Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: PENSIONES DE ANTIOQUIA Demandado: BEATRIZ ELENA JARAMILLO LÓPEZ Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literales a) y b).

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-040-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia, con el fin de que se infirme la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad que confirmó parcialmente la providencia del 22 de junio de 2016 emitida por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Beatriz Elena Jaramillo López contra Pensiones de Antioquia de radicado 05001-33-33-025-2014-00229.

ANTECEDENTES DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora Beatriz Elena Jaramillo López, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los Oficios 003432 del 1.º de octubre de 2012 y 201200061886 del 2 de agosto de 2012, mediante los cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado el último año de servicios, y, el pago de los aportes para pensión correspondientes a los factores de salario sobre los cuales no cotizó, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) Reliquidar la pensión de vejez en un monto equivalente al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio, esto 1 Folios 3 a 15 del proceso ce nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 es, entre el 29 de noviembre de 2010 y el 28 de noviembre de 2011, el cual incluye asignación básica mensual, prima de navidad, incentivo por antigüedad, prima de vacaciones y subsidio de transporte; efectiva a partir del 29 de noviembre de 2011, con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, previo descuento de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social por el mismo concepto. ii) Pagar los aportes para pensión correspondientes a los factores que constituyen salario, esto es, prima de navidad, incentivo por antigüedad, prima de vacaciones y subsidio de transporte, los cuales no fueron tenidos en cuenta por el Departamento de Antioquia al calcular el IBC que ha de cancelarse a Pensiones de Antioquia. iii) Reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada. iv) Pagar las costas y agencias en derecho y v) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

De forma subsidiaria, solicitó ordenar a Pensiones de Antioquia la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el salario promedio mensual que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, esto es, entre el 29 de noviembre de 2010 y el 28 de noviembre de 2011; prestación equivalente al 75% de dicho promedio y efectiva a partir del 29 de noviembre de 2011, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, previo descuento de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social por el mismo concepto.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Beatriz Elena Jaramillo López nació el 16 de marzo de 1956 y laboró para el Departamento de Antioquia entre el 25 de julio de 1990 y el 28 de noviembre de 2011. 2. Por medio de la Resolución 000411 del 15 de septiembre de 2011, Pensiones de Antioquia reconoció en favor de la señora Beatriz Elena Jaramillo López una pensión de vejez en cuantía mensual de $3.037.244 efectiva a partir del retiro definitivo.

La liquidación de la prestación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes. 3.

El 2 de marzo y 7 de mayo de 2012 la señora Beatriz Elena Jaramillo López solicitó la reliquidación de la prestación con el promedio del salario devengado durante el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales, habida cuenta de que se desvinculó del Departamento de Antioquia a partir del 29 de noviembre de 2011. 4.

Mediante Resolución 000322 del 29 de junio de 2012, Pensiones de Antioquia reliquidó la pensión de vejez de la señora Beatriz Elena Jaramillo López incrementándola a $3.049.039 a partir del 29 de noviembre de 2011, fecha del retiro Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 definitivo del servicio, en lo demás dejó en firme la Resolución 000411 de 2011 que reconoció la prestación. 5.

El 25 de julio de 2012 la señora Beatriz Elena Jaramillo López solicitó a la Gobernación de Antioquia la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, entre el 29 de noviembre de 2010 y el 28 de noviembre de 2011, con inclusión de la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vida cara, la prima de vacaciones, el incentivo por antigüedad y el subsidio de transporte, sumas debidamente reajustadas.

Dicha petición fue negada mediante Oficio 003432 del 1 de octubre de 2012. 6. Por Oficio 201200061886 de 2 de agosto de 2012, la Gobernación de Antioquia negó la reliquidación de la pensión con inclusión de factores que no se encuentre en listados en los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994 y 7 del Decreto 1068 de 1995. Precisó que el departamento de Antioquia realizó las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de conformidad con lo previsto por la ley, y por lo tanto no le adeuda suma alguna a Pensiones de Antioquia.

Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado este último por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 22, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 1919 de 2002 y el artículo 10 del CPACA, así como la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado y la Circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que los actos acusados están afectados por la causal de nulidad al desconocer normas de rango constitucional y legal que debían acatar.

Argumentó que la entidad debió calcular su prestación de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que la pensionada es beneficiaria del régimen de transición contenido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en su jurisprudencia2 y la Procuraduría General de la Nación en la Circular 054 del 3 de noviembre de 2010 los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que su pensión se liquide con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores recibidos de forma habitual y periódica durante dicho lapso.

Destacó que este criterio salvaguarda los principios de progresividad, igualdad, primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Pensiones de Antioquia Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que el hecho de que la demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado: 2006-07509 (0112-09). 3 Por Pensiones de Antioquia, visible a folios 107 a 111 y por el Departamento de Antioquia visible a folios 72 a 81 del expediente ordinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación, sin embargo, el IBL al cual debe acudirse es el consagrado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional4.

De ahí que su pensión se liquidara de conformidad con la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. De igual manera, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: Señaló que la prestación discutida fue liquidada conforme a la ley y en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, por lo que Pensiones de Antioquia no tiene la obligación de reliquidarla. ii) Cobro de lo no debido: Indicó que no es procedente el cálculo de la prestación con inclusión de emolumentos sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes. iii) Buena fe: Explicó que es una obligación de las autoridades administrativas actuar de buena fe, y que Pensiones de Antioquia al disponer de recursos propios y ajenos vela siempre por el buen uso del patrimonio público y la reserva pensional de sus administrados. iv) Legalidad del acto administrativo demandado: Insistió en que los oficios atacados fueron proferidos conforme a la Constitución y a la ley vigente. v) «Cosa juzgada constitucional de los incisos primero y segundo del artículo primero de la Ley 62 de 1985»: Puso de presente que la Corte Suprema de Justicia por medio de sentencia del 1.º de febrero de 1989 se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 1.º y 2.º de la Ley 62 de 1985 que modifican el artículo 3.º de la Ley 33 del mismo año, considerándolos exequibles.

Argumentó, por lo tanto, que una postura contraria como la adoptada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 resulta inconstitucional por lo cual debe inaplicarse. vi) Prescripción: Solicitó que se declarara la prescripción trienal de carácter laboral, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Departamento de Antioquia El Departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda. Seguidamente, explicó que el hecho de que el demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las condiciones edad, tiempo y monto contenido en las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985. 4 Sentencias T-158 de 2006, T-1225 de 2008 y C-258 de 2013.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Precisó que no desconoce la providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la que se unificó la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. No obstante, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-539 de 2011, consideró que, si bien este tipo de sentencias deben ser acatadas por constituir precedente, lo cierto es que, deberá preferirse la aplicación de la interpretación que sobre el asunto efectuó la Corte Constitucional, en la medida que las decisiones por ella proferidas son jerárquicamente superiores.

A continuación, indicó que en todo caso, debió analizarse que también la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia5 había abordado el tema, y, aclaró que el monto porcentual difiere del IBL y que el régimen de transición beneficia solo para efectos de aplicar el monto porcentual, tiempo de servicios y edad del régimen anterior.

En cuanto a los factores salariales tenidos en consideración, insistió en que la prima de vida cara devengada por la demandante no debe ser incluida en el cálculo del IBL por tratarse de un emolumento de creación extralegal. De igual manera, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: Señaló que al realizar los aportes, la entidad obró de conformidad con la norma vigente. ii) Prescripción: Solicitó declarar la prescripción trienal de carácter laboral para todos los conceptos afectados por éste fenómeno. iii) «Inaplicación del precedente judicial que comporta la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en proceso radicado interno 0112-09»: Estimó que es una obligación de las entidades públicas inaplicar el precedente judicial del Consejo de Estado en la sentencia referida, toda vez que riñe con el precedente constitucional existente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de junio de 2016, resolvió: i) declarar la nulidad parcial de las «Resoluciones 411 de 2011 y 322 de 2012»7, proferidas por Pensiones de Antioquia; así como la nulidad total de los Oficios 3432 y 201200061886, emitidos por el departamento de Antioquia; ii) condenar a Pensiones de Antioquia a reliquidar la pensión de vejez, en favor de la señora Beatriz Elena Jaramillo López, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo recibido durante el último año de servicio, con 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Marzo 23 de 2011. Radicado 41433. / Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Febrero 14 de 2012. Radicado 41070. 6 Folios 261 a 273 del expediente ordinario. 7 Fueron analizadas por el juez aun cuando no se demandaron. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 inclusión del incentivo por antigüedad y las primas de vacaciones y navidad, devengadas durante dicho lapso; iii) ordenar al departamento de Antioquia a reconocer y pagar a Pensiones de Antioquia a prorrata las sumas que como cotización debió efectuar como empleador y iv) condenar en costas a las demandadas.

Para comenzar, el a quo expuso las posiciones existentes sobre la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sostenidas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional. Indicó que, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 4 de agosto de 2004, consideró que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se reconozca su pensión de conformidad con las condiciones de edad, tiempo y monto previstas en el régimen anterior, con inclusión de todos los factores devengados de forma habitual y periódica durante el último año de servicio.

Por su parte, la Corte Constitucional, mediante las providencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, estimó que el IBL no es un elemento objeto de transición y, en consecuencia, las disposiciones que se deben atender para el efecto son las prescritas en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Luego, del material probatorio allegado al plenario, concluyó que la demandante está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual tiene derecho a que su pensión se liquide conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes.

En cuanto al cálculo del IBL acogió la postura del Consejo de Estado desarrollada tanto en la sentencia del 18 de febrero de 2010 (2004- 04269) como en la providencia del 4 de agosto de 2010. Estimó, en primer lugar, que esta le resultaba más favorable a la pensionada, y en segundo, que la sentencia C- 258 de 2013, de la Corte Constitucional no se podía aplicar, dado que su análisis estuvo restringido al régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Agregó que tampoco habría lugar a tener en cuenta la providencia SU-230 de 2015, comoquiera que en ella se realizó una interpretación incorrecta de la C-258 de 2013. En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la demandante con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año, particularmente, el incentivo por antigüedad, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Excluyó de la prima de vida cara dado su carácter extralegal. RECURSO DE APELACIÓN8 Tanto Pensiones de Antioquia como el Departamento de Antioquia impugnaron el fallo de primera instancia. Pensiones de Antioquia Pensiones de Antioquia solicitó revocar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición que prevé la Ley 100 8 Recuerso de apelación presentado por Pensiones de Antioquia visible a folios 50 a 51 del cuaderno principal y el recurso presentado por el Departamento de Antioquia visible a folios 279 a 280 del expediente ordinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de 1993, y, por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, lo cierto es que, el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos diez años, como lo establece la Ley 100 de 1993 y los factores para calcular la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, aseveró que el juez de primera instancia incurrió en una vía de hecho al descartar el precedente constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, para optar por la interpretación realizada por el Consejo de Estado. Resaltó que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no cobija el IBL y que la consolidación de dicha postura en la SU-230 de 2015 hace obligatoria su acogida e improcedente la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Insistió en que, bajo el argumento de la primacía de los principios de autonomía e independencia de la función judicial, los jueces no pueden desatender el precedente de la Corte Constitucional, so pena de desconocer la Constitución, en especial, los postulados de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima en las instituciones. En este orden de ideas, resultaría procedente la acción de tutela contra providencia judicial pues se puede configurar un defecto sustantivo en la decisión, en cuanto no acogió un precedente obligatorio.

Finalmente, en relación con los factores salariales, advirtió que, si bien excluyó del IBL la prima de vida cara, lo cierto es que, omitió hacer lo mismo con el incentivo por antigüedad, el cual no se puede incluir dada su naturaleza extralegal, ya que fue creado por la Asamblea de Antioquia. Departamento de Antioquia El Departamento de Antioquia apeló el fallo de primera instancia y explicó que, si bien la señora Beatriz Elena Jaramillo López es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, ello implica que solo se respetarán las condiciones de edad, tiempo y monto previstos en la normativa pensional anterior, pero el IBL deberá liquidarse en los términos propuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015.

Agregó que la interpretación efectuada en esta providencia es de obligatoria observancia por parte de los jueces, en la medida que constituye precedente. Por otro lado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia cuyas consideraciones fueron desfavorables al Departamento, por considerar que la pensión que se debate fue reconocida mediante resolución proferida por Pensiones de Antioquia, entidad encargada de atender directamente la reclamación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA9 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, profirió sentencia el 23 de noviembre de 2017 por medio de la cual modificó el numeral segundo de la decisión de primera instancia, así: 9 Folios 68 vuelto a 79 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «ORDENAR como restablecimiento del derecho a Pensiones de Antioquia, la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Beatriz Elena Jaramillo López, teniendo en cuenta como factores que componen el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, las primas de vacaciones y de navidad, devengados por la demandante el último año de servicios antes del reconocimiento de la pensión y que fueron acreditados, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, con excepción de las primas extralegales, que haya percibido el (sic) demandante en el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la pensión, obteniendo el promedio equivalente al setenta y cinco (75%) del salario, sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes que le hubiere correspondido pagar a la demandante y sobre los cuales no se hayan efectuado las deducciones legales».

Confirmó en lo demás. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: En primer lugar, recordó que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral y en su artículo 36 estableció un régimen de transición en virtud del cual, las mujeres y los hombres, en su orden, que contaran con 35 y 40 años de edad, o con 15 de servicio cotizados, continúan bajo las condiciones pensionales de la ley anterior.

En segundo, reconoció la existencia de las diversas posturas en las Altas Cortes frente a la comprensión del alcance del mencionado régimen. Destacó que el Consejo de Estado, en sentencias del 18 de febrero y 4 de agosto de 2010, sostuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe ser interpretado conforme al principio de favorabilidad.

En ese sentido, el IBL se liquidará con el promedio de lo devengado por el trabajador durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales recibidos en dicho lapso, ya que la norma no trae un listado taxativo de ellos. Por su parte, la Corte Constitucional, en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, de forma restrictiva, consideró que el IBL no fue un elemento objeto de transición, razón por la cual este se calcula con el promedio de los salarios devengados por el trabajador en los últimos diez años de servicio o el tiempo que le hiciere falta.

Así las cosas, y con fundamento en los principios de favorabilidad y seguridad jurídica optó por acoger la posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver el caso concreto. Aseguró que su decisión se encuentra circunscrita en la causal segunda propuesta en la sentencia C-621 de 2015 para apartarse del precedente jurisprudencial, a saber, el «ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente».

De conformidad con lo anterior, analizadas las probanzas obrantes en el dossier, consideró acertado declarar la nulidad de los actos acusados y confirmó la orden de reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo lapso, particularmente, las primas de vacaciones y navidad.

No obstante, en relación con el incentivo por antigüedad, la Sala advirtió que no constituye un factor salarial susceptible de inclusión al haber sido creado por la Asamblea de Antioquia mediante la Ordenanza 02 del 11 de abril de 2003, la cual fue Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 posteriormente anulada por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de octubre de 2014.

De ahí que ordenó su exclusión. Para terminar, advirtió que no operó la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento de Antioquia, pues si bien dicha entidad no es la llamada a responder por la pensión de vejez de la demandante, lo cierto es que, se pretende la nulidad del Oficio 201200061886 del 2 de agosto de 2012 expedido por el ente territorial que negó la cancelación de los aportes por los factores salariales sobre los cuales no realizó las cotizaciones.

Dicho de otro modo, encontró que esta entidad sí está legitimada en la causa por pasiva por ser la empleadora de la pensionada y, responsable del pago de los aportes. LA ACCIÓN DE REVISIÓN10 Pensiones de Antioquia presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. La «revocatoria» de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de noviembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Beatriz Elena Jaramillo López, bajo el radicado 05-001-33-33-025-2014-00229. 2.

Negar la reliquidación pensional solicitada por la señora Beatriz Elena Jaramillo López. A continuación, explicó la configuración de las causales de revisión, así: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso. Expuso que la decisión objeto de revisión viola el derecho al debido proceso, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, dentro de las cuales se determinó que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se liquida conforme las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues solo fueron objeto de transición los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior.

Destacó que el juez de instancia dio preferencia a la tesis desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, mediante la cual esta corporación sostuvo que la norma pensional anterior debía aplicarse en su integridad, y que, además, debían incluirse todos los factores devengados en el último año de servicios, comoquiera que aquella no trae un listado taxativo, sino enunciativo. 10 Folios 1 a 6 del cuad. ppal.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Bajo esa misma línea argumentativa, destacó que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias C-816 de 2011, C-634 de 2011 y SU-918 de 2013, el precedente de dicha corporación es prevalente por ser esta la encargada de interpretar la Constitución Política.

Lo que significa que, desconocer o inaplicar sus decisiones produce en el ordenamiento colombiano una falta de coherencia, una afectación a la seguridad jurídica y una desconexión con el texto constitucional. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Denotó que el derecho reconocido en la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que la allí demandante al estar amparada por el régimen de transición tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

Insistió en que el Tribunal prefirió aplicar la posición del Consejo de Estado sobre la desarrollada por la Corte Constitucional. Seguidamente, señaló que en cumplimiento de la orden objeto de revisión, se reliquidó la pensión en favor de la señora Beatriz Elena Jaramillo López, por lo que se aumentó a $3.722.406, generándose una diferencia de $673.367, es decir un incremento del 22,08% de lo inicialmente reconocido.

En su criterio, esta condena repercute negativamente en las finanzas del fondo. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La señora Beatriz Elena Jaramillo López no contestó la acción de revisión11 interpuesta por Pensiones de Antioquia. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.12. 11 La señora Beatriz Elena Jaramillo López se notificó del auto admisorio de la demanda el 5 de marzo de 2021 (página 3, ítem 3 del archivo One Drive obrante a índice 12 de SAMAI). 12 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201913.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por Pensiones de Antioquia contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad.

Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de Pensiones de Antioquia para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió lo siguiente: «[F]rente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.».

Es de anotar que, de conformidad con el Decreto 3781 de 1991, la administradora de pensiones de Antioquia se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media. En este mismo sentido, se reiteró en la sentencia T-368 de 2018 de la Corte Constitucional y en la sentencia del 12 de abril de 201814 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

De acuerdo con lo anterior, Pensiones de Antioquia se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 13 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: AC 001-03-15- 000-2017-02284-01. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, quedó ejecutoriada el 5 de diciembre de 201715.

Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 18 de diciembre de 201916, se concluye que aquella se encuentra dentro del término de los 5 años previsto por el artículo 251 del CPACA. Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200317 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»18.

Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y 15 La sentencia fue notificada el 30 de noviembre de 2017, tal como consta a folio 320 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 Folio 5 del cuaderno principal. 17 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 18 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación19. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones20. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira21. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia22.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión de la señora Beatriz Elena Jaramillo López, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, y no el previsto por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El ingreso 19 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 20 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) La verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para la acción de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia23.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son24: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.».

Adicionalmente, deben tenerse presentes otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de 23 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 24 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 tutela contra providencias judiciales25, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento.

Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias26 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»27.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia al disponer que se debe reliquidar la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Beatriz Elena Jaramillo López teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación señalado por la Ley 33 de 1985 desconoció el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores enlistados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia sometida a revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, (ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (iii) configuración de las causales de revisión en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: 25 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 26 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 27 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».

Por su parte, la Ley 6 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».

Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).

A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia28, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197129 y 929 de 197630.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201031 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».

La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso 28 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 29 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 30 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por Pensiones de Antioquia se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido según la ley.

Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. } Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley.

Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para comenzar, cabe precisar que no se discute que la señora Beatriz Elena Jaramillo López es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, nació el 16 de marzo de 195632 y laboró para el Departamento de Antioquia desde el 25 de julio de 1990 hasta el 28 de noviembre de 201133, es decir que, para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993 para el orden nacional, y más aún para el 30 de junio de 1995, cuando comenzó a regir para el orden territorial, contaba con más de 35 años de edad.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 16 de marzo de 2011 cuando cumplió 55 años. Ahora, la Gobernación de Antioquia emitió reporte de nómina34 en el que se observa que la señora Beatriz Elena Jaramillo López devengó los siguientes emolumentos durante su último año de servicio, esto es, de noviembre de 2010 a noviembre de 2011: - Asignación básica - Subsidio de transporte - Bonificación por recreación - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Prima de vida cara - Incentivo por antigüedad - Vacaciones Por medio de la Resolución 000411 del 15 de septiembre de 2011, Pensiones de Antioquia reconoció en favor de la señora Beatriz Elena Jaramillo López una pensión de jubilación en cuantía de $3.037.244.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes. El 2 de marzo y 7 de mayo de 2012 la señora Beatriz Elena Jaramillo López solicitó la reliquidación de la prestación con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales, habida cuenta de que se desvinculó del Departamento de Antioquia a partir del 29 de noviembre de 2011 Mediante la Resolución 000322 del 29 de junio de 2012, Pensiones de Antioquia reliquidó la pensión de vejez de la señora Beatriz Elena Jaramillo López incrementándola a $3.049.039 a partir del 29 de noviembre de 2011, fecha del retiro definitivo del servicio, en lo demás dejó en firme la Resolución 000411 de 2011 que reconoció la prestación. 32 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 125 del expediente ordinario. 33 Folio 33 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

También a folio 86 del cuaderno principal. 34 Folios 34 a 37 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. También en el folio 104 del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 El 25 de julio de 2012 la señora Beatriz Elena Jaramillo López solicitó a la Gobernación de Antioquia la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, entre el 29 de noviembre de 2010 y el 28 de noviembre de 2011, con inclusión de la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vida cara, la prima de vacaciones, el incentivo por antigüedad y el subsidio de transporte, sumas debidamente reajustadas.

Dicha petición fue negada mediante Oficio 003432 del 1 de octubre de 2012. Por medio del Oficio 201200061886 de 2 de agosto de 2012, la Gobernación de Antioquia negó la reliquidación de la pensión con inclusión de factores que no se encuentre en listados en los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994 y 7 del Decreto 1068 de 1995. Precisó que el departamento de Antioquia realizó las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de conformidad con lo previsto por la ley, y por lo tanto no le adeuda suma alguna a Pensiones de Antioquia.

El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín en sentencia del 22 de junio de 2016 accedió las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Beatriz Elena Jaramillo López, así: «[…] Primero: DECLARAR la nulidad parcial de la (sic) Resoluciones Nº 411 de 15 de septiembre de 2011 y 322 del 29 de junio de 2012 y la nulidad del oficio 3432 del 1 de octubre de 2012, emitidos por Pensiones de Antioquia, así como la nulidad del oficio 201200061886 de 2 de agosto de 2012 emitido por el Departamento de Antioquia, por las razones consignadas en la parte motiva.

Segundo: ORDENAR como restablecimiento del derecho a Pensiones de Antioquia, la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Beatriz Elena Jaramillo López teniendo en cuenta como factores que componen el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, las primas de vacaciones y navidad, además del incentivo por antigüedad devengados por la demandante en el último año de servicios antes del reconocimiento de la pensión y que fueron acreditados, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, con excepción de las primas extralegales, que haya percibido la demandante en el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la pensión, obteniendo el promedio equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario, sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes que le hubiere correspondido pagar a la demandante y sobre los cuales no se hayan efectuado las deducciones legales […]» El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en la sentencia del 23 de noviembre de 2017, después de realizar un análisis tanto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, resolvió confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, así: «[…] Con ocasión de las múltiples interpretaciones que se le ha dado a la norma anteriormente citada, el H. Consejo de Estado unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, no puede considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados, claro es, realizando los aportes que correspondan y ordenando en la sentencia los descuentos pertinentes en el evento que procedan.

Así lo señaló dicha corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-2009. […] Del material probatorio obrante en el plenario se encuentra demostrado que la señora Beatriz Elena Jaramillo López se encuentra beneficiada por el régimen de transición, toda vez que cumplió uno de los presupuestos anteriormente Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 señalados, pues tal como consta en la resolución pensional, la misma nació el 16 de marzo de 1956, es decir, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en este caso para el sector territorial (30 de junio de 1995) tenía 39 años de edad (fl.22), siendo entonces aplicable el régimen de transición por edad, en tanto la norma es clara en indicar que no deben concurrir los dos requisitos, basta con cumplirse con uno de ellos. […] Así las cosas, considera la Sala acertada la orden proferida por el Juez de Primera Instancia a la entidad demandada de reliquidar la pensión de la actora, sobre la base del 75% del salario promedio, incluyendo todos los factores salariales percibidos por el (sic) demandante de carácter legal, tales como las primas de vacaciones, de navidad, previo descuento de los aportes que correspondan a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

Estos factores corresponden a los percibidos durante el último año de servicios como se dijo anteriormente. Ahora, en relación con el incentivo por antigüedad esta Sala advierte que no constituye factor pensional, en tanto fue creado por la ordenanza No. 02 del 11 de abril de 2003, fecha para la cual la Asamblea Departamental de Antioquia, no contaba con la facultad constitucional para establecer directamente emolumentos y mucho menos prestaciones sociales.

Es así como dicha ordenanza fue anulada por el H. Consejo de Estado según la sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) […] De otro lado, advierte la Sala que no opera la Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva respecto del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, pues si bien es claro que dicha entidad no es la llamada a responder por la pensión de jubilación de la demandante, dicha parte lo que solicitó fue la nulidad del oficio No. 201200061886 del 2 de agosto de 2012, a través del cual el DEPARTAMENTO se negó a cancelar los aportes por los factores salariales sobre los cuales no realizó cotización alguna, por lo que, en lo que a esto respecta, dicha entidad si está legitimada en la causa por pasiva, por ser en el presente caso el empleado y responsable del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. […]

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016).

SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO, así: “ORDENAR como restablecimiento del derecho a Pensiones de Antioquia, la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Beatriz Elena Jaramillo López, teniendo en cuenta como factores que componen el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, las primas de vacaciones y de navidad, devengados por la demandante el último año de servicios antes del reconocimiento de la pensión que fueron acreditados, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, con excepción de las primas extralegales, que haya percibido el demandante(sic) en el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la pensión, obteniendo el promedio equivalente al setenta y cinco 75% del salario, sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes que le hubiere correspondido pagar a la demandante y sobre los cuales no se hayan efectuado las deducciones legales”.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. […]» (Gramática, negrillas, puntuación y ortografía del texto original) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante la Resolución 2019030407 del 11 de septiembre de 201935.

Análisis de la Subsección De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201036, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues también hacía parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, enunciada en el escrito introductorio se advierte lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a las sentencias que se revisan, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199337 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada. 35 Folios 109 a 112 del cuaderno principal. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 37 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 En relación con la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional de la aquí demandada quien no es beneficiaria de dicha normativa especial. Adicionalmente, dadas las dudas que generó la citada sentencia respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado38, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.

No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial39, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, los jueces de instancia estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Con todo, es precisó destacar que el ad quem en la decisión de segunda instancia reconoce la existencia de los dos precedentes disimiles frente al IBL que habrá de tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y consideraron que la interpretación expuesta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ajustaba a los supuestos facticos y jurídicos del sub lite, sumado al hecho de que era más favorable para la pensionada y en virtud de ello la aplicó; cumpliéndose así con los requisitos que le permiten apartarse40 del precedente de la Corte Constitucional.

En consecuencia, se observa que el juez de segunda instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa 38 Ejemplo de ello se puede analizar en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2014; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00632-01 (1434-2014); demandante: Gladys Agudelo Ordoñez.

En aquella oportunidad se sostuvo «[…] A lo que debe agregarse, que esta Corporación jurisprudencialmente ha determinado en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, es decir, que un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral; de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011) y evidentemente a la propia Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que valga la pena resaltar, como regla jurídica de obligado acatamiento en materia de constitucionalidad, contiene en sí misma una circunstancia antinómica, que amerita un ejercicio interpretativo para facilitar su aplicación, en orden al principio de coherencia de todo el sistema jurídico sobre el que expande sus efectos. […]» 39 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. 40 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante.

De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que la tesis acogida tanto en primera como en segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado.

Aquella posición partió de una interpretación según la cual la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año de trabajo. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión de ordenar que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta los factores de carácter legal, en especial, las primas de vacaciones y navidad, con exclusión del incentivo por antigüedad, los cuales se demostró que la señora Beatriz Elena Jaramillo López devengó durante su último año de servicio en el departamento de Antioquia.

Ciertamente, en relación con el factor denominado «incentivo por antigüedad», esta Corporación dentro del proceso radicado 15001-23-31-000-2008-00557-01 (0456-11), a través de sentencia del 2 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la Ordenanza que lo regulaba para los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Beatriz Elena Jaramillo López era beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 38 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor y haber prestado más de 20 años de servicio público.

Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica41.

En esas condiciones, tampoco se estructura la causal contenida en el literal a), relativa a la vulneración del debido proceso, en relación con la liquidación de la pensión ordenada. Conclusión: No se configuran las causales de que tratan los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al reconocer la pensión de la señora Beatriz Elena Jaramillo López atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de los factores de carácter legal percibidos durante dicho lapso, en especial las primas de vacaciones y navidad.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, se declarará infundada la acción de revisión promovida por Pensiones de Antioquia en contra de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05-001-33-33-025-2014-00229, por medio de la cual se confirmó la decisión de reliquidación pensional, con exclusión del incentivo por antigüedad.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación42 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema 41 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00425-00 (1023-2020) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 pensional. Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por Pensiones de Antioquia, contra la señora Beatriz Elena Jaramillo López, con el fin de que se infirme la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que confirmó parcialmente la sentencia del 22 de junio de 2016 del Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 05- 001-33-33-025-2014-00229, de acuerdo con la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente