lo anterior agregó que en virtud del contrato celebrado con la Empresa de Servicios Temporales «El Punto S.A.» se le liquidaron prestaciones sociales a la demandante, como se puede constatar a partir de los documentos que se encuentran en los folios 203 a 214 y 235 a 246 del expediente, misma situación que se puede predicar respecto de la Cooperativa de Trabajo Asociado CONTRATRAMOS, tal como se observa en los folios 257 a 261 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En ese orden de ideas negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la señora Arango Ortega. 2.8.

El recurso de apelación. El apoderado de la señora Arango Ortega apeló la anterior decisión 11, con fundamento en que a su juicio en el expediente se demostró la existencia de una relación laboral. Al respecto, señaló que en la sentencia se omitió valorar que en el expediente existían cuadros de turnos relativos a los años 2006 a 2012; así como algunas comunicaciones intercambiadas con el personal de la E.S.E. que a juicio del apoderado evidencia la existencia de órdenes.

Por otra parte, considera que en los testimonios de los señores Héctor Ángel Betancur y de Martha Elena Gaviria se evidenció el elemento de la continuada subordinación. Así mismo, consideró que las interrupciones fueron por lapsos muy cortos, que obedecían a la necesidad de tener períodos de descanso vacacional. 2.9. Intervención en segunda instancia. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 12.

La E.S.E., a través de su apoderado solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos de la contestación de la demanda, puesto que a su juicio no se configuraron los elementos de una relación laboral 13. La Empresa de Servicios Temporales El Punto S.A., solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que, en lo que respecta a esta sociedad se respetaron los parámetros que rigen 11 Folios 554 a 566 vto. del expediente 12 Índice 10 del aplicativo SAMAI. 13 Índice 15 del aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 para las empresas de servicios temporales, y se le pagaron todas las prestaciones que le correspondían por su labor 14.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 15, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 16, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En ese orden de ideas, a continuación se establecerá el problema jurídico a partir de los argumentos del recurso interpuesto por el apoderado de Isabel Cristina Arango Ortega. 3.3. Problema jurídico. Con fundamento en lo expuesto por en los recursos de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Isabel Cristina Arango Ortega Isabel Cristina Arango Ortega y el E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana se presentó una relación laboral en el lapso que corrió entre el mes de enero de 2000 y el 30 de abril de 2012.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron 14 Índice 14 del aplicativo SAMAI. 15 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificaci ón de jurisprudencia. 16 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 17 constituye, junto con otros principios convencionales, 18 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un 17 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 18 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con pers onal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron cier tos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 19.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que 19 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta ( 30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso d e nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuenci a jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 20, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 21, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 22.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 20 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 21 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la pr escripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 22 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.5. La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales.

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asoci ados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y l iquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 23. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T- 962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitid as (T- 471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)» 24.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 3.6. Los límites al uso de empresas de servicios temporales y el uso de trabajadores en misión en la prestación de servicios La figura de los trabajadores en misión, fue establecida en la Ley 50 de 1990, en la que se dispuso lo siguiente: «ARTICULO 71.

Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

ARTICULO 72. Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior.

ARTICULO 73. Se denomina usuario, toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales. 24 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 ARTICULO 74.

Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) cate gorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

ARTICULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.

ARTICULO 76. Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea.

ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.

ARTICULO 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes. Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevención de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de protección especial, en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinará expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misión.

ARTICULO 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Parágrafo transitorio.

Los contratos de los trabajadores en misión vinculados a las empresas de servicios temporales con anterioridad a la vigencia de esta ley, serán reajustados en un plazo de doce (12) meses de conformidad con lo expresado en este artículo». En relación con la figura de los trabajadores en misión, esta Corporación ha señalado: «…dicha modalidad de contratación se encuentra regulada por el artículo 74 de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, reglamentada por el Decreto 4369 del 4 de diciembre de 2006, los cuales establecen que el trabajador en misión corresponde al personal contratado por una empresa de servicios temporales (EST) y presta sus servicios en las dependencias de una tercera empresa (usuaria) para el cumplimiento de un a tarea o servicio contratado por ésta última; se distingue de los trabajadores de planta en cuanto éstos desarrollan sus actividades en las propias oficinas de la EST.

En relación con los vínculos jurídicos que se derivan de la relación contractual entre la EST y la empresa usuaria, esta Corporación ha precisado que se presentan las siguientes relaciones jurídicas: entre la empresa prestadora de servicios temporales y el trabajador existe un contrato laboral regido por la normativa del Código Sustantivo del Trabajo; entre aquella y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios; y por último, “[e]ntre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera rela ción laboral, al no existir entre estos contrato alguno, dado que entre la EST y este se configura un contrato laboral, constituyéndose la EST en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. […]”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Ahora bien, pese a la ausencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, la primera ejerce de manera material la subordinación frente al segundo, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; de manera que dicho empleado e stá obligado a acatar las obligaciones contractuales derivadas del contrato que suscribió con la EST y las que para el efecto haya previsto la empresa usuaria para el cumplimiento del puesto a desempeñar»25.

De acuerdo con la normativa transcrita y la jurisprudencia citada, los trabajadores en misión son personas que tienen una relación laboral con una empresa que tiene respecto de estos el carácter de empleador. Precisamente por lo anterior, perciben el salario y las prestaciones sociales establecidos para el personal de planta de la empresa usuaria que desarrollen la misma actividad, lo cual es distinto a lo que sucede con aquellas personas naturales que suscriben un contrato de prestación de servicios con una persona jurídica pública o privada, puesto que la forma de vinculación es diferente, y los derechos que se derivan de esto también lo son, ya que en el último caso, en los términos del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se genera una relación laboral ni se tiene derecho a percibir prestaciones sociales.

Ahora bien, ambas formas de vinculación comparten la característica de que no convierten a quien desempeña funciones a favor de la Administración en empleado público. En ese sentido, se recuerda que en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 se afirmó que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.7.

De lo efectivamente probado. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación: 25000 -23-41-000-2012- 00710-01, magistrado ponente: Oswaldo Giraldo Pérez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En el caso concreto el apoderado de Isabel Cristina Arango Ortega pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el mes de enero de 2000 y el 30 de abril de 2012.

En ese orden de ideas, a continuación se hará un recuento de las pruebas que obran en el expediente: Para comenzar, es preciso indicar que si bien es cierto en el plenario se encuentran contratos anteriores a los períodos reclamados en las pretensiones, esto es, los celebrados en tre 1996 y 2000 (16 de julio de 1996 a 31 de diciembre de 1996; 16 de febrero de 1997 a 15 de febrero de 1998; y 1 de abril de 1999 a 1 de diciembre de 1999) 26, se advierte que sobre los mismos la parte demandante no expuso ningún reproche puesto que le fueron pagadas las prestaciones sociales en los referidos lapsos, a pesar de que causa extrañeza que se haya utilizado la figura de contrato de trabajo a término fijo, puesto que no corresponde con la forma de vinculación de una empresa social del Estado, ya que quienes laboran para esta deben hacerlo a través de una relación legal y reglamentaria por regla general, o de forma excepcional pueden colaborar a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios.

Por su parte, se observan los convenios de asociación que a continuación suscritos por la señora Isabel Cristina Arango Ortega con las siguientes entidades: - Entre el 1 de mayo y el 30 de junio de 2005 con la Cooperativa Integral de Salud Oral COOINSO 27. - Acuerdo cooperativo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Médicos entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de julio de 2008 28. - Convenio de Asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado CONTRATAMOS entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de diciembre de 2008 29.

Además, reposa la certificación expedida por el subdirector 26 Folios 18 a 24 del expediente. 27 Folios 37 y 38 del expediente. 28 Folios 34 y 35 del expediente. 29 Folios 36, 252, 367 y 368 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 administrativo de la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana el 31 de agosto de 2005 30, en la que se señaló que «la señora Isabel Cristina Arango Ortega prestó sus servicios directamente a la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana como auxiliar de higiene oral, desde el mes de junio de 1996 hasta el mes de julio de 2004», pero no se precisó cuál fue la forma de vinculación. Al respecto, se pone de presente que una parte de ese período corresponde a lo que la entidad denominó de forma extraña como «contrato a término fijo» a pesar de tratarse de una Empresa Social del Estado, por lo que no se tiene certeza de la calidad que ostentó la demandante, ni qué pagos le fueron realizados y a qué título.

Así mismo, se tiene una carta de terminación de contrato de trabajo suscrita por la coordinadora de una Empresa de Servicios Temporales ASINDUSTRIA a partir del 30 de marzo de 2005 31, pero sin que exista una precisión de los límites temporales ni en dónde fueron ejecutadas las labores. Por otra parte, se encuentra el contrato individual de trabajo temporal como trabajadora en misión de la Empresa de Servicios Temporales El Punto S.A. entre el 1 de noviembre de 2011 y el 30 de abril de 2012 en la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana 32, y su carta de terminación de 11 de abril de 2012 33.

A lo anterior se suman cuadros de turnos relativos a los años 2006 a 2012 34, en la que constan los servicios prestados por la demandante. También se encuentra una carta suscrita por el subdirector administrativo a la demandante el 29 de agosto de 2005, en la que le solicita su colaboración respecto de ciertos aspectos de la facturación que inciden en el pago de servicios por parte de COMFAMA 35. 30 Folio 25 del expediente. 31 Folio 33 del expediente. 32 Folios 36, 252, 367 y 368 del expediente. 33 Folio 40 del expediente. 34 Folios 44 a 123 del expediente. 35 Folio 124 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Además, se puede observar un documento que se denominó plan de acción del 12 de mayo de 2008 36, con el fin de reorganizar el área de higiene oral, en la que se le asignaron algunas actividades a la señora Arango Ortega como la de «solicitar a mantenimiento la reubicación de estante que se encuentra en el baño» o la de «solicitar a funcionario de mantenimiento la reubicación del extintor».

A los anteriores documentos se debe agregar el que se puede leer en el folio 133 del expediente, correspondiente a la comunicación remitida el 4 de agosto de 2011, en la que la señora Isabel Cristina Arango Ortega le informó al líder del proceso de odontología de la E.S.E. que a partir de la fecha tenía disponibilidad de lunes a jueves tiempo completo, y los viernes solo hasta la 1 de la tarde, pero que los sábados no se le podían programar turnos puesto que se encontraba estudiando.

Así mismo, existe un documento suscrito por la subgerencia científica dirigido a los integrantes de la cadena de llamadas en las que se les advierte que la E.S.E. se encuentra en alerta amarilla desde el 1 de abril hasta el 9 de abril de 2012, por la temporada de semana santa. En este no se advierte concretamente que se haga referencia a la demandante 37.

Ahora bien, en el trámite del proceso se llevó a cabo el siguiente interrogatorio de parte 38: «(…) Estuve con la cooperativa pero no recuerdo las fechas. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si CONTRATAMOS la liquidó al término de su relación con la cooperativa. CONTESTÓ: No. No recuerdo. (…) liquidación no recuerdo, como fueron tantas cooperativas no te sabría precisar.

(…) PREGUNTADO: ¿Tiene usted si CONTRATAMOS realizaba los respectivos aportes al sistema de seguridad social? CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: ¿Cumplidamente? CONTESTÓ: Lo que recuerdo sí. (…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho ¿quién le proporcionaba a usted sus horarios de trabajo? CONTESTÓ: La coordinadora de odontología. (…) PREGUNTADO: ¿Cómo es cierto sí o no, que la empresa de servicios temporales El Punto S.A. la afilió a usted a los 36 Folios 128 a 133 del expediente. 37 Folio 134 del expediente. 38 Cd que se encuentra en el folio 469 A. Minuto 00:07:49 a 00:26:50 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 subsistemas de pensión, salud y riesgos laborales? CONTESTÓ: Si.

(…) PREGUNTADO: Diga cómo es cierto sí o no, que ¿a la finalización de la relación laboral con Temporales El Punto a usted se le pagó la totalidad de las prestaciones sociales como manda la ley? CONTESTÓ: Sí. (…) PREGUNTADO: Dígale al despacho si existía personal vinculado directamente a la misma institución que realizara las labores que usted hacía. CONTESTÓ: Sí, existía. PREGUNTADO: Diga al despacho ¿quién le daba las órdenes mientras prestaba el servicio? CONTESTÓ: La coordinadora de odontología. (…) PREGUNTADO: ¿Esa coordinadora de odontología estaba vinculada dónde o a quién? CONTESTÓ: Al hospital.

(…) PREGUNTADO: Explíquele al despacho ¿cómo fue esa vinculación con el hospital? PREGUNTADO: ingresé en 1996 con contrato de trabajo a término fijo directamente con el Hospital Santa Margarita. Ya en lo sucesivo fue donde se presentaron las variaciones de las cooperativas y las empresas temporales. (…) PREGUNTADO: Cuando usted se vinculó inicialmente con el hospital ¿Cómo fue su vinculación a la seguridad social? CONTESTÓ: La pagaba el empleador.

(…) PREGUNTADO: Existió alguna diferencia en el horario, prestación del servicio, días laborados, órdenes que le impartían los empleadores, ¿existía alguna diferencia en todo eso después de que la vincularon por intermedio de otra persona a la que usted venía haciendo antes? CONTESTÓ: No. Nunca porque siempre era con los cuadros de turno y si había alguna diferencia pues ya se degradaba la prestación del servicio por parte del Hospital Santa Margarita a los usuarios.

PREGUNTADO: Dígale al despacho, si lo sabe, si con ese personal que tenía el hospital ¿era suficiente para cumplir las obligaciones y los oficios que demanda la institución? CONTESTÓ: No. No era suficiente. PREGUNTADO: Explíquele al despacho, si lo sabe, si ¿existía diferencia en el ingreso económico entre un vinculado por un contrato de prestación de servicios, o por medio de una cooperativa, o como usted haya estado, a los que estaban vinculados directamente en el hospital? CONTESTÓ: Por supuesto.

PREGUNTADO: ¿Usted sabe qué diferencia existía? ¿En salarios? CONTESTÓ: No. Ya en este momento no recuerdo. (…)». Además, se practicaron los testimonios de las siguientes personas - Héctor Ángel Batancur Ortiz 39: 39 Cd que se encuentra en el folio 469 A. Minuto 00:28:35 a 01:07:25 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 «(…) PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho si usted conoce a la señora Isabel Cristina Arango Ortega.

En caso afirmativo, ¿por qué la conoce? ¿Desde hace cuánto? (…) CONTESTÓ: Isabel es la esposa de un amigo mío, que es el esposo actual. (…) A nivel profesional nos encontramos mientras trabajé en el hospital de Santa Margarita. Por allá del 2005 al 2011. (…) Es una amistad ya viejita. PREGUNTADO: Y con la señora Isabel Cristina, usted trabajó, y qué relación tuvo con ella.

Es decir, ¿trabajaban en la misma área? ¿En la misma dependencia? CONTESTÓ: Primero, en el hospital, yo fui siempre médico de urgencias, pero uno conoce los compañeros de trabajo. Ella era higienista en odontología. A veces uno llevaba pacientes allá, porque hay pacientes que le consulta n a uno urgencias odontológicas y uno los llevaba allá dónde ellos.

PREGUNTADO: ¿El esposo de la señora Isabel Cristina es médico como usted? CONTESTÓ: Sí señor. (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho qué conocimiento tiene de los hechos que muy sucin tamente le ha puesto en conocimiento y hágale al despacho un relato una descripción de los hechos que sean de su conocimiento y cuéntele de qué manera supo usted acerca de estaos hechos.

CONTESTÓ: Yo, como le dije, he sido compañero y amigo del esposo, y por ahí me di cuenta que ella estuvo vinculada al hospital, no recuerdo si fue como hasta el 2000. De ahí en adelante fue a través de contratos con cooperativas y empresas de trabajo temporal. (…) Nosotros allá, incluso portábamos el uniforme y el carné del hospital. (…) Cumplíamos horarios.

Teníamos jefe, como si fuéramos vinculados del hospital. (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho, en esa época, prestando sus servicios, ¿usted qué tanto veía prestando servicios a la señora Isabel Cristina Arango Ortega? Es decir, ¿estaban en áreas próximas? ¿Se frecuentaban en el trato, en la comunicación? CONTESTÓ: Si, obvio.

Es que el hospital no es muy grande. El hospital es pequeño y uno se ve con la gente o a la hora de almuerzo o a la hora del desayuno. Si uno va a comer algo pues, en la mañana, o a la hora del almuerzo, o en la salida. Pues uno se ve frecuentemente porque es un hospital pequeño y tiene una sola salida que es por urgencias. (…) PREGUNTADO: ¿Tuvo usted conocimiento si a la señora Isabel Cristin a Arango Ortega a las cooperativas a las que estuvo vinculada y que la enviaban en misión al hospital de Santa Margarita le pagaban prestaciones sociales? CONTESTÓ: Me imagino que sí. Pues, o sea, unas prestaciones sociales disminuidas (…) respecto de los vinculados.

(…) PREGUNTADO: ¿Recuerda usted si a la señora Isabel Cristina Arango Ortega le tocaba, como nos decía usted también, trabajar en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 dominicales y festivos, cosa que no hacían los vinculados de planta? CONTESTÓ: No. Esa parte no. Es que los de odontología pasan muy bueno, hombre.

No trabajan ni festivos ni nocturnos. (…) PREGUNTADO: ¿Sabe usted, durante el tiempo en el que la señora Isabel Cristina prestó los servicios a la E.S.E. Hospital Santa Margarita, ¿cuál fue el horario que ella cumplía? ¿Sabe usted qué horario cumplía ella para que lo diga a la audiencia? CONTESTÓ: Yo no. De 7 a 7 eran los turnos allá, pero eso era por cuadro de turnos. PREGUNTADO: Sírvase decir, ese horario ¿en qué días lo cumplía? CONTESTÓ: En semana, porque los fines de semana no había odontología, pues los domingos ni festivos ni nocturno. (…) Lunes a viernes.

Sábado trabajaba como medio día. (…) PREGUNTADO: Sírvase decir, si lo sabe, ¿quién le asignaba los horarios a Isabel Cristina y de qué manera se los asignaba? CONTE STÓ: Allá rotaron mucho. La parte médica tenía un director médico. Y la parte de odontología tenía una coordinadora de odontología y era la que asignaba los cuadros de turno de acuerdo con las necesidades del hospital.

PREGUNTADO: Sírvase decir, en ejercicio de esa actividad o de ese cargo ¿Cuáles eran las labores que ella desarrollaba en el ejercicio de ese cargo? CONTESTÓ: No. No sé. La labor de higienista es como preventiva. ¿Al paciente? No, no sé. No sé si a eso se refiere la pregunta. Lo que ella hacía para el paciente es más preventivo: enseñarle a la gente a manejar la seda, hacer limpieza como que de sarro, funciones propias del higienista.

(…) PREGUNTADO: ¿Sabe usted si la señora Isabel Cristina llegó a ausentarse por períodos cortos de su puesto de trabajo? CONTESTÓ: No. No me di cuenta nunca, hombre. No. (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle al despacho, si lo sabe, si la señora Isabel Cristina podía de manera autónoma delegar ese trabajo o esa actividad que hacía ella? CONTESTÓ: No. Nuca.

Es que nosotros tampoco. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si la señora Isabel Cristina pedía permisos o autorizaciones para cualquier diligencia personal que ella tuviera que hacer? CONTESTÓ: Claro. Claro. (…) Con el coordinador propio. El que estaba de turno en ese momento. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si a la señora Isabel Cristina, en el ejercicio de esas funciones llegaron a hacerle llamados de atención? Si lo sabe, ¿Quién se los hacía y de qué manera? CONTESTÓ: No. Desconozco que le hicieran algún llamado de atención. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicarle al despacho, si usted conoce los pormenores de las contrataciones o convenios asociativos que la señora Isabel Cristina tuvo con las siguientes empresas: Cooperativa de trabajo asociado Medicina Cooperativa, cooperativa de trabajo asociado CONTRATAMOS, cooperativa de trabajo asociado Maestros Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Organizacionales Cooperativa, Cooperativa de trabajo asociado ASISTIR, y la empresa temporal El Punto S.A. CONTESTÓ: No. No. Desconozco.

Yo sé que esa es una tercerización del asalariado. Desconozco los términos en que fue contratada. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicar si lo presenció directamente el pago de las contraprestaciones asignadas por la terminación de los convenios asociativos de la señora Isabel Cristina. CONTESTÓ: No. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicarle al despacho, si lo sabe, si esas cooperativas de trabajo asociado vincularon al sistema de seguridad social integral a la señora Isabel Cristina Arango, y si la respuesta es positiva, sírvase indicar a qué entidades de seguridad social.

CONTESTÓ: No. Yo sé que a todos los vinculaban a las prestaciones sociales. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho si usted vio de manera directa, o si por el contrario le contaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que Isabel Cristina Arango Ortega prestó el servicio entre el 1 de noviembre del 2011 al 30 de abril del 2012, para la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana.

CONTESTÓ: No. Yo ya estaba fuera del hospital en ese momento. (…)». - Martha Elena Gaviria Ortega 40 «(…) PREGUNTADO: Yo la conozco del hospital, desde el 96 (…) porque llegó a trabajar al hospital y yo ya trabajaba allá. PREGUNTADO: ¿Trabajaba en la misma área, en el mismo servicio? CONTESTÓ: No, yo era la jefe de enfermería, pero teníamos contacto todas las ár eas.

(…) PREGUNTADO: ¿Usted recuerda qué actividad desarrollaba la señora Isabel Cristina en el hospital? CONTESTÓ: Sí. Era higienista oral. PREGUNTADO: ¿Cuál era la labor que ella realizaba? CONTESTÓ: Todo lo que era promoción, prevención de salud oral, con todos los grupos poblacionales, desde los niños hasta los adultos. (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho, si lo sabe si a ella le cancelaban prestaciones sociales las cooperativas de trabajo asociado con las que ella estuvo vinculada mientras prestó sus servicios en el hospital Santa Margarita.

CONTESTÓ: No estoy muy segura, porque de esa parte si no me daba cuenta. (…) PREGUNTADO: ¿Usted sabe cuál era el horario que cumplía la señora Cristina? CONTESTÓ: Sí. De lunes a viernes jornada completa y los sábados medio día. (…) Aproximadamente a las 7 de la mañana iniciaban y terminaban a las 7 de la noche. Ellos manejaban un cuadro de turnos. PREGUNTADO: Sírvase manifestar ¿quién asignaba esos horarios y de qué manera se asignaban? 40 Cd que se encuentra en el folio 469 A. Minuto 01:08:45 a 01:43:04.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 CONTESTÓ: Se asignaban por cuadros de turnos, y los hacía la coordinadora de odontología con la supervisión del director científico.

(…) PREGUNTADO: Sírvase decirle a esta audiencia si desde 1996 hasta el 2012 existió alguna interrupción en la prestación del servicio. CONTESTÓ: No doctor. Ellos cambiaban de cooperativa, pero siempre seguía. Era continuo. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si ella llegó a ausentarse por períodos cortos o por alguna diligencia? CONTESTÓ: Es posible, que se sacara una semanita para el descanso anual.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted si para ausentarse lo podía hacer de manera autónoma o debía pedir autorización a alguien? CONTESTÓ: No, pues todo tenía que ser con autorización de quien dependiera ella. PREGUNTADO: Podría indicarme ¿ella a quién tenía que pedirle autori zación? Si lo sabe. CONTESTÓ: Inicialmente, pues es el trámite normal que se llevaba, pues debía decirle al coordinador de odontología o coordinadora, quién hubiere en ese momento.

O al coordinador médico o al coordinador científico. Como le digo, cada uno en su momento porque fueron varios cambios. (…)». Para la Sala se encuentran demostrados los elementos de prestación personal del servicio y de retribución tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Antioquia. Sin embargo, coincide con la apreciación de que no se demostró la existencia del elemento fundamental de una relación laboral como lo es el de la continuada subordinación y dependencia por las razones que a continuación se exponen: Para comenzar, es importante poner de presente que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, seg ún el cual «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ».

En ese orden de ideas, a la señora Isabel Cristina Arango Ortega le correspondía demostrar que la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana encubrió la relación laboral mediante los contratos de prestación de servicios, así como a través de la utilización de cooperativas de trabajo asociado y de empresas de servicios temporales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Para este último caso, además, si se pretendía algún reconocimiento era preciso acreditar que lo devengado en condición de trabajador en misión es inferior a lo percibido por los empleados de planta cosa que no hizo.

Al respecto, en la contestación de la Empresa de Servicios Temporales se estableció que le fueron liquidadas sus prestaciones sociales, lo cual se demostró con los documentos que reposan en los folios 235 a 246. En relación con este elemento se debe señalar que, a pesar de la existencia de los cuadros de turnos, no se puede concluir la existencia ininterrumpida de una relación entre los años 2006 a 2012, puesto que los convenios de asociación relativos a este lapso solo cobijan los períodos que corrieron entre el 1 de septiembre de 2005 y el 31 de julio de 2008 y entre el 1 de agosto de 2008 y el 31 de diciembre de 2008.

Es importante poner de presente que, adicionalmente, no se demostró fehacientemente el elemento de la continuada subordinación, puesto que se recuerda que este faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, y que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

En el caso concreto, los documentos a partir de los cuales la p arte demandante pretende que se llegue a la conclusión de que la relación se desarrolló en los anteriores términos fueron bastante escasos a pesar de que se trató de un vínculo de más de 16 años. Es decir, solo se allegaron una comunicación en la que se ha ce una solicitud respecto de ajustes en el proceso de facturación en la que no se puede advertir un lenguaje imperativo, así como una comunicación con destinatarios no identificados en la que se les informa de la alerta amarilla para la semana santa del 20 12 y la posibilidad de recibir llamadas en ese período.

Cabe agregar que de los anteriores documentos no se advierte una actitud impositiva por parte de la entidad en relación con la señora Arango Ortega, y que esto se refuerza con la comunicación de 4 de agosto de 2011 en la que la señora Arango Ortega le informó al líder del proceso de odontología en qué días tenía disponibilidad de agenda, lo que permite cuestionar que la distribución de turnos correspondía al ejercicio de una orden en lugar de una actividad coordinada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 En consonancia con lo anterior, se advierte que de los testimonios practicados tampoco se llega a la conclusión de que se haya configurado una relación de continuada subordinación o dependencia, pues si bien es cierto se hizo referencia a la existencia de horarios, y cuadros de turnos, así como a las autorizaciones para ausentarse de las labores, es preciso poner de presente que no se precisaron circunstancias de tiempo, modo y lugar en los relatos, ni se detallaron qué órdenes recibía la demandante, ni con qué frecuencia, solo se expuso que eran los coordinadores los que las impartían, a lo que se suma el hecho de que ninguno de los declarantes, esto es ni el señor Héctor Ángel Betancur Ortiz, ni la señora Martha Elena Gaviria Ortega prestaron sus servicios en la misma dependencia del hospital.

Cabe agregar que en los folios 471 a 481 del expediente se encuentra la relación de aportes a pensiones de la demandante, y en esta constan los realizados por las diversas cooperativas de trabajo asociado y la empresa de servicios temporales, por lo que se tiene que tener por demostrado que estas entidades realizaron las cotizaciones que les correspondía. Con base en lo anterior, la sala concluye que no se demostró la existencia de una relación laboral, motivo por el que confirmará la sentencia de 28 de julio de 2020 que negó las pretensiones de la demanda. 3.5.

Costas. De acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 188 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas a la señora Arango Ortega, puesto que no se advierte que haya presentado la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2015-00699-01 (3347-2020) Demandante: Isabel Cristina Arango Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 súplicas de la demanda interpuesta por la señora Isabel Cristina Arango Ortega en contra del E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana Antioquia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

TERCERO: RECONOCER personería jurídica al abogado Santiago Álvarez Arango, identificado con la cédula de ciudadanía 15.517.823 y tarjeta profesional de abogado 206.467 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en condición de apoderado de la E.S.E. Hospital Santa Margarita de Copacabana en los términos y para los efectos del poder que se encuentra en el índice 15 del aplicativo SAMAI.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Ausente con permiso JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado