Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto del dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 50001-23-33-000-2022-00121-01 Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Acto de elección del señor Carlos Alberto López López como Contralor Municipal de Villavicencio, período 2022-2025 Tema: Apelación de medida cautelar.

Inhabilidad para el acceso al cargo de contralor territorial. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandada, frente al auto del 22 de junio del 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta dispuso (i) la admisión de la demanda y, (ii) estarse a lo resuelto en el auto del 14 de junio del 20221, en el cual se decretó la suspensión provisional del Acta No. 067 del 11 de abril del 2022, en la cual se efectuó la elección cuestionada.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1.1.1. Pretensiones 1. El ciudadano Yefferson Posso Mosquera, actuando en nombre propio, interpuso medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, mediante el cual solicitó lo siguiente: 1. Se decrete la nulidad del acta No. 067 del 11 de abril de 2022, mediante la cual se eligió al señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ LÓPEZ, como contralor municipal de Villavicencio. 2.

Como consecuencia de lo anterior se proceda a ordenar la realización de una nueva convocatoria para la elección del Contralor Municipal. 3. Que se realicen las demás declaraciones y condenas a que haya lugar conforme a la ley. 1.1.2. Hechos y omisiones fundamento del medio de control 2. Del escrito inicial2 se pueden presentar, en síntesis, los siguientes supuestos de hecho: 1 Dictado en el expediente 50001-23-33-000-2022-00104-00 2 Obrante en el expediente digital.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Relató que mediante Resolución No. 072 del 2021, el Concejo Municipal de Villavicencio efectuó la convocatoria pública para la elección del contralor del mencionado ente territorial para el período 2022-2025. 4.

Precisó que, efectuado el correspondiente trámite, el 18 de abril del 2022, se llevó a cabo la entrevista de los integrantes de la terna conformada, procediendo la mencionada corporación a la elección, de la cual, resultó beneficiado el aquí demandado -Acta No. 070 del 18 de abril del 2022-. 5. No obstante, el elegido no podía ocupar el empleo en tanto fue contralor departamental del Meta lo que implicó ejercicio de autoridad administrativa y, a su turno, celebró contratos que debieron ejecutarse en el municipio donde resultó electo. 1.1.3 Concepto de la violación 6.

A juicio del demandante se desconocieron los artículos 40 y 258 de la Constitución Política, los artículos 137, 139 y el numeral 5º del 275 de la Ley 1437 del 2011, así como el artículo 95 numeral 2º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 38 de la Ley 617 del 2000. 7. Señaló que de conformidad con la remisión expresa que se efectúa en el artículo 163 de la Ley 136 de 19943, quienes aspiran al cargo de contralor territorial se encuentran sujetos al régimen de inelegibilidad dispuesto para los alcaldes municipales en el artículo 95 de la misma norma, específicamente, la consagrada en el numeral 2º, la cual dispone: Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 8.

Descendiendo al caso concreto, consideró que respecto del señor Carlos Alberto López López se predica la condición de inelegibilidad antes citada, en primer lugar, por el ejercicio de autoridad administrativa. En sustento de lo anterior, manifestó que el demandado ostentó la condición de Contralor Departamental del Meta para el período constitucional 2020-2021, cargo desde el cual ejerció competencias que permiten concluir dicha situación. 9.

Como soporte de ello, indicó que el elegido ejerció “autoridad administrativa en el municipio de Villavicencio”, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 1778 del 20074 y el artículo 14 de la Ordenanza No. 662 de 2008, la contraloría departamental ejerce el control fiscal sobre el recaudo de los recursos provenientes de la estampilla pro-Universidad de los Llanos. 10.

Resaltó que la Contraloría Departamental del Meta en el año 2020 adelantó auditoría al municipio de Villavicencio, en la que se verificó lo atinente al mencionado tributo. Así las cosas, concluyó que, en ejercicio de dichas 3 ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser elegido Contralor, quien: (…) c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable. 4 Mediante la cual se autoriza a la Asamblea Departamental del Meta para ordenar la emisión de la estampilla “Universidad de los Llanos, 32 años construyendo Orinoquia” y se dictan otras disposiciones.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 atribuciones, el señor López López tuvo la oportunidad y los medios para influir en la elección mediante la cual se le designó como cabeza del órgano de control fiscal en Villavicencio. 11.

De otra parte, precisó que se configura otro de los presupuestos de la norma inhabilitante, relacionado con la celebración de contratos dentro del período prohibido. Sobre el particular, refirió que el señor López López, en su condición de contralor departamental, era ordenador del gasto y celebró contratos hasta el 30 de diciembre del 2021.

Entre ellos, citó de manera concreta, los numerados 016- 21 y 023-212, los cuales tenían como lugar de ejecución la ciudad de Villavicencio. 1.1.4 Solicitud de medida cautelar 12. En escrito separado5 a la demanda, el accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Para ello, presentó iguales argumentos de hecho y de derecho a los reseñados en el escrito inicial. 1.2.

Trámite Procesal 13. Con auto del 22 de junio del 2022, el Tribunal Administrativo del Meta dispuso la admisión del medio de control de la referencia. En cuanto hace a la solicitud de medida cautelar, señaló: “NOVENO: ESTARSE A LO RESUELTO en el auto del 14 de junio de 2022 proferido dentro del proceso No. 50001-23-33-000-2022-00104-00 con ponencia de la Magistrada Teresa Herrera Andrade, a través del cual, entre otras decisiones, se decretó la suspensión provisional de la elección del señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ LÓPEZ como Contralor Municipal de Villavicencio, según el Acta No. 067 del 11 de abril de 2022, de la Sesión Plenaria del Concejo Municipal de Villavicencio.” 14.

Para mayor claridad de la presente providencia, se procede entonces a señalar las razones expuestas en la providencia del 14 de junio del 20226, como fundamento de la suspensión de los efectos del acto cuestionado: 15. En primer lugar, precisó los elementos de la inhabilidad deprecada respecto del demandado, señalando que se demostró que el señor Carlos Alberto López López ostentó la condición de contralor departamental del Meta para el período constitucional 2020-2021, entidad que tiene sede en la ciudad de Villavicencio, por lo que se encuentra acreditado el aspecto temporal, así como la condición de empleado público del orden departamental exigido por la norma. 16.

Centró su análisis en la configuración del ejercicio de autoridad administrativa, para señalar, de entrada, que el municipio de Villavicencio y el concejo municipal de dicha entidad territorial, no son sujetos del control fiscal por parte de la Contraloría Departamental del Meta. 17. A pesar de lo anterior, señaló que las contralorías territoriales adelantan funciones que conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, con fundamento en (i) el criterio orgánico, en tanto es el cargo con mayor jerarquía dentro de la entidad, lo que permite predicar autonomía decisoria en el ejercicio de sus funciones, así como la representación legal de la misma; y (ii) en atención al 5 Obrante en el expediente digital. 6 Copia de esta providencia fue incorporada a este expediente por disposición del despacho conductor.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 criterio funcional, pues en palabras del juez de primera instancia, el propósito del cargo es dirigir el funcionamiento del ente de control y formular planes, políticas, programas y estrategias para el ejercicio efectivo de las funciones asignadas por la Constitución y la ley. 18.

Por lo dicho, concluyó entonces que se acredita el ejercicio de autoridad administrativa por parte del demandado en el cargo de contralor departamental del Meta. En cuanto hace al elemento territorial de esta inhabilidad, mencionó la autoridad judicial de instancia, que conforme a la Ley 1178 de 2007, la Contraloría Departamental del Meta ejercerá el control y vigilancia fiscal sobre los recursos de la estampilla pro-Universidad de los Llanos, siendo que la misma norma autorizó a los concejos municipales el cobro de dicho tributo, lo que entonces permite entender que el demandado ostentó la facultad de fiscalizar los recursos generados en el municipio de Villavicencio, situación que consideró suficiente para encontrar demostrado este aspecto. 19.

De otra parte, el Tribunal Administrativo del Meta encontró configurado el segundo presupuesto de la condición inhabilitante en comento, es decir, lo referente a la celebración de contratos en el año anterior a la elección cuestionada, los cuales, de conformidad con los elementos de convicción obrantes en el expediente, se ejecutaron en el municipio de Villavicencio. 20.

De estas razones, encontró acreditados en esta etapa inicial del proceso, los elementos que configuran la inhabilidad establecida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, razón por la cual, suspendió los efectos del acto electoral cuestionado. 1.3. Recurso de apelación 21. El demandado cuestionó la decisión adoptada por el tribunal de instancia. En primer lugar, solicitó que la decisión del recurso de alzada fuera conocida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o en su defecto, por la Sección Quinta, con el fin de adoptar una decisión de unificación en cuanto hace a la aplicación de las inhabilidades de los alcaldes a la elección de los contralores municipales, en la medida en que, a su juicio, se presenta una interpretación divergente al respecto, expuesta por las decisiones del Consejo de Estado y lo señalado por la sentencia SU-566 de 2019, en donde la Corte Constitucional, según su dicho, dispuso la expresa prohibición de hacer extensivas dichas situaciones de inelegibilidad. 22.

Como primer argumento frente a las razones de decisión del auto apelado, indicó que la autoridad administrativa debe ser ejercida respecto del electorado, por lo que, al estar demostrado en el caso concreto, que ni el concejo, ni el municipio de Villavicencio, son sujetos del control fiscal de la Contraloría Departamental de Meta, no resulta procedente entonces predicar el ejercicio de autoridad en el ámbito territorial exigido por la norma. 23.

Así mismo, resaltó que las funciones del órgano de control, en cuanto hace a la fiscalización y vigilancia, no se ejercen sobre territorios, sino sobre sujetos, por lo que no puede predicarse, como lo manifestó el tribunal, que, por estar ubicada la sede de la contraloría del Meta en la ciudad de Villavicencio, esto resulta ser elemento suficiente a efectos de la configuración el factor territorial.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Bajo esta consideración, precisó entonces que, en la decisión atacada, se incurrió en una interpretación extensiva y analógica de las inhabilidades, criterio que está prohibido frente a estas últimas, dada su condición de limitantes de los derechos políticos. 24.

En cuanto hace a la vigilancia sobre los recursos derivados de la estampilla pro-Universidad de los Llanos, reiteró que ni la corporación electora ni el municipio de Villavicencio son sujetos del control de la contraloría departamental, precisando que respecto de la liquidación y recaudo del mencionado tributo (i) existe constancia que dicha labor ha sido efectuada por la Secretaría de Hacienda Departamental del Meta;

(ii) que se trata de una renta o ingreso del orden departamental; y (iii) que el concejo municipal no ha autorizado la emisión de la referida estampilla. 25. De otra parte, señaló frente a la celebración de contratos, que la norma exige que estos se realicen con recursos de inversión, aspecto que no fue debidamente demostrado en el proceso, ya que la Contraloría Departamental del Meta sólo administra dineros destinados al funcionamiento. 26.

Argumentó así mismo, que de manera expresa la Corte Constitucional, en sentencia SU-566 de 2019, dispuso que no es procedente dar aplicación a la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues respecto de las situaciones que esta consagra, resulta aplicable de manera preferente la expuesta en el artículo 272 Constitucional.

Así las cosas, consideró que no era procedente la interpretación y aplicación extensiva efectuada por el a- quo en el auto apelado. 27. Finalmente, solicitó que se vincule a la presente actuación, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Auditoría General de la República, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Consejo Nacional de Contralores Territoriales, a las contralorías de Bogotá, Barranquilla y Cundinamarca, a la Federación Nacional de Diputados, a la Federación Nacional de Concejales y a la Federación Nacional de Municipios.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 28. La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta por Carlos Alberto López López contra la providencia que resolvió la solicitud de la medida cautelar, según lo dispuesto en el artículo 1507 y en el inciso final del artículo 2778 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 “Artículo 150.

Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.

(Negrillas fuera del texto). 8 Artículo 277. “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29. Asimismo, en atención a lo previsto en el literal b, numeral 7, artículo 152 de la Ley 1437 de 20119, que asigna en los tribunales administrativos la competencia en primera instancia el trámite de las demandas que versan sobre la nulidad del acto de elección de los contralores municipales en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes.

En este caso, se demandó la elección del contralor municipal de Villavicencio, entidad territorial que cuenta con una población superior a la establecida en la norma10, luego el presente proceso corresponde a los que por su naturaleza se tramitan en doble instancia y, en esa medida, el recurso de apelación interpuesto es procedente. 2.2.

Cuestión previa: de la solicitud de unificación jurisprudencial y la petición de vinculación de otras entidades 30. El artículo 271 de la Ley 1437 del 2011, establece la posibilidad para que la Sala Plena lo Contencioso Administrativo o las secciones del Consejo de Estado, avoquen el conocimiento, para dictar un auto o fallo, en asuntos que revisten un carácter de importancia jurídica, transcendencia social o económica, o se evidencia respecto de ellos, la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia, precisar su alcance o resolver divergencias en cuanto a su interpretación. 31.

La norma referida, entre otras cosas, consagra una exigencia respecto de la carga argumentativa que se debe cumplir en punto de la solicitud en la cual se requiere a esta Corporación para dichos efectos, tal y como obra en el inciso 4º de la misma, así: “La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación.” 32.

Dicho lo anterior, encuentra esta judicatura que de la revisión de la petición elevada por el memorialista, no se observa que en efecto, se hubiere atendido la exigencia antes dispuesta, pues no se desarrolla de manera amplia, aquella razón por la cual considera es necesario que se dicte una sentencia de unificación en el presente caso. 33.

Esta circunstancia, evidencia el incumplimiento de las exigencias de procedibilidad sobre este particular, razón por la cual, se impone el rechazo de plano de la solicitud elevada por el apelante en tal sentido. 34. De otra parte, en el escrito de apelación, el demandado solicitó la vinculación de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Consejo Nacional de Contralores Territoriales, las Contralorías Distrital de Bogotá, Barranquilla y Departamental de Cundinamarca, la Federación Nacional de Asambleas y Diputados, la Federación Nacional de Concejos y Concejales y la Federación Nacional de Municipios. 9 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) b) De la nulidad de la elección de los contralores departamentales, y la de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o más, o de aquellos que sean capital de departamento. 10https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/planes-departamentos-ciudades/210310-InfoDane-Villavicencio-Meta.pdf Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 35.

Al respecto, se tiene que la petición en tal sentido deberá presentarse ante el magistrado del Tribunal Administrativo del Meta que dirige el proceso, para que evalúe la pertinencia de aquella, con fundamento en lo establecido en el artículo 228 de la Ley 1437 de 201111. 2.3. Análisis del recurso de apelación 36. En primer lugar, la Sala pone de presente, que un asunto con iguales circunstancias fue decidido en Sala del 28 de julio del 2022, fecha en la cual, se resolvió el recurso de apelación en contra de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta en auto del 14 de junio del 202212. 37.

En dicha oportunidad, esta Sección dispuso revocar la medida cautelar decretada, al considerar en consideración a la condición de inhabilidad deprecada en contra del demandado, la cual es fundamento de la pretensión de nulidad en contra del acto de su elección, se puede concluir que (i) respecto del ejercicio de autoridad administrativa por parte del demandado, fundamentado en el control y vigilancia fiscal que la Contraloría Departamental del Meta ejerce frente a los recursos derivados de la estampilla pro-Universidad de los Llanos, existe duda en cuanto obran elementos de convicción que dan a entender que el recaudo y transferencia de dichos dineros estuvo a cargo de la Secretaría Departamental de Hacienda del Meta, sin que se viera involucrada alguna entidad del orden municipal en Villavicencio; y (ii) la necesidad de analizar la celebración de contratos en el caso concreto, con el fin de determinar si dicho elemento de la inhabilidad tiene el mismo alcance que se predica respecto de los alcaldes, o por el contrario, la naturaleza de las contraloría implica que el análisis debe tener en consideración otros aspectos a efectos de establecer la configuración de la misma. 38.

Ante dicha circunstancia, esta judicatura observa que los anteriores razonamientos, deben fundamentar también la resolutiva que se adopte en la presente decisión, toda vez que el demandado, al interponer el recurso de apelación, precisó que presentaba en contra de lo resuelto en esta oportunidad, las mismas razones expuestas frente al auto del 14 de junio del 2022, dictado en el expediente 50001-23-33-000-2022-00104-00. 39.

Por ello, en consideración a que se trata de un asunto semejante, procede la Sala a reiterar las razones señaladas previamente por esta Sección, así: 40. De la aplicación de las inhabilidades de los alcaldes a la elección de los contralores territoriales. El artículo 163 de la Ley 136 de 1994, prevé lo siguiente en cuanto a las inhabilidades para ser contralor, y por expresa remisión, se incluyen dentro de estas las establecidas en el artículo 95 ibidem, para el caso de los alcaldes: 11 ARTÍCULO 228.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN PROCESOS ELECTORALES E IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS DE PÉRDIDAS DE INVESTIDURA. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. En los procesos de pérdida de investidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá intervención de terceros. 12 Dictado en el expediente 50001-23-33-000-2022-00104-00.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. Artículo subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente: No podrá ser elegido Contralor, quien: (…) c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable” (negrillas fuera del texto). 41.

Por su parte, el artículo 95.2 de la referida Ley 136 de 1994, consagra lo siguiente respecto de las inhabilidades para ser alcalde: “ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. 42.

En diversas oportunidades, esta Sección13 ha fijado el criterio que señala que las inhabilidades establecidas para los alcaldes en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, son aplicables a los contralores, en tanto aquellas sean consecuentes con la prevalencia del interés general y garanticen los principios que rigen la función pública, dentro de los que se destacan la igualdad e imparcialidad. 43.

El criterio establecido por esta Sala se centra en que, aunque el artículo 272 superior contenga causales de inhabilidad respecto de los contralores, dicho postulado no es incompatible con la existencia de situaciones de inelegibilidad de tipo legal, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000) y que, aunque se haya declarado inexequible la expresión “o como encargado” del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, ello no implica que dejen de aplicarse las demás circunstancias de inhabilidad14. 44.

Ahora bien, es de resaltar, que la Corte Constitucional en sentencia SU-566 de 2019, dispuso lo siguiente: “Se trata, por otra parte, de una regla especial, razón por la que las inhabilidades por ocupación de cargos públicos para ser alcalde previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, aplicables a los contralores municipales por remisión del literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, deben entenderse extendidas, como la misma disposición lo señala, “en lo que sea aplicable”.

En consecuencia, atendiendo a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad y en virtud del principio hermenéutico según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para contralor) prima sobre la norma general (la remisión global a los contralores de todas las inhabilidades previstas para el alcalde), que solo se extienden aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública.

Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del auto del 15 de octubre de 2020, rad. 70001-23-33-000-2020-00035-01, MP Rocío Araújo Oñate; auto del 21 de enero de 2021, rad. 66001-23-33-002-2020-00494-01, MP Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez; auto del 4 de febrero de 2021, rad. 66001-23-33-000-2020-00499-01, MP Rocío Araújo Oñate; las cuales constituyen precedente para el asunto que se analiza. 14 A través de la sentencia C-126 de 2018, la Corte Constitucional realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 163 y encontró ajustado a la Carta Política el numeral 2 del artículo 95 de Ley 136 de 1994, como limitación en la elección de los contralores municipales.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 aplicable al cargo de contralor. Por tal razón la inhabilidad consistente en el ejercicio de cargos o empleos públicos en la respectiva entidad territorial, previstas en el artículo 95 para los alcaldes, no son aplicables a los Contralores porque en tales casos se aplica de preferencia la causal especial prevista en la Constitución para ellos” (Negrillas fuera del texto original). 45.

En relación con la providencia de unificación antes dispuesta, esta Sección se pronunció, en auto del 15 de octubre del 202015, señalando que: “La anterior sentencia se refiere a un caso particular en sede de tutela, que no puede ser descontextualizada; pues, en primer lugar la Corte señaló en aquella oportunidad que, en efecto, el cargo de Defensor Regional del Pueblo que desempeñó dentro del año anterior a su elección, no es un cargo del orden departamental y, por lo mismo, no se configuró uno de los presupuestos de la inhabilidad por ocupación de cargos públicos prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución. En segundo lugar, precisó la Corte que, además de las inhabilidades señaladas por el Constituyente, el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración de que goza en materia de inhabilidades de los servidores públicos del nivel territorial, puede establecer otro tipo de inhabilidades, siempre que lo haga de manera razonable y proporcional, de acuerdo con los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución. En tercer lugar, resaltó la Corte que se extienden las inhabilidades específicas del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 “cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública”.

Como se puede apreciar, la Corte al igual que el Consejo de Estado no descartó de plano la aplicabilidad de dichas inhabilidades, por lo tanto, será el estudio en cada caso particular, el que permita determinar que no se haga uso abusivo de las funciones públicas en beneficio de intereses particulares propios o de terceros, rompiendo la igualdad en detrimento del interés público16.” 46.

Por ello, se tiene entonces la sentencia de unificación que fundamenta una de las razones de apelación del demandado, reconoce expresamente la posibilidad de aplicar inhabilidades del orden legal a la elección de contralores territoriales, siempre y cuando sea pertinente y dependiendo de cada caso en particular, buscando siempre garantizar la finalidad de protección del interés público en la elección de los responsables del control fiscal. 47.

Por lo dicho, este argumento no tiene vocación de prosperidad. 48. Del ejercicio de autoridad en el municipio de Villavicencio con ocasión de la función de vigilancia y control de los recursos de la estampilla pro- Universidad de los Llanos. Cuestiona el apelante la decisión de instancia, al señalar que la misma desconoció que el control fiscal se ejerce sobre sujetos y no territorios, razón por la cual, en atención a que ni el concejo municipal, ni el municipio de Villavicencio, están sometidos a la fiscalización de la Contraloría Departamental del Meta, no es posible entonces entender configurado el elemento territorial respecto del ejercicio de autoridad administrativa que exige la norma. 49.

Ante dicha circunstancia, parte la Sala en reiterar lo dicho en el auto del 28 de julio del 202217, al señalar “que el cargo de contralor departamental, por ser el de mayor jerarquía dentro de la estructura del organismo de control, implica necesariamente el ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto tiene autonomía en la adopción de decisiones o de imposición para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo 15 Radicación 70001-23-33-000-2020-00035-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 4 de mayo de 2017 Rad. 73001- 23-33-000-2016-00107-02, C.P. Rocío Araujo Oñate. 17 En el expediente 50001-23-33-000-2022-00104-00. Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa”18. 50. Precisado lo anterior, y toda vez que el presunto ejercicio de autoridad administrativa alegado por el demandante se fundamenta en el ejercicio del control fiscal sobre los recursos derivados de la estampilla pro-Universidad de los Llanos, esta Sala considera lo siguiente: 51.

El artículo 4 del Decreto Ley 403 de 202019, las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan. 52.

De otra parte, la estampilla “Unillanos” corresponde a una tasa parafiscal del orden departamental20, cuya emisión se autorizó a la Asamblea Departamental del Meta y a los concejos municipales de cada una de las entidades territoriales, a través del artículo 1 de la Ley 1178 de 2007. Posteriormente, la anterior fue extendido mediante la Ley 2076 de 2021.21 53.

Según el artículo 3 de la última de las citadas normas, los recursos provenientes de la estampilla tienen una destinación específica22, y el artículo 4 ibidem consagra que el Consejo Superior de la Universidad es el “órgano encargado de la administración de los recursos recaudados”. Por su parte, el artículo 7 dispone que los recaudos provenientes de la estampilla estarán a cargo de la Secretaría de Hacienda Departamental y en el caso de los municipios corresponderá a las tesorerías municipales, los que serán manejados en cuentas presupuestales de destinación específica dirigidas a la Universidad de los Llanos. 54.

Finalmente, el artículo 8, dispone que la Contraloría Departamental ejercerá el control y vigilancia fiscal de los recursos provenientes de la estampilla autorizada. 55. Un análisis preliminar de las normas antes citadas, pone de presente que si bien el órgano de control fiscal del departamento del Meta, ejerce función de control y vigilancia sobre los recursos derivados de este tributo, lo cierto es que las disposiciones que le reglamenta, ponen de presente que la administración de los mismos está en cabeza del consejo superior de la institución de educación superior beneficiaria de los mismos, e incluso, el recaudo, está en cabeza de la Secretaría de Hacienda Departamental o las tesorerías municipales. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Rad. 4100-1233-1000-2012-00048-01. 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en la que se hace referencia a que: sobre el ejercicio de autoridad civil, política y administrativa ver entre otras sentencias del Consejo de Estado Sección Quinta de febrero 17 de 2005 M.P. Dra. María Nohemí Hernández y de octubre 2 de 2009 M.P. Filemón Jiménez. 19 Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal. 20 Respecto de la naturaleza de las estampillas, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de octubre de 2006, exp. 08001-23-31-000-2002-01507-01 (14527).

MP Ligia López Díaz. 21 Por la cual se amplía la autorización a la Asamblea Departamental del Meta y a los Concejos Municipales de cada una de sus entidades territoriales para que ordenen la emisión de la estampilla “Universidad de Los Llanos” y se dictan otras disposiciones. 22 Desarrollo científico en las líneas de investigación institucionales de la Universidad de los Llanos, adoptadas mediante el Acuerdo Académico y/o a la apertura de programas académicos. - Desarrollo de la Infraestructura Educativa de las sedes de la Universidad de los Llanos. - Desarrollo de la Docencia, extensión de la Institución, a la apertura y desarrollo de programas académicos que la Universidad considere pertinentes para la región, de acuerdo con estudios de contexto, desarrollo y mejoramiento de la infraestructura física, tecnológica y bibliográfica, el desarrollo de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, así como el fortalecimiento de la internacionalización y el Bilingüismo de la Universidad.

Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 56. Otro punto relevante, es que la naturaleza departamental de los recursos implica que no se trata de una renta del municipio de Villavicencio, por lo que no se entiende incorporado en el presupuesto de dicho ente territorial, toda vez que aquellos tienen una destinación exclusiva y su recaudo se realiza en cuentas de destinación específica. 57.

Precisado lo anterior, y revisado el material obrante en el expediente, se tiene que obra prueba documental en la cual la Contraloría Departamental del Meta, certifica lo siguiente23: 58. Del contenido de dicho medio de convicción, puede concluirse que los únicos sujetos de control respecto del recaudo, transferencia y administración de la estampilla pro-Universidad de los Llanos, son la misma institución educativa y el departamento del Meta, lo que de entrada, pone en duda que la tesorería o la entidad equivalente en el municipio de Villavicencio, hubiere adelantado acción alguna sobre este particular.

Lo anterior, se compagina aún más con el siguiente documento24: 23 Folio 37 del escrito que descorre el traslado de la medida cautelar. 24 Folio 63 del escrito que descorre el traslado de la medida cautelar. Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 59.

De lo dicho, la Sala concluye nuevamente, que los elementos de convicción aportados al plenario permiten señalar que, aunque desde el punto de vista legal la norma asigna la competencia a la Contraloría Departamental del Meta para la vigilancia y control de los recursos de la estampilla en comento, lo cierto es que, de manera preliminar y sin que ello constituya prejuzgamiento, no se puede concluir con certeza que el demandado hubiere tenido, si quiera potencialmente, la posibilidad de ejercer dicho control, en la medida en que al parecer, la función de recaudo y transferencia se realizó por un organismo que no corresponde al nivel territorial del municipio de Villavicencio. 60.

De la inhabilidad por celebración de contratos. Sobre este particular, la Sala reitera lo dicho en el auto del 28 de julio del 2022 (Exp. 50001-23-33-000- 2022-00104-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio), en donde se señaló: “No obstante, para la configuración de la inhabilidad por ese supuesto, deben analizarse las particularidades del sujeto, del objeto y los elementos del contrato, pues, como se expuso en párrafos precedentes, las causales de inelegibilidad del artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 están previstas para los alcaldes y de manera remisoria para los contralores territoriales “en lo que les sea aplicable”.

De manera que al tratarse de un contralor y no del alcalde, en donde el ejercicio de las funciones no atiende estrictamente al territorio, la aplicación de la inhabilidad debe hacerse atendiendo tales diferencias y particularidades. En esas condiciones, para el estudio de la causal de inelegibilidad alegada se deberá contar pruebas adicionales que se alleguen en la oportunidad procesal correspondiente, además de un estudio propio en la sentencia en donde se analicen las diferencias de supuestos con los alcaldes, por manera que en esta fase inicial no se advierte su estructuración, puesto que no puede partirse simplemente de la configuración del elemento territorial, toda vez que es evidente de la Contraloría Departamental tiene que tener su sede en algún lugar del territorio, en donde reposen los documentos que deben ser revisados por el Icontec, en cumplimiento del objeto contractual, sin que de ese solo hecho pueda derivarse de manera estricta el cumplimiento del elemento territorial, sin analizar la naturaleza de las funciones de la entidad departamental.

Es importante señalar que, dado que las inhabilidades, aún las de rango constitucional, son excepciones al derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la aplicación de su alcance es restrictiva, por manera que quedan proscritas las extensiones, analogías o interpretaciones amplias que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones distintas a las previstas por el constituyente o por el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia25.” 61.

De esta manera, a juicio de la Sala, es necesario contar con elementos de convicción adicionales que permitan establecer las condiciones de aplicabilidad de la inhabilidad por celebración de contratos, en cuanto hace a la elección de contralores territoriales, toda vez que se observa que es posible que existan diferencias en el análisis cuando dicha inhabilidad se aplica en situaciones diferentes a funcionarios elegidos por voto popular. 2.4.

Conclusión 62. De lo dicho en precedencia, la Sala concluye que una revisión preliminar del acto demandado frente a la norma que se considera infringida por el demandante, así como frente a las pruebas obrantes en el plenario, no se puede establecer una 25 Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en Sentencia del 29 de enero del 2019.

CP Rocío Araújo Oñate. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). Demandante: Yefferson Posso Mosquera Demandado: Contralor de Villavicencio Rad: 50001-23-333-000-2022-00121-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 vulneración que de lugar a la suspensión del acto demandado, por lo que se procederá a revocar la decisión apelada, para en su lugar, negar la medida cautelar deprecada.

Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR al auto del 22 de junio del 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta dispuso estarse a lo resuelto en el auto del 14 de junio del 2022, dictado en el expediente 50001-23-33-000-2022-00104-00 en cuanto hace al decreto de la suspensión provisional del Acta No. 067 del 11 de abril del 2022, para en su lugar, NEGAR la medida cautelar solicitada por el accionante.

SEGUNDO: RECHAZAR la petición de unificación de jurisprudencia y de vinculación de entidades elevada por el accionante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.