CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali Tema: Medida preventiva en materia ambiental.
Se confirma la sentencia de primera instancia pues se demostró que la medida adoptada se ajustó al ordenamiento jurídico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. Las pretensiones de la demanda 1. La sociedad Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar las siguientes pretensiones2: “2.1.
Que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 000385 de 4 de julio de 2008 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por el apoderado de "URBANISMO Y SOLUCIONES ARQUITECTÓNICAS S.A.”, señor José Ramón Velásquez López, contra la Resolución no. 147 del 21 de mayo de 2008. expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE “DAGMA” del Municipio de Santiago de Cali”, suscrita por el doctor JESÚS DARIO GONZALEZ BOLAÑOS, Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE “DAGMA”, que confirmó en todas sus partes la resolución No. 147 de 21 de mayo de 2008, mediante la cual se ordenó la suspensión de las obras adelantadas por la sociedad URBANISMO Y SOLUCIONES 1 En virtud de la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo No. PSAA16-10529 de 14 de junio de 2016. 2 Folios 104 a 134 del Cuaderno 1. 2 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali ARQUITECTÓNICAS S.A., en el sector de la Quebrada del Burro y el tramo final o muro donde termina el pavimento de la Avenida Pasoancho. 2.2.
Que es nulo el acto administrativo contenido la (sic) Resolución No. 147 de 21 de mayo de 2008, “Por medio de la cual se impone una medida preventiva consistente en ordenar la suspensión de actividades y el inicio del proceso sancionatorio en los trabajos que se realizan en la Parcelación Altos de Ciudad Jardín en zona urbana del Municipio de Cali”; se ordenó el inicio de un Proceso Administrativo Sancionatorio por parte del Macroproceso de Gestión Jurídica del Departamento Administrativo de Gestión del medio Ambiente – DAGMA; y, se remitió copia de la Resolución a la Estación de Policía del LIDO, ubicada en la Carrera 52 No. 2-00, para que actúe conforme a sus facultades legales, dando cumplimiento a lo estipulado en la mencionada resolución. 2.3.
Que se restablezca el derecho declarando que la sociedad URBANISMO Y SOLUCIONES ARQUITECTÓNICAS S.A., puede culminar las obras suspendidas en el sector de la intersección de la avenida Pasoancho con la quebrada El Burro, se revoquen las medidas preventivas de policía y las demás medidas precautelativa (sic) ordenadas en la actuación administrativa demandada. 2.4.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al Municipio de Santiago de Cali, al pago de los perjuicios materiales que resultaren probados en el proceso, en los términos del artículo 172 del C.C.A. causados por la suspensión irregular de las obras, en todo caso, teniendo la estimación de perjuicios y cuantías señalados en el Hecho 4.7. y en el acápite “7.
Estimación razonada de los perjuicios”. 2.5. Que se condene en costas a la demandada”. (Negrilla y cursivas originales del texto) I.1.2. Los hechos descritos en la demanda 2. La defensa de la sociedad actora expuso los siguientes hechos relevantes que versan sobre los siguientes aspectos: 3. El Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali, expidió la Resolución 147 de 21 de mayo de 2008, por medio de la cual ordenó a la sociedad Soluciones Urbanas suspender las obras de parcelación del proyecto “Altos de Ciudad Jardín” ubicado en la zona Urbana y Suburbana según el Plan de Ordenamiento Territorial.
La medida debía permanecer hasta tanto el DAGMA otorgara permiso o autorización correspondiente para la ejecución de las obras y se mitigaran los daños a los recursos naturales según las condiciones establecidas por la autoridad ambiental. Además de ello, se ordenó el inicio de un proceso administrativo sancionatorio y se remitió una copia de dicho acto administrativo a la estación de policía para su conocimiento. 4.
Posteriormente, el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali expidió la Resolución 385 de 4 de julio de 2008, por medio de la cual desató el recurso de reposición confirmando en todas sus partes la Resolución 147 de 21 de mayo de 2008, en el sentido de ordenar la 3 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali suspensión de las obras adelantadas por la sociedad Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. en el sector de la Quebrada del Burro y el tramo final o muro donde termina el pavimento de la avenida Pasoancho; dio inicio al procedimiento sancionatorio con formulación del pliego de cargos correspondiente y; ordenó el traslado a las autoridades competentes a fin de que adelantaran las investigaciones respectivas. 5.
La sociedad actora ha actuado con el convencimiento de haber cumplido las obligaciones impuestas en los siguientes actos administrativos, al igual que las siguientes cargas urbanísticas, en el siguiente sentido: 6. El Departamento Administrativo de Control Físico -hoy DAPM-, Subdirección de Tramitación de Proyectos, División Vial del municipio de Santiago de Cali, a través del oficio No. E.B. 0812 del 06 de enero de 1995, autorizó la expedición del esquema básico para el proyecto de la parcelación y se fijaron las vías que debía contener el proyecto. 7.
La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca- CVC por medio de la Resolución 0038 del 3 de febrero de 1995, otorgó licencia ambiental al proyecto denominado parcelación “Los Alpes”, hoy conocido como Villas de Rio Lili o Altos de Ciudad Jardín. 8. La Oficina de Planeación Municipal mediante Oficio 3242 de 6 de junio de 1995, aprobó la modificación del esquema básico del “[…] proyecto carrera 109 entre la calle 13 –(Avenida Pasoancho) y la calle 5 (avenida de Los Cerros)” y dispuso que: “[…] este Departamento Administrativo emite concepto favorable a la propuesta de ajuste al diseño de la prolongación de la Avenida Pasoancho o Carrera 109 en el tramo entre la Calle 11 y la Quebrada del Burro”. 9.
Mediante oficio No. 016034 del 29 de junio de 1995, el jefe del Departamento de Cartografía y Esquemas Básicos y el Jefe de División Vial del DAPM del municipio Santiago de Cali aprobaron la prolongación de la avenida Pasoancho o carrera 109 en el tramo comprendido entre la calle 11 y la “Quebrada del Burro”, por una sola curva amplia.
Es decir, la administración consideró que el ingreso a la parcelación se haría a través de la continuación de la avenida Pasoancho o carrera 109, que corresponde al lugar donde la sociedad actora ha efectuado las obras objeto de suspensión. 10. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca- CVC aprobó el sistema vial de la parcelación mediante Resolución 0279 del 31 de julio de 1995, a su vez modificada con la Resolución 0337 del 26 de septiembre de 1995, en el sentido de autorizar la construcción de la denominada “[…] vía prolongación carrera 107 y tramo de empalme de la vía paralela al rio Lili (carrera 105) con la glorieta de la Avenida Pasoancho”.
Igualmente, no se autorizó “[…] la construcción del tramo final de la carrera 113 bis, comprendido entre la calle 5 A y la proyectada avenida de los Cerros, con una longitud de 150 metros”. 4 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 11.
La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC en su calidad de autoridad ambiental rectora, nunca ha cuestionado la obra de prolongación de la avenida Pasoancho en su intersección con la quebrada del Burro. La prolongación de la Avenida Pasoancho es una vía proyectada con el drenaje natural que discurre por el predio y que es precisamente la llamada Quebrada del Burro. 12.
En consecuencia, desde la fecha de la expedición de la Resolución 0279 del 31 de julio de 1995 -licencia ambiental-, la sociedad actora cuenta con permiso para afectar el área forestal protectora, limitándose al ancho estrictamente necesario para “[…] la conformación de la banca de los carreteables y la construcción de las obras de drenajes y estructuras de paso”. 13.
La obra contó con la aprobación de EMCALI, la oficina de Planeación Municipal, el Departamento de Cartografía y Esquemas Básicos, la División Vial de Santiago de Cali y la secretaría de obras públicas municipales. 14. A través de comunicación E.B. No. 0268 del 06 de abril de 1998, la secretaria de Ordenamiento Urbanístico de Santiago de Cali, hoy DAPM acogió las modificaciones sugeridas por la CVC a través de oficio IRN-CPMCA- 039 de 11 de febrero de 1998, como se observa en el plano urbanístico que consagra el esquema vial vigente. 15.
La Curaduría Urbana 3 de Cali mediante la Resolución No. CU3-003507 del 28 de febrero de 2006 -vigente hasta el 3 de abril de 2009- concedió licencia de urbanización para el proyecto urbanización Villas del Rio Lili, ubicado en la carrera 109 quebrada del Burro Rio Lili calle 5. 16. El DAGMA inicialmente expidió la Resolución 313 de 2 de diciembre de 2005, por medio de la cual ordenó a la sociedad actora la suspensión de las obras de construcción que se venían desarrollando en la zona determinada urbana y suburbana de Santiago de Cali.
Sin embargo, dicha medida fue revocada a través de la Resolución 439 de 30 de diciembre de 2005, que implementó un plan de remediación y suspendió los efectos de la medida preventiva. 17. El DAGMA expidió la Resolución 000001 del 7 de enero de 2006, por medio de la cual aprobó el plan de remediación del proyecto Villas del Rio Lili o Altos de Ciudad Jardín y el levantamiento de medidas de suspensión de las obras.
Esto evidencia que la sociedad demandante no ha incurrido en violación a lo dispuesto en la Resolución 0313 de 2005, por cuanto dicho acto no se encontraba vigente cuando se inició la investigación que culminó con la expedición de los actos demandados. 18. Contrario a lo aducido en el informe técnico de 20 de mayo de 2008 y que sirvió de fundamento para expedir los actos demandados no era cierto que la sociedad actora haya iniciado o continuado con la construcción de la vía que unía la avenida Pasoancho con la proyectada avenida de los Cerros en una longitud de 5 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali aproximadamente 220 metros y, por ende, se ha cumplido con las exigencias de la autoridad ambiental. 19.
Igualmente, el entamboramiento de la fuente hídrica de la Quebrada del Burro en su intersección con la avenida Pasoancho, se realizó desde hace tres años aproximadamente mediante la instalación de tubos de 70 pulgadas de diámetro, en una doble línea, tal y como lo autorizó la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC en la Resolución 279 de 31 de julio de 1995. 20.
No era cierto que se hayan afectado las especies arbóreas predominantes de denso follaje y gran altura y que en todo caso en la zona del cruce de la corriente superficial de la Quebrada del Burro con la intersección de la avenida Pasoancho no existía el denso follaje, pues desde que se obtuvo la autorización para hacer la obra que permitía la continuidad del flujo hidráulico y la continuidad del drenaje sí se efectuaron limpiezas frecuentes en la zona. 21.
La medida preventiva de suspensión de la obra resulta contraria a derecho, toda vez que la sociedad actora contaba con licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 0038 de 3 de febrero de 1995 así como permiso de construcción de vías el cual fue otorgado mediante la Resolución No. 0279 de 31 de julio de 1995. I.1.3. Las normas violadas y el concepto de la violación 22.
La parte actora invocó como transgredidas las siguientes normas: los artículos 29, 83, 123 (inciso 2°), 209 (inciso 1°) de la Constitución Política; los artículos 3, 35 y 84 (inciso 2°) del CCA; 66 de la Ley 99 de 1993 y; 769 y 835 del Código Civil. A su juicio, los actos administrativos demandados son nulos: 22.1. Por falta de competencia del DAGMA para ordenar la suspensión de las obras de construcción realizadas en zona urbana y suburbana, pues el área donde se realizaron los trabajos suspendidos se encuentra en zona rural, tal y como se aprecia en el plano “[…] del Polígono Normativo PCS-PN-94-D que hace parte del Acuerdo 115 de 2003, que aprueba las fichas normativas de las piezas sur y suroccidental del Municipio de Santiago de Cali”.
Luego, entonces, en su sentir, la facultad estaba a cargo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC. 22.2. Por error respecto a la identificación de la persona jurídica destinataria de la medida preventiva. Para ello, precisó que la Resolución 147 de 21 de mayo de 2008 ordenó la suspensión de actividades y el inicio del proceso sancionatorio de los trabajos que se realizaban en la Parcelación Altos de Ciudad Jardín a cargo de la sociedad “Soluciones Urbanas”; sin embargo, al desatar el recurso de reposición, la entidad demandada impuso la medida en contra de la sociedad "Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas”, esto es, la medida se dirigió inicialmente contra una persona jurídica que “[…] no tiene[n] ninguna relación y que son autónomas e independientes”. 6 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 22.3.
Por Indeterminación de su objeto, pues la Resolución 147 de 21 de mayo de 2008 y la Resolución 385 de 4 de julio de 2008, ordenaron la suspensión sobre obras que se adelantan en áreas diferentes y; 22.4. Por falsa motivación, toda vez que los actos acusados se fundamentaron en unas resoluciones del año 2005 que ordenaban suspender las obras, a pesar de que los mismos se encontraban derogados.
I.2. La contestación de la demanda 23. El municipio de Santiago de Cali por conducto de apoderado judicial contestó la demanda3. 24. Planteó que la medida fue adoptada por el municipio con el fin de “[…] evitar un deterioro mayor al desastre natural provocado por la urbanizadora del predio” y “[…] prevenir que se continuara el daño ecológico ocasionado por los urbanizadores, donde arrasaron con casi dos hectáreas de flora silvestre”. 25.
Estimó igualmente que el DAGMA sí tenía competencia para adoptar la medida preventiva toda vez que el área intervenida por el municipio pertenece al perímetro urbano y no al rural. 26. Por último, señaló que la sociedad actora no podía escudarse en la licencia ambiental “[…] para justificar el desastre ecológico ocasionado al medio ambiente de nuestra ciudad”.
I.3. La sentencia apelada 27. El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió fallo el día 9 de febrero de 20174, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda. 28. El problema jurídico planteado por el Tribunal a quo tuvo como finalidad establecer si se encuentran ajustados a derecho los actos administrativos expedidos por el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali por medio de los cuales se impuso una medida preventiva consistente en ordenar la suspensión de actividades y el inicio del proceso sancionatorio en los trabajos que se realizaban en la parcelación Altos de Ciudad Jardín. 29.
Para desatar el anterior problema jurídico, el Tribunal de la primera instancia hizo énfasis, en primer término, a la jurisprudencia de esta Corporación para destacar que las medidas preventivas son actos administrativos pasibles de ser 3 Folios 159 a 164 del Cuaderno 1. 4 Folios 270 a 291 del Cuaderno 1. 7 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali demandados ante esta jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Igualmente, aludió al alcance del principio de precaución ambiental que se materializa en la posibilidad de que las autoridades ambientales adopten medidas preventivas ante la existencia de riesgos o daños que se ciernan sobre el medio ambiente. 30. El Tribunal de primer grado despachó negativamente el vicio de nulidad por falta de competencia territorial con fundamento en las siguientes consideraciones: “En el caso sub judice, observa la Sala que el Municipio de Santiago de Cali en el censo del año 2005 registró una población en el área urbana superior a los dos millones de personas.
El proyecto de construcción parcelación “Los Alpes”, se localiza entre los corregimientos de Pance y la Buitrera jurisdicción del municipio de Cali y la parcelación se desarrollará en la parte sub urbana en un área total de 660.072 m2, según el dicho del ejecutor de las obras y aprobado por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -CVC en la Resolución No. 038 de 1995.
La Resolución No. 279 de julio 31 de 1995, modificada en la No. 0337 de septiembre de 1995, a través de las cuales se aprueba la construcción del sistema vial de la parcelación los Alpes, especifican que las obras del sistema vial autorizadas son: “vías prolongación carrera 107y tramo de empalme de la vía paralela al río Lili (carrera 105) con la glorieta de la Avenida Pasoancho, ajustada al obligatorio cumplimiento de las siguientes acciones de manejo ambiental”.
Le asiste razón a la parte actora en el sentido de que las obras de la prolongación de la avenida Pasoancho cuentan con licencia ambiental proferida por la CVC en el área suburbana, así como que la Resolución No. 0279 de 1995 citada en la Resolución No. 0147 de 2008, sí fue modificada parcialmente por la Corporación por medio de la Resolución No. 0337 de septiembre de 1995.
No obstante, para la Sala la medida preventiva impuesta a la Sociedad Constructora se centra en el presunto impacto ambiental negativo a los recursos naturales en ejecución del proyecto en el perímetro urbano, sin que se contara con la autorización para generar la afectación del medio ambiente; más no, si las obras contaban o no con las autorizaciones para ejecutarse en el área suburbana.
Encuentra la Sala que lo reprochado por la Autoridad Ambiental Municipal son las obras ejecutadas en área urbana a las autorizadas por la CAR, al parecer produjeron un impacto ambiental en el área urbana sin haber obtenido los permisos ambientales correspondiente (sic). Los actos acusados no desconocen, ni podrían hacerlo, la existencia de permisos y licencias ambientales expedidas (sic) por la Corporación Autónoma del Valle del Cauca para la ejecución de obras en la parcelación Altos de Ciudad Jardín, en el área de su jurisdicción ambiental.
En las resoluciones demandadas la Administración Municipal adoptó una decisión preventiva encaminada a impedir la degradación del medio ambiente en el perímetro urbano, en el marco de sus atribuciones legales concedidas en la Ley 99 de 1993. Ahora, para determinar la competencia ambiental del DAGMA es indispensable determinar si la zona ambiental protegida con la medida preventiva demandada se halla en un área urbana o suburbana, lo cual sólo es constatable revisando el Plan de Ordenamiento Territorial del 8 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali Municipio de Santiago de Cali vigente en la época contenido en el Acuerdo 069, en su integridad, en tanto es la norma especial que reglamenta la planeación territorial delimitando el área urbana, rural y suburbana, así como sus usos del suelo.
Sin embargo, advierte la Sala, por una parte, que dicha norma de carácter departamental no fue allegada al proceso como lo establece el artículo 141 del C.C.A., lo cual impide el análisis de ese punto, y por la otra, que lo cierto es que el dictamen pericial practicado en el proceso, cita documentos públicos según los cuales el área del terreno donde se ejecutan las obras, una parte es rural y otra urbana. […] De las imágenes adjuntas a la contestación a la demanda se vislumbra la tala de árboles y modificaciones al entorno a que aluden los actos acusados en una zona urbana, según el dicho de los actos administrativos demandados que gozan de presunción de legalidad.
Es de recordar que la adopción de una medida preventiva ambiental no significa per se la violación de las normas ambientales y/o culpabilidad del infractor. Las medidas preventivas son un instrumento para evitar o detener la degradación del medio ambiente, o la existencia de un riesgo que con criterios razonables se crea que lo afecten.
La responsabilidad o no del cometimiento de una infracción ambiental es del resorte del proceso sancionatorio seguido de la medida preventiva. […] En efecto, en el curso del presente proceso se arrimó al plenario copia de la Resolución No. 4133.0.21-063 de mayo 17 de 2011 Por la cual se califica un proceso sancionatorio y se impone una sanción a la Sociedad Urbanismos y Soluciones Arquitectónicas S.A., y la Resolución No. 4133021492 del 30 de diciembre de 2011, proferidas por [el] Director del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente -DAGMA, que resolvió recurso de reposición contra el anterior acto sancionatorio, ambas originadas en la resolución No. 147 de 2008, en las que se observa el debate correspondiente, empero, en esta instancia no es dable pronunciarse sobre el contenido de aquéllas. […]”. 31.
En lo que tiene que ver con el segundo reparo, esto es, el relativo al error en que incurrió la administración al identificar el sujeto pasivo de la medida de suspensión, advirtió que si bien la orden se dirigió inicialmente a la sociedad “Soluciones Urbanas” tal yerro fue corregido por la entidad demandada al resolver el recurso de reposición al señalar que la medida tenía como destinataria la constructora “Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas” e igualmente aclaró la zona donde, en efecto, se habían ejecutado las obras. 32.
En apoyo de lo anterior, enfatizó que a la sociedad actora no le fueron desconocidos sus derechos fundamentales pues, en su calidad de destinataria de la medida preventiva pudo ejercer su derecho de defensa y de contradicción y, en esa medida, se debía dar primacía al derecho sustancial sobre lo formal. 9 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 33.
Por último, indicó que el cargo de nulidad por falsa motivación tampoco estaba llamado a prosperar argumentando, en síntesis, que la medida preventiva de suspensión de las obras se fundamentó en el principio de precaución, con el propósito de detener los impactos sobre los recursos naturales y tuvo como sustento un concepto técnico que evidenciaba el daño producido al medio ambiente.
Además de ello, señaló: “[…] Siendo así, el hecho de que en los años 2005 y 2006 el DAGMA hubiese actuado como autoridad ambiental en la misma área donde ejerció la medida preventiva, de un lado, afianza la tesis de la existencia de competencia del municipio en esa jurisdicción como autoridad ambiental y de otro, nada impide que dos años después de su intervención, presuntamente, la firma constructora hubiese desarrollado actividades que produzcan daño o peligro para los recursos naturales del perímetro de su competencia, que dieron pie a la medida preventiva impuesta”.
I.4. El recurso de apelación 34. La parte demandante apeló5 el fallo de primera instancia con el objeto de que sea revocado. Los argumentos de la alzada se sintetizan en el siguiente sentido: I.4.1. Cuestionamientos sobre la competencia del DAGMA y sobre la existencia de autorizaciones previas 35. Señaló que las actividades de adecuación y limpieza sobre el terreno de carácter preliminar y necesarias para cumplir con una carga urbanística de carácter vial estaban autorizadas por actos administrativos expedidos desde el año 1995 por la Corporación Regional del Valle del Cauca, CVC única autoridad ambiental competente en el municipio de Santiago de Cali, entidad que verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos.
Dichos actos administrativos se presumen legales y se encuentran ejecutoriados. 36. Enfatizó que todas las obras viales de la parcelación de Altos de Ciudad Jardín, incluyendo las actividades de adecuación y limpieza del área urbana fueron aprobadas en la licencia ambiental y en las licencias de urbanización y construcción que contemplaron un esquema vial previamente concertado y aprobado por el municipio de Santiago de Cali, por medio de su Secretaría de Obras Públicas, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal y la Curaduría Urbana. 37.
Agregó que el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) con competencia ambiental en el área urbana y suburbana del municipio de Santiago de Cali emerge mucho tiempo después de ser aprobadas la licencia ambiental y de urbanización y construcción para desarrollar el proyecto urbanístico parcelación Altos de Ciudad Jardín. 5 Folios 297 a 323 del Cuaderno 1. 10 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 38.
Mencionó que mucho antes de iniciarse las labores de adecuación del área destinada a la vía sobre intersección de la avenida Pasoancho con la Quebrada El Burro, que dieron origen a los actos cuya nulidad se depreca, el área de la intersección fue canalizada para permitir el paso de la vía, según lo dispuesto en la Resolución 279 de 31 de julio de 1995 de la CVC y el Oficio 3242 de 6 de junio de 1995.
I.4.2. Cuestionamientos sobre el principio de precaución 39. Sostuvo que la aplicación del principio de precaución desconoce las circunstancias de modo y lugar, pues las actividades de adecuación sobre el área necesaria para ejecutar la obra vial que conectaría la avenida Pasoancho con la Parcelación Altos de Ciudad Jardín, habían sido aprobadas por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC en su calidad de autoridad ambiental con competencia para expedir la licencia ambiental, aspecto que debió tener en cuenta el DAGMA al momento de adoptar la medida de suspensión, pues la actividad contaba con los permisos exigidos para la ejecución de la obra realizada.
I.4.3. Presunta omisión en la valoración de las pruebas. 40. Estimó que el Tribunal a quo omitió valorar las siguientes pruebas: (i) las autorizaciones preexistentes para ejecutar las labores de adecuación y limpieza del área y por el contrario aplicó el principio de precaución como “[…] un principio abierto, sin límites, con el cual el DAGMA podía desconocer y pasar por encima las habilitaciones legales y administrativas que tenía mi mandante […]”;
(ii) el testimonio del ingeniero civil Moisés Rocha García, quien en representación de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Santiago de Cali afirmó que la entidad oficial que aprobaba los impactos ambientales para las obras que se desarrollaban en el sector Cali urbano y suburbano era la CVC y, (iii) la Resolución 0710 No. 0711 - 000391 de 17 de junio de 2010 de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC por medio de la cual esa entidad ordenó revocar una sanción impuesta a la sociedad actora encontrando que sí contaba con los permisos ambientales necesarios para adelantar la obra vial suspendida para todos los tramos de la parcelación que abarcaba la obra, sean urbanos o rurales.
I.4.4. Sobre la inexistencia del daño ambiental 41. Refirió que no se presentó daño ambiental, por cuanto las actividades de limpieza y adecuación del área estaban respaldadas en los permisos ambientales y nunca existió tala indiscriminada de la cobertura arbórea y tampoco material vegetal arrasado de la zona de protección de la quebrada El Burro, porque quedó demostrado que las actividades allí realizadas estaban comprendidas dentro de la licencia ambiental. 11 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 42.
Finalmente, solicitó valorar el dictamen pericial elaborado por el ingeniero Oswaldo Burgos Carrión cuyas conclusiones, en su sentir, confirman la inexistencia del daño ambiental. I.5. Trámite impartido al proceso en segunda instancia 43. A través de auto de 21 de julio de 20176 se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora. 44.
Tras ser repartido el asunto entre los diferentes despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 15 de febrero de 20187 se admitió el recurso de apelación y, en el mismo proveído, se corrió traslado a las partes para que presenten sus escritos de alegaciones finales y al agente del Ministerio Público para que de considerarlo pertinente rindiera concepto. 45.
La parte demandante8 insistió en los argumentos planteados en el recurso de apelación. 46. La parte demandada9 solicitó la confirmatoria de la decisión judicial de primera instancia y, en apoyo de su petición señaló que el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali sí tenía competencia para imponer la medida preventiva por cuanto las obras objeto de suspensión se realizaban en suelo urbano y agregó que los actos administrativos acusados se encuentran fundamentados en los respectivos informes técnicos que ratifican su legalidad.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 47. Esta Sala de decisión para desatar los argumentos propuestos en el recurso de apelación abordará lo relativo a: (i) su competencia; (ii) los actos demandados; (iii) el problema jurídico; (iv) análisis de una cuestión previa sobre la naturaleza jurídica de la medida preventiva ambiental objeto de análisis, (v) el estudio del caso concreto y, (vi) pronunciamiento sobre condena en costas.
II.1. La competencia 48. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA10 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación Judicial. 6 Folio 327 del Cuaderno 1. 7 Folio 4 del Cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 6 a 34 del Cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 35 a 43 del Cuaderno 2 del Consejo de Estado. 10 “[…] Artículo 129.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 12 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali II.2.
Los actos administrativos que se cuestionan 49. En el presente caso se cuestiona la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución 147 de 21 de mayo de 2008 “Por medio de la cual se impone una medida preventiva consistente en ordenar la suspensión de actividades y el inicio del proceso sancionatorio en los trabajos que se realizan en la parcelación Altos Ciudad Jardín en zona urbana del municipio de Santiago de Cali”, y, (ii) la Resolución 385 de 4 de julio de 2008 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de ´URBANISMO SOLUCIONES ARQUITECTÓNICAS S.A.´ señor José Ramón Velásquez López contra la Resolución No. 147 del 21 de mayo de 2008, expedida por el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente “DAGMA” del municipio de Santiago de Cali”; actos administrativos expedidos por el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA).
II.3. El problema jurídico 50. A la Sala, siguiendo para tal efecto las prescripciones de los artículos 32011 y 32812 del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA y atendiendo los argumentos planteados en el recurso de apelación le corresponde el estudio de legalidad de las Resoluciones 147 de 21 de mayo de 2008 y 385 de 4 de julio de 2008, por medio de las cuales el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali adoptó una medida preventiva ambiental consistente en la suspensión de las obras adelantadas por la sociedad actora en la parcelación Altos Ciudad Jardín y, en este sentido, deberá definirse si esa autoridad actuó con competencia y si las decisiones censuradas se encuentran falsamente motivadas.
II.4. Cuestión inicial. Los actos demandados como actos definitivos susceptibles de control judicial 51. La jurisprudencia de esta Corporación en casos análogos ha señalado que las medidas preventivas ambientales son actos administrativos definitivos que constituyen una expresión de la voluntad de la autoridad ambiental encaminadas a enfrentar una situación de hecho o evitar un peligro de daño grave y como tales son pasibles de ser cuestionadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 11 “[…]
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 12 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 13 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 52.
Esta Sección, al abordar lo relativo a la naturaleza de esta clase de medidas, mediante sentencia de 17 de junio de 202213 y luego de recopilar la jurisprudencia más relevante en esta materia indicó lo siguiente: “[…] [E]s oportuno referir que, de tiempo atrás, la Sección14 ha reconocido el carácter de enjuiciable no solo de la decisión de contenido ambiental que termina la actuación administrativa, sino también de aquella que adopte medidas preventivas en los términos que prevé el artículo 8515 de la Ley 99.
De ahí que esta Sección ha definido como línea jurisprudencial que los actos administrativos por medio de los cuales se impone una medida preventiva de carácter ambiental tienen la naturaleza de ser definitivos y, en consecuencia, son susceptibles de control judicial a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho: “[…] Frente a la naturaleza de dicho acto administrativo, se pronunció́ la Sección cuando dirimió́ igualmente un recurso de apelación en contra de una decisión de rechazo de la demanda, en el que consideró que sólo las decisiones que determinaran medidas preventivas o aquellas que impusieran una sanción podían considerarse como actos definitivos y por tanto susceptibles de censura en esta jurisdicción […]”16 (Negrillas y subrayas fuera de texto). […] Sumado a este argumento, vale la pena señalar que aunque la Ley 1333 es posterior a los hechos materia del proceso, sirve de referente en este caso, en cuanto la Corte Constitucional17 al examinar la constitucionalidad del artículo 32 de la misma, reiteró las razones esgrimidas en la sentencia C-293-200218 que declaró exequibles los artículos 1º, numeral 6 (parcial), y 85, numeral 2º, de la Ley 99 (vigente al momento de la expedición de los actos aquí acusados).
Al efecto, la Corte enfatizó en que la medida preventiva ambiental es un acto susceptible de control, así: “[…] a propósito de algunas medidas preventivas en materia ambiental, al señalar que cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a enfrentar una situación o hecho o a evitar un peligro de daño grave, “sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”.
De conformidad con lo entonces expuesto, el acto administrativo dictado con base en el principio de precaución “debe ser excepcional y motivado” y, “como cualquier acto administrativo, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de junio de 2022, CP: Nubia Margoth Peña, radicado: 17001-2331-000-2007-00383-03. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 1o. de diciembre de 2011, expediente núm. 2009-00220, consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta (citado en la providencia de 26 de noviembre de 2015).
Ver también 15 Vigente para la época de los hechos, hoy subrogado por el artículo 40 de la Ley 1333. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de julio de 2018, consejera ponente María Elizabeth García González. 17 Corte Constitucional C-703-10 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 Declaró exequibles los artículos 1, numeral 6 (parcial); y, 85, numeral 2º de la Ley 99, por los cargos formulados. 14 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, para que así “la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas” de modo que, si esto llegara a ocurrir, el ciudadano tenga “a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga […]”.
(Negrilla original del texto) 53. En consecuencia y siguiendo los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación Judicial se encuentra que la medida preventiva censurada es un acto administrativo definitivo que creó una situación particular a la sociedad actora frente a la actividad que venía adelantando en el proyecto “Altos de Ciudad Jardín” y, por ende, resulta procedente emprender el control de legalidad respecto de los citados actos administrativos.
II.5. Análisis del caso en concreto II.5.1. Sobre la falta de competencia del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali para adoptar la medida preventiva de carácter ambiental analizada en el sub examine 54. En primer término, la Sala debe definir si el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali podía ordenar la suspensión de las obras de construcción realizadas en zona urbana o, si como sostiene el apelante, esa facultad recaía en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC. 55.
El artículo 66 de la Ley 99 de 199319, vigente para la época de los hechos, encomendó a los municipios, distritos y áreas metropolitanas las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales siempre que la población urbana fuera superior a un millón (1.000.000) de habitantes, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 66.
Competencia de Grandes Centros Urbanos. Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000) ejercerán dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Además de las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras dentro del territorio de su jurisdicción, las autoridades municipales, distritales o metropolitanas tendrán la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación. […]” (Negrilla fuera de texto) 19 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.” 15 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 56.
El Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali creado mediante el Acuerdo Municipal 19 de 30 de diciembre de 1994, es el organismo facultado para realizar la gestión ambiental con competencias equivalentes a las de las Corporaciones Autónomas Regionales, por disposición de la ley, el medio ambiente y los recursos naturales, y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente, siempre y cuando estas no contradigan la autonomía de los municipios20. 57.
Se debe señalar que, según la información del DANE21, el censo de la población del municipio de Santiago de Cali para el año 2008, fecha en que se expidieron los actos demandados era superior al millón de habitantes, conforme lo demuestra la siguiente gráfica22: 58. Además de ello, a través de Oficio 08416 de 7 de julio de 200823, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal indicó lo siguiente: 20 El contenido del artículo 109 del Decreto 0203 de 2001 “Por el cual se compilan el Acuerdo 70 de 2000, el Acuerdo 01 de 1996 y las demás disposiciones que lo hayan modificado, adicionado o aclarado, que conforman la estructura orgánica y funcional del municipio de Santiago de Cali” es del siguiente tenor: “DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTION DEL MEDIO AMBIENTE “DAGMA”.
El Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente “DAGMA”, es una Entidad del Municipio, encargada de administrar dentro del perímetro Urbano y rural con competencias equivalentes a las de las Corporaciones Autónomas Regionales, por disposición de la ley, el medio ambiente y los recursos naturales, y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente, siempre y cuando estas no contradigan la autonomía Constitucional de los Municipios.
En desarrollo de su función, estará sujeto a los principios de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario, definidos en el artículo 63 de la ley 99 de 1.993.(Ac. 01/96, Art. 189)”. 21 El artículo 1º del Decreto 2118 de 1992 establece que el DANE tiene como misión fundamental la de garantizar la disponibilidad y calidad de la información estadística estratégica y la existencia del Sistema de Información Nacional, para el desarrollo social, económico y político del país 22 Fuente tomada de: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/planes-departamentos-ciudades/220322-Foro-Cali-en- cifras.pdf.
Fecha de consulta: 26 de junio de 2024. 23 Imagen tomada del folio 192 del Cuaderno principal. 16 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 59. Cabe señalar que tal documento no se tachó de falso en las oportunidades correspondientes, por lo que, aplicando lo dispuesto en el artículo 272 del Código General del Proceso, se presume su autenticidad. 60.
Por estos motivos, se colige que el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali, como organismo encargado de la gestión ambiental y como máxima autoridad ambiental dentro de su perímetro urbano, sí tenía la atribución legal para adoptar la medida preventiva de suspensión de obra, según se desprende del numeral 2°, literal c) del artículo 85 de la Ley 99 de 1993, norma vigente cuando se expidieron los actos acusados. 61.
Por tal virtud, el reproche que se sustenta en la falta de competencia del DAGMA para expedir los actos censurados no está llamado a prosperar. II.5.2. Sobre la falsa motivación 62. En segundo lugar, le corresponde a la Sala definir si se configura la falsa motivación de los actos administrativos como vicio de nulidad, el cual opera cuando se presenta alguno de los siguientes eventos: “- Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. 17 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo [ ]24”. 63.
Se debe empezar por señalar que el legislador facultó a las autoridades ambientales para que en desarrollo del principio de precaución puedan adoptar las medidas preventivas con el propósito de prevenir, impedir o evitar la continuación u ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana. 64.
La Ley 99 de 1993, frente a la medida preventiva consistente en la suspensión de las obras, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 85. Tipos de Sanciones. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas: 1) Sanciones: […] 2) Medidas preventivas: […] c. Suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización. […]”.
(Negrilla fuera de texto) 65. Las medidas preventivas se caracterizan por ser (i) inmediatas; (ii) precautorias y (iii) transitorias. Además, se aplican sin perjuicio de las sanciones por la infracción a normas ambientales (artículo 85 de la Ley 99 de 1993). 66. La Corte Constitucional, en sentencia C-293 de 200225 y luego reiterada en sentencia C- 703 de 201026, indicó que una autoridad ambiental, con fundamento en el principio de precaución puede ordenar la suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular “mediante acto administrativo motivado” si se demuestra que “de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”. 67.
Dicho lo anterior, la Sala evidencia que, en efecto, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC mediante Resolución 038 de 3 de febrero de 199527, otorgó a la sociedad Fiduciaria FES S.A. “FIDUFES” licencia ambiental para 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de junio de 2020, CP: William Hernández Gómez, radicado: 52001-23-33-000-2015-00671-01(3684-17). 25 Corte Constitucional, sentencia C- 293 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra. 26 Corte Constitucional, sentencia C- 703 de 2010, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
En esta sentencia se analizó la constitucionalidad de los artículos 32 (parcial), 36 (parcial), 38, 39, 40 (parcial), 43, 44, 45, 46, 47, 48, y 49 de la Ley 1333 de 2009, “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”. 27 Folios 28 a 44 del Cuaderno 1. En contra de esa decisión se presentó recurso de reposición por parte de la sociedad Fiduciaria FES S.A. FIDUFES, el cual fue resuelto a través de la Resolución 249 de 10 de julio de 1995 (folio 269 a 274 del cuaderno 1). 18 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali el desarrollo de la parcelación “Los Alpes” en el predio de propiedad de la misma sociedad localizado entre los corregimientos de Pance y la Buitrera, jurisdicción del municipio de Santiago de Cali. 68.
En el referido acto administrativo impuso a la sociedad Fiduciaria FES S.A. “FIDUFES” las siguientes obligaciones: - Conservar la cobertura boscosa existente en el predio (bosque natural, rastrojo alto y asociada al área forestal protectora de corrientes superficiales y drenajes naturales permanentes o no) no susceptible de adecuación, según lo establecido en las Resoluciones Nos. 011 de mayo 12 y SRN.13 de 26 de 1994, expedidas por la CVC. - Conservar en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras de las corrientes superficiales que discurren por el predio, consistente en una franja de treinta (30) mts. a partir de las márgenes de las corrientes principales del Río Lili y de la Quebrada El Burro, y de diez (10) mts. en las corrientes secundarias y drenajes naturales permanentes o no. - Como zona de seguridad a lo largo de la línea de alta tensión que atraviesan el predio, debía dejarse una franja de 12.5 y 15 mts. de ancho a lado y lado medidos a partir del eje para la línea de 115 y 220 kv respectivamente. - Las áreas de sensibilidad ambiental, constituidas por el bosque natural, rastrojo alto, zonas escarpadas, áreas forestales protectoras y la franja de aislamiento de las líneas de alta tensión podían incorporarse al esquema de la parcelación como proveedoras de bienes y servicios ambientales alternativos diferentes al uso urbanístico y habitacional.
En tales tareas se podían desarrollar actividades de recreación pasiva y activa, regulación hidroclimática y educación. - Implementar las acciones tecnológicas contempladas en el Plan de Manejo Ambiental para minimizar la afectación de la vegetación protectora y garantizar la estabilidad de la banca, tales como la utilización de geomembranas. - El volumen de material térreo sobrante de las excavaciones por la apertura de la infraestructura vial de la parcelación (5241 m3 correspondiente a la prolongación de la Avenida Pasoancho más el resultante del desarrollo y construcción de vías colectoras y de acceso) se podían disponer en las áreas marginales localizadas a lado y lado de las vías, acorde con el esquema básico propuesto en el Plan de Manejo Ambiental. - Sobre el sector Nor-oriental del predio (parte norte de la proyectada prolongación de la Avenida Pasoancho), las labores de adecuación del terreno en 13 lotes de esta zona (sector C), debía limitarse a la rocería selectiva del brinzal.
Los ejemplares adultos de mano de oso 19 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali (Dydimimopamax morototoni) que se encuentran dispersos en el sector deben conservarse. - Con respecto a las demandas ambientales de la instalación y uso transitorio de la infraestructura física requerida durante la fase de construcción del proyecto urbanístico (oficinas, talleres, y bodegas) debía presentarse a la Dirección Regional de Santiago de Cali, el diseño definitivo del sistema de tratamiento de las aguas residuales a generarse, para su revisión y aprobación. - Obtener ante la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca los permisos, concesiones y autorizaciones que para el uso o aprovechamiento de los recursos naturales sean necesarios para el desarrollo de la parcelación, en especial el permiso para la apertura del sistema vial. 69.
Así mismo, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, mediante Resolución 279 de 31 de julio de 199528, autorizó a la sociedad Fiduciaria FES S.A. “FIDUFES” la construcción del sistema vial de la parcelación “Los Alpes” bajo las condiciones impuestas en el referido acto administrativo para la conservación de los recursos naturales de la zona: “ARTÍCULO PRIMERO. Autorizar a la Sociedad “Fiduciaria FES S.A. “FIDUFES” la construcción del sistema vial de la Parcelación “Los Alpes” en el predio de la propiedad de la misma Sociedad, localizado entre los Corregimientos de Pance y la Buitrera, jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca, el cual se encuentra esquematizado en el plano que hace parte de la presente resolución.
PARÁGRAFO. - El beneficiario del presente permiso, deberá realizar las obras bajo las siguientes condiciones especiales de conservación de los recursos naturales de la zona: a). - No se autoriza la construcción del tramo final de empalme de la Avenida Pasoancho, con la proyectada Avenida de Los Cerros, en una longitud aproximada de 220 metros, debido a que atraviesa una zona de bosque secundario denso, con abundante regeneración natural y que además el proyecto vial de de (sic) los Cerros, no tiene un trazado definitivo ni la correspondiente Licencia Ambiental (ver plano anexo). b). - En la construcción de la vía paralela al río Lili, la intervención del corredor cubierto por bosque natural secundario, debe limitarse al ancho estrictamente necesario para la conformación de la banca del carreteable (7.20 metros), de tal manera que se minimice la afectación de la vegetación existente en el sector.
Como prácticas complementarias de manejo ambiental para disminuir los efectos ambientales derivados de tal intervención, las labores de adecuación del terreno boscoso consistentes en rocería, desmatone, tala deberán realizarse en forma manual, y las técnicas de apeo deberán garantizar un impacto mínimo sobre la vegetación aledaña; igualmente, la 28 Folios 48 a 49 del Cuaderno 1. 20 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali escavación (sic) de la banca y el retiro de escombros y material sobrante deberá realizarse en forma manual De otro lado, deberán implementarse las acciones tecnológicas para asegurar la estabilidad de la obra, contemplados en el plan de manejo ambiental del proyecto, consistentes en la utilización de geomembranas, la compactación de terraplenes y la empradización de los taludes resultantes.
Debido a que el tramo final de esta vía, en el sector del empalme de con la Avenida Pasoancho atraviesa una zona de bosque natural denso, con especies forestales representativas con estados naturales del proceso de regeneración natural y estructura vertical multiestrato, no se autoriza su construcción ver plano anexo. d). - El tramo final de la carrera 107 y su prolongación a través de la calle Quinta hasta la Avenida Pasoancho donde se proyecta una glorieta (ver plano anexo) atraviesa una zona mixta de rastrojo alto y bosque secundario; teniendo en cuenta lo anterior, no se autoriza la construcción de este tramo vial y en su defecto se recomienda construir una solución vial de retorno que permita el acceso a lotes aledaños (ver plano anexo). e). - La construcción del tramo final de la carrera 113 bis, comprendido entre la calle SA y la proyectada Avenida de Los Cerros, con una longitud aproximada de 150 metros, no se autoriza, teniendo en cuenta que el trazado definitivo y la respectiva Licencia Ambiental del Proyecto Avenida de Los Cerros, están pendientes (ver plano anexo). f). - En los sitios de cruce de las vías proyectadas con los drenajes naturales que discurren por el predio, la afectación del área forestal protectora debe limitarse al ancho estrictamente necesario para la conformación de la banca de los carreteables y la construcción de obras de drenajes y estructuras de paso. g). - Para la disposición y manejo ambiental del material sobrante de excavación, diseño geométrico de taludes en corte, manejo geotécnico de cortes y terraplenes construcción de obras de drenaje y fuentes de materiales, deberán cumplirse las obligaciones especificas (sic) establecidas en el numeral 6 del Artículo Segundo de la Resolución No. 0038 de febrero 3 de 1995 mediante la cual se otorgó licencia ambiental al proyecto de parcelación "Los Alpes". h). - Teniendo en cuenta que el área útil del lote CI4 no tiene comunicación directa con la vía vehícular (sic) aledaña, encontrándose (sic) de por medio el bosque natural secundario y un lote vecino, se deberá integrar en un sólo globo de terreno las áreas útiles de los lotes C14 y Cl5 (Ver plano anexo)”.
(Negrilla fuera de texto) 70. Además, en el mismo acto administrativo se previó que para el transporte del material leñoso producto de la adecuación del terreno debían solicitarse los respectivos salvoconductos con dos días de antelación y se señaló que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en las Resoluciones 0038 de 3 de febrero de 1995 – licencia ambiental- y en dicho acto administrativo daría lugar a la “[…] aplicación de las sanciones pertinentes […]”. 21 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 71.
Posteriormente, mediante la Resolución 337 de 26 de septiembre de 199529 la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca modificó la Resolución 279 de 31 de julio de 1995 “[…] en el sentido de autorizar la construcción de las denominadas vías prolongación carrera 107 y tramo de empalme de la vía paralela al río Lili (carrera 105) con la glorieta de la Avenida Pasoancho” sujetando dicha autorización al cumplimiento de las siguientes acciones de manejo ambiental: 71.1.
La tala y apeo de los individuos arbóreos a remover debía ser manual, con motosierras y no con buldócer, para evitar daños a los suelos y a la vegetación cercana. Tal actividad se debía realizar de forma que los árboles caigan longitudinal al eje de la vía y no transversal a este. 71.2. Como medida compensatoria debían implementarse actividades de reforestación proteccionista en áreas forestales protectoras de corrientes superficiales y drenajes naturales que no muestren la iniciación de una regeneración natural importante. 71.3.
Dadas las dificultades prácticas que se presentaban en el traslado de árboles en pie, especialmente de especímenes arbóreos de gran porte y copa alta y relativamente estrecha (tumbamaco y cascarillo), los ejemplares que no sobrevivan a la operación de trasplante debían ser sustituidos por plantones (arbolitos de 6-8 meses de edad) de especies nativas propias de la formación ecológica del área, en una proporción de 3:1 (3 plantones por cada árbol trasplantado sin éxito). 71.4.
Los ejemplares arbóreos por conservar debían ser objeto de prácticas de manejo silvicultural tales como fertilización, podas y limpieza de parásitos y epífitas. De otro lado, debían implementarse labores de enriquecimiento forestal en isletas y andenes, con especies de alto valor paisajístico y estructural que sean propias de las condiciones ecológicas del área. 71.5.
La zona remanente de bosque natural y rastrojo alto debía protegerse del riesgo de incendios forestales mediante un programa preventivo de vigilancia, aplicable en épocas secas y a través de la conformación de una brigada permanente para atender estas emergencias, a cargo de la Junta Administradora de la Urbanización Los Alpes. 72.
Mediante Resolución CU3-003507 de 28 de febrero de 2006, la Curaduría Urbana Tres del municipio de Santiago de Cali otorgó licencia de construcción para el proyecto denominado “Urbanización Villas del Río Lili” ubicado en la “carrera 109 Quebrada del Burro Río Lili Calle 5”. 73. El Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali mediante Resolución 147 de 21 de mayo de 200830 - 29 Folios 552 a 69 del Cuaderno 1. 30 Folios 6 a 12 del Cuaderno 1. 22 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali acto demandado- impuso a la sociedad Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. medida preventiva consistente en la suspensión de obras, tras constatar que esa sociedad había desarrollado actividades de remoción de tierras, movimientos e intervención dentro de la zona protegida con maquinaria pesada y el entamboramiento del Río Lili.
Para ello, se tuvo en cuenta el siguiente concepto técnico de 19 de mayo de 2008: “Ref. Concepto técnico de visita realizada el día martes 19 de mayo al proyecto de urbanización Altos de Ciudad Jardín Cordial saludo Le remitimos para los fines pertinentes informe técnico de acuerdo a visita ocular realizada al sitio ubicado al sur de la ciudad en la parcelación Los Alpes, localizado entre los Corregimientos de Pance y la buitrera, jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca, donde se encontró lo siguiente.
El área en la cual se realiza el proyecto urbanístico se encuentra en una zona de alta fragilidad ecológica, aledaña a una zona de protección de la quebrada zanjón el burro tributario del rio Lili. De acuerdo a la visita ocular se pudo constatar que se ha realizado un alto impacto en el sitio de la intervención, a pesar de que existe una resolución de la C.V.C. donde se les hacen unas recomendaciones, estas no han sido atendidas por la constructora, se continuo (sic) con la construcción de la vía que une la avenida paso ancho con la proyectada avenida de los cerros, arrasando con la cobertura vegetal y la zona de protección de la quebrada.
También se pudo comprobar la intervención con maquinaria pesada, emtamboramiento de la fuente hídrica. En el área se han afectado especies arbóreas predominantes de denso follaje y gran altura como mano de oso, gualanday, guayabo, caímos, chiminangos, acacias, flor amarillo etc., y especies de fauna exótica silvestre como GUATINES, IGUANAS, PAVAS, ZORRILLOS.
Que a la fecha no se ha iniciado ninguna acción de (sic) por parte de la constructora para mitigar los daños causados, que por el contrario se han agravado al continuar impactando toda el área aledaña a la quebrada. Por todo lo anterior, se considera que hasta tanto el urbanizador no contemple las medidas mínimas de mitigación y se aclaren las obligaciones adquiridas con la corporación C.V.C se recomienda la suspensión de la obra.
También se considera urgente establecer una comisión conjunta con la C.V.C. para coordinar la intervención en el sector, ya que a la fecha es importante determinar la ubicación real de ese predio, evaluar a la luz del acuerdo 069 del P. O. T. que (sic) disposiciones existen sobre el área y poder garantizar el respeto por las condiciones naturales y ambientales mínimas exigidas.
En la visita estuvieron presentes representantes de la comunidad y funcionarios del DAGMA que se enuncian a continuación las señora (sic) Gloria Mercedes Carvajal, Amparo de Arana, y por parte del DAGMA los 23 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali Doctores Walter Reyes Unás y Félix Alomía y los suscritos firmantes del presente informe31”.
(Negrilla fuera de texto) 74. Como resultado de esa diligencia se aportaron las siguientes fotografías32: 31 Folio 10 del Cuaderno 1. 32 Imágenes tomadas del CD aportado junto con la contestación de la demanda visible a folio 165 del Cuaderno 1. 24 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 75.
Finalmente, el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali expidió la Resolución 385 de 4 de julio de 2008, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la medida preventiva ambiental impuesta a la sociedad actora. 76. Así las cosas, merece la pena traer a colación los fundamentos esgrimidos en la Resolución 385 de 4 de julio de 2008 para la imposición de la medida preventiva: “A pesar de existir la citada prohibición emitida por la autoridad ambiental de esta municipalidad, la firma FIDUCIARIA FES S.A. FIDUFES, hoy conocida como URBANISMO Y SOLUCIONES ARQUITECTONICAS S.A., entre mayo 11 y 18 de esta anualidad, se verifico (sic) por parte de los ingenieros adscritos al DAGMA, Jorge Charry y Jesús Omar Delgado y personas líderes de la comunidad Gloria Mercedes Carvajal y Amparo de Arana, que la firma atrás citada prosiguió con las obras de continuación de la avenida pasoancho, pasando por encima de lo resuelto por el DAGMA generando con ello severo impacto ambiental por tala de especies arbóreas y por entamboramiento del RIO LILI.
Al respecto, la DAR SUR OCCIDENTE de la C.V.C realizo (sic) una visita al área donde se realizan las obras en mención, encontrando según informe técnico rendido por HENRY TRUJILLO AVILES coordinador de la Administración 25 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali de los Recursos Naturales y Uso del Territorio, que el señor JOSE RAMON VELASQUEZ, "intervino 1500 metros cuadrados de bosque secundario en sucesión, con el fin de unir la parcelación con la Avenida Pasoancho, sin contar con los respectivos permisos." Señala de igual manera el informe 092-2008 del funcionario de la C.V.C., que según plano aprobado por la Curaduría Urbana Tres, presentado, por el señor JOSE RAMON VELASQUEZ, “se tiene que el 80% del área afectada (1.200 M2) se ubica dentro del área del perímetro urbano de Cali y el 20% (300 M2) en el área suburbana, pero no dentro del predio que fue objeto de la licencia ambiental otorgada mediante resolución 0038 de febrero de 1995, ya que el límite del predio corresponde al cauce de la Quebrada el Burro.” Para complementar más adelante, que la apertura de la vía que dio origen a la afectación del bosque secundario con el fin de conectar la carrera 109 con la avenida pasoancho, no está sustentado en permiso ambiental, en [el] cual participan tanto el DAGMA (en el área de los 1.200 M2) como la C.V.C., (en el área de los 300 M2). […] 2 Las actividades realizadas entre el 11 y 18 de junio de los corrientes por el señor JOSE RAMON VELASQUEZ, en el área de la Quebrada el Burro, donde se aprecia movimientos recientes de tierras, arrasamiento en una vasta zona de las especies forestales y en consecuencia el atropello a la fauna propia del lugar y otros impactos sobre el recurso hídrico que compone la zona de protección, esto como resultado de los movimientos de tierra sin ajuste a procedimientos técnicos dispuestos en la resolución 0279 de 2005 emitida al respecto por la CVC, demuestran que el recurrente actúa en contra del acto administrativo emitidos (sic) por el DAGMA y por los citados de la C.V.C., donde se le ordenaba suspender las obra (sic) (resolución No 0313 de septiembre de 2005) y los que le autorizan realizar unas construcciones dentro del predio de propiedad de la firma constructora (resolución 0038 de febrero de 1995 y resolución No 0279 de julio 31 de 1995) ajustándose al cumplimiento de unos requisitos que garantizaran un mínimo impacto ambiental, dentro del predio donde se construye la parcelación. Tan cierto es que la sociedad URBANISMO Y SOLUCIONES ARQUITECTONICAS S.A., representada por el doctor JOSE RAMON VELASQUEZ, actuó de manera contraria a los actos administrativos y a la ley ambiental con pleno conocimiento de que lo que hacía no era legal, que el señor VELASQUEZ en su declaración ante la oficina jurídica de esta dependencia, señalo “Vale la pena anotar que la parte de conexión de la avenida pasoancho a desarrollar en la vía interna de la parcelación no puede llevarse a cabo, sin el pedazo de la parte externa que conectaría con la parte pavimentada ya existente.
Ese tramo externo es de propiedad del municipio que fue quien en su época determino las vías que deberían ser el urbanizadas”, estableciéndose a partir de lo dicho dos situaciones.1. El conocimiento del representante de la sociedad de la propiedad del municipio sobre el tramo de terreno al que alude, debe derivar para el cómo urbanizador que la autoridad ambiental competente para autorizar la licencia ambiental que correspondía a la obra, es el DAGMA, y ante esta entidad debió haber realizado los citados tramites, cosa que nunca hizo. 2.
Reitera en su escrito el recurrente que el área donde se realizan las obras no es zona urbana, contradiciendo lo dicho en su declaración. De lo cual se desprende que su actuar se desarrolla desconociendo de manera conciente (sic) a la autoridad ambiental del municipio. Ratifica lo anterior, que habiendo sido notificado de la 26 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali resolución No 0313 de 2005 que le imponía la prohibición de continuar con las obras en la zona aledaña al condominio de propiedad de la sociedad que representa, realizo (sic) movimientos de tierra, tala indiscriminada y entamboramiento no permitido sobre el cauce del rio LILI, pasando por encima del acto administrativo y vulnerando la legislación ambiental […]”.
(Negrilla y cursivas originales y subrayado fuera de texto) 77. De acuerdo con lo anterior, la Sala evidencia que la medida adoptada por el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali consistente en la suspensión de las obras adelantadas por la sociedad Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. en el proyecto denominado “Los Alpes” tuvo como propósito prevenir un daño al medio ambiente resultado del ejercicio de las actividades que se realizaban en esa zona. 78.
Las medidas preventivas, como se indicó, pretenden evitar o impedir que se materialice o continúe un hecho que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana. 79. En efecto, desde la Resolución 038 de 3 de febrero de 1995, por medio de la cual la Corporación Regional del Valle del Cauca, CVC otorgó a la sociedad Fiduciaria FES S.A. “FIDUFES”. licencia ambiental para el desarrollo de la parcelación “Los Alpes” se previó, como obligaciones a dicha sociedad las relativas a: (i) conservar la cobertura boscosa existente en el predio (bosque natural, rastrojo alto y asociada al área forestal protectora de corrientes superficiales y drenajes naturales permanentes o no);
(ii) establecer zonas de seguridad a lo largo de las líneas de alta tensión que atraviesan el predio; (iii) la protección de las áreas de sensibilidad ambiental; (iv) implementar las acciones tecnológicas para minimizar la afectación de la vegetación protectora, por mencionar algunos. 80. Igualmente, si bien la propia Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, a través de la Resolución 279 de 31 de julio de 199533 autorizó a la sociedad Fiduciaria FES S.A. “FIDUFES” la construcción del sistema vial de la parcelación “Los Alpes”, tal permiso se sujetó al cumplimiento de una serie de condiciones para la conservación de los recursos naturales de la zona. 81.
Además, valga resaltar que dicho acto administrativo no autorizó la construcción del tramo final de empalme de la Avenida Pasoancho, con la proyectada Avenida de Los Cerros, a unos 220 metros de longitud, ya que dicho sector atravesaba una zona de bosque secundario denso, con abundante regeneración natural. Precisamente, el concepto técnico que sirvió de fundamento para expedir la medida preventiva da cuenta de que se adelantaron obras en ese sector a pesar de que las mismas no estaban autorizadas. 82.
Sobre este punto, se debe insistir que el concepto técnico de 19 de mayo de 2008 y que sirvió de fundamento para expedir la medida preventiva da cuenta que la obra ejecutada por la sociedad Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. 33 Folios 48 a 49 del Cuaderno 1. 27 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali generó un impacto negativo en el medio ambiente al haberse arrasado con la cobertura vegetal y la zona de protección de la quebrada e, incluso, se “[…] continuo (sic) con la construcción de la vía que une la avenida paso ancho con la proyectada avenida de los cerros”, esto es, a pesar de que dicha construcción no se encontraba autorizada según el literal a) del parágrafo del artículo 1° de la Resolución 279 de 31 de julio de 1995. 83.
Dichas conclusiones fueron ratificadas por el informe técnico rendido por Henry Trujillo Avilés, en su calidad de coordinador de la Administración de los Recursos Naturales y Uso del Territorio, quien luego de efectuar una visita sobre la zona constató que la sociedad actora “[…] intervino 1500 metros cuadrados de bosque secundario en sucesión, con el fin de unir la parcelación con la Avenida Pasoancho, sin contar con los respectivos permisos34”. 84.
Por otro lado, aunque es cierto que mediante la Resolución 337 de 26 de septiembre de 1995, se modificó parcialmente la Resolución 279 del 31 de julio de 1995 para autorizar la construcción de las vías de prolongación carrera 107 y tramo de empalme de la vía paralela al río Lili (carrera 105) con la glorieta de la Avenida Pasoancho, dicho permiso quedó sujeto al cumplimiento de unas acciones de manejo ambiental a las que se hizo referencia con anterioridad. 85.
Igualmente, frente a las manifestaciones efectuadas por el ingeniero civil Moisés Rocha García, quien afirmó que la entidad oficial que aprobaba los impactos ambientales para las obras que se desarrollaban en el sector Cali urbano y suburbano era la CV, se debe señalar que lo que aquí se discute es si la medida preventiva ambiental adoptada por la autoridad ambiental resulta ajustada al ordenamiento jurídico y no cuál es la autoridad encargada de aprobar los impactos ambientales. 86.
En estas condiciones, emerge con claridad que la medida de suspensión de obras adoptada por el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (DAGMA) del municipio de Santiago de Cali se fundamentó en precisas facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico, esto es, con el propósito de impedir que se materialice un hecho que atente contra el medio ambiente. 87.
Ahora bien, el hecho de que la obra haya contado con la licencia ambiental o el permiso de construcción vial no constituye argumento suficiente para concluir, per se, que la actividad desarrollada por la sociedad actora no sea objeto de control y seguimiento por parte de la autoridad ambiental, máxime si se tiene en cuenta que en dichos actos administrativos- licencia ambiental y el que aprobó la construcción del sistema vial- se fijaron una serie de obligaciones y acciones de manejo ambiental que debían ser cumplidas. 34 Folio 23 del Cuaderno 1. 28 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali 88.
En lo relativo a la valoración probatoria de la Resolución 0710 No. 0711 - 000391 de 17 de junio de 201035 de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC se debe precisar que las medidas preventivas resultan independientes del procedimiento sancionador, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección36 al señalar: “[R]resulta fácil comprender la razón por la cual las medidas de seguridad son de aplicación inmediata y no requieren del adelantamiento previo de ninguna formalidad procesal específica, pues de lo que se trata es precisamente de defender el medio ambiente y de proteger el interés público, que son de suyo prevalentes.
La (sic) enunciadas medidas de seguridad son independientes del procedimiento sancionador que deba adelantarse cuando ocurran actos de agresión al medio ambiente. En tales eventos, el artículo 198 del Decreto 1594 de 1984 establece que una vez proferida la medida de seguridad, “…se procederá inmediatamente a iniciar el procedimiento sancionatorio”, lo cual confirma que se trata de actuaciones administrativas distintas. […] Como bien se puede apreciar, la norma anteriormente transcrita hace referencia a la suspensión en tanto que sanción y como medida preventiva, pero no por ello se puede predicar que ambas suspensiones tengan el carácter de medidas sancionatorias […]”.
(Negrilla fuera de texto) 89. Ahora bien, y en lo atinente a que en el presente caso no se demostró el daño ambiental, se debe recordar que las medidas preventivas, tal y como se ha venido señalando, buscan evitar o impedir la ocurrencia de un hecho, actividad o situación que pueda atentar contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana, sin que se exija la demostración de una infracción ambiental o daño ambiental, por cuanto para ello el legislador dotó a las autoridades ambientales de precisas facultades sancionatorias37. 90.
Por último, y en relación con el dictamen pericial rendido en el trámite de primera instancia se resalta que dicha prueba desborda claramente el objeto de la prueba. 91. En efecto, dicha experticia fue solicitada por la parte actora con el propósito de cuantificar los perjuicios materiales causados a la sociedad actora con ocasión de la suspensión de la obra38.
No obstante, el señor Oswaldo Burgos Carrión hizo 35 Folios 229 a 241 del Cuaderno 1. “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 710 No. 0711-000055 del 19 de enero de 2019” en el sentido de revocar una sanción impuesta en contra del señor José Ramón Velásquez López. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2009, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicado: 68001-23-15-000-1999-02524-01. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 29 de noviembre de 2018, CP: Oswaldo Giraldo López, radicado: 11001-03-24-000-2013-00445-00, demandante: Corporación Autónoma Regional Del Tolima -CORTOLIMA. 38 Esta petición tuvo el siguiente propósito: “Solicito en los términos del artículo 233 siguientes y concordantes del Código de Procedimiento Civil, se designe a costa de mi mandante, un perito ingeniero civil de la lista de auxiliares de la Justicia, para practique dictamen pericial en donde se determinen los perjuicios generados a mi mandante por la suspensión de la obra, el cual tendrá como base la absolución del cuestionario que contiene las siguientes y básicas preguntas: 1) que identifique el lugar de la obra, inventariando sus especificaciones técnicas y funcionales, 2) que avalúe el costo de la canalización efectuada en la Quebrada del Burro en su intersección con la Avenida Pasoancho, 3) el valor invertido por mi mandante en las obras, 4) el área ocupada con las mismas, determine si están sujetas a las aprobaciones técnicas sobre planeamiento vial que dieron la CVC, Planeación Municipal y la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, en los estudios 29 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali varias consideraciones respecto al concepto técnico del 19 de mayo de 2008 y que sirvió de fundamento para expedir los actos acusados, esto es, se refirió a puntos que no fueron pedidos por el actor en el libelo introductorio. 92.
En gracia de discusión, debe señalarse que el referido profesional demostró ser ingeniero civil39 y no un profesional con formación en materia ambiental, cuestión esta que impide valorar sus apreciaciones en relación con el impacto ambiental de la obra. 93. Así las cosas, en el presente caso no se demostró la falsa motivación que se reprocha a los actos acusados pues estos fueron expedidos por la autoridad ambiental del municipio de Santiago de Cali con fundamento en los hallazgos de la visita registrada en los informes técnicos referidos, lo cual justificó la medida preventiva consistente en la suspensión de las obras adelantadas por la sociedad Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. en la parcelación Altos de Ciudad Jardín con miras a preservar y garantizar la protección y el goce del medio ambiente. 94.
En consecuencia, la Sala considera que los argumentos de la alzada no son suficientes para revocar el fallo de primera instancia, motivo por el cual se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha 9 de febrero de 2017, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
II.6. La condena en costas 95. La Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 199840, se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia pues su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y, además, esta se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. ambientales y en la licencia ambiental, en el esquema básico aprobado, entre otros actos aprobatorios, sí cumplen con lo dispuesto en las especificaciones dadas en el plano C-58 que se anexó como prueba a esta demanda y a los demás planos aprobados por dichas autoridades, 7) para que determine entonces el daño emergente y lucro cesante ocasionados por la parálisis de la obra, y los demás interrogantes y documentos que el despacho y el suscrito apoderado aportemos en el momento procesal oportuno”.
(Negrilla fuera de texto) 39 Folio 171 del cuaderno del dictamen pericial. 40 “ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 30 Radicación: 76001-2331-000-2008-01271-02 Demandante: Urbanismo y Soluciones Arquitectónicas S.A. Demandado: Municipio de Santiago de Cali SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.