Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura Fabio Grisales Bejarano Demandada: DIAN Temas: Renta 2011.

Agotamiento de la vía administrativa. Oportunidad del recurso de reconsideración. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la demandada y el Ministerio Público contra la sentencia del 01 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió lo siguiente1: Primero. Declárase improbadas las excepciones previas … «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa» y caducidad … propuestas por la DIAN.

Segundo. Declárase la nulidad del Auto 000164, del 06 de mayo de 2015 y del Auto COD 108 000565, del 30 de julio de 2015, por medio de los cuales la DIAN inadmitió por extemporáneo el recurso de reconsideración impetrado … contra la Liquidación Oficial de renta 352412014000001, del 28 de diciembre de 2014. Tercero. Niéganse la nulidad de la Liquidación Oficial de renta 352412014000001, del 28 de diciembre de 2014, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Sin condena en costas procesales en esta instancia (…).

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 352412014000001 (ff. 320 a 326 Caa), la Administración modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 presentada por la actora, en el sentido de desconocer parcialmente la exención del beneficio neto o excedente generado en el año 2010 y no reinvertido totalmente en las actividades de su objeto social en el período 2011.

Tras recurrirse la anterior decisión, la demandada inadmitió por extemporáneo el recurso de reconsideración a través del Auto COD 107 000164, del 06 de mayo de 2015 (ff. 441 a 443 Caa), decisión confirmada en el Auto COD 108 000565, del 30 de julio de 2015 (ff. 444 a 445 Caa), que resolvió el recurso de reposición. 1 Samai CE, índice 2, certificado D0E5453EEB85062D723FFD8B3BDC516F07EE803A5777EEC8927412F819C9845F (pdf), pp. 1 a 26.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: 3.1 Que se declare la nulidad de los actos administrativos que se relacionan a continuación: Liquidación Oficial Renta Sociedades 352412014000001, notificada el 05 de enero de 2015, expedida por la … (demandada) en relación con la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011.

Auto Inadmisorio del recurso de reconsideración 000164, del 06 de mayo de 2015, notificado el 22 de mayo de 2015, expedido por la … DIAN. Auto que Confirma Inadmisorio COD 108 000565, del 30 de julio de 2015, notificado el 18 de agosto de 2015, expedido por la … DIAN. 3.2 Que en consecuencia con lo anterior, se restablezca el derecho que corresponda a (la demandante) … declarando en firme la declaración de renta del año gravable 2011 y se archive la actuación administrativa … 3.3 Que se condene en costas a la parte demandada, por cuanto como se demuestra a lo largo de este memorial y fue probado en la vía administrativa, la DIAN incurrió en vicios de forma en la expedición de los actos administrativos, tales como extemporaneidades al notificar los actos administrativos, y a pesar de que se demostró esta situación, continuó con el proceso sin considerar las nulidades que se presentaron.

(…) Invocó como normas vulneradas los artículos 29, 95.9 y 363 de la Constitución; 137 y 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); 358, 360, 647, 710, 714, 720, 722 letra b., 726 (inciso 2), 730 y 732 del ET (Estatuto Tributario); y 2, 6 y 8 letra b. del Decreto Reglamentario 4400 de 2004.

El concepto de violación planteado en la demanda3 se sintetiza así: -Nulidad del auto que confirma inadmisorio cod 108 000565, notificado el 18 de agosto de 2015, por expedición con infracción de la norma en que debería fundarse. Sostuvo que la DIAN infringió el inciso 2 del artículo 726 del ET, en vista de que notificó personalmente el Auto 000565 del 30 de julio de 2015, que confirmó el Auto 000164, del 06 de mayo de 2015, mediante el cual se inadmitió el recurso de reconsideración, el 18 de agosto de 2015.

Sobre este particular, precisó que dicha actuación desconoció lo dispuesto por el inciso 2 ibidem, pues transcurrieron más de quince días hábiles desde su interposición, en la medida que el recurso de reposición fue radicado el 04 de junio de 2015, por lo que la expedición del auto inadmisorio debía efectuarse, a más tardar, el 30 de junio de 2015 y no el 18 de agosto siguiente como ocurrió. Por ello, el fisco tenía la obligación legal de pronunciarse de fondo sobre la impugnación4 e incurrió en la mencionada causal de nulidad.

Ratificó que el auto que confirmó el auto inadmisorio del recurso de reconsideración quebrantó el inciso 2 del artículo 726 del ET, no solo por notificarse con posterioridad a los quince días siguientes a su interposición, sino también por no haberse pronunciado de fondo sobre el recurso de reposición, lo cual configuraba la nulidad del acto, dado que el artículo 137 del CPACA, en concordancia con el artículo 138 ídem, estableció que la 2 Samai CE, índice 2, certificado 289320FC6F840E837C42A87FF30E521B48E247162774F4FAA586ADBF7C78895E (pdf), pp. 1 a 34. 3 Ídem. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 28 de agosto de 2013, (exp. 17980, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 nulidad de los actos administrativos procede cuando son expedidos con infracción de las normas en que deben fundarse. -Nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración cod 107 00164 por expedición en forma irregular.

Afirmó que, de acuerdo con las consideraciones del mencionado acto administrativo, la inadmisión del recurso de reconsideración se sustentó en el hecho de que este fue interpuesto de forma extemporánea, pues, a juicio de la autoridad, su presentación debió realizarse como lo establecía la letra b. del artículo 722 del ET, a más tardar, el 02 de marzo de 2015, fecha en que, según la demandada, se cumplían los dos meses que otorgaba el artículo 720 ibidem.

Sin embargo, lo cierto fue que el auto inadmisorio del recurso de reconsideración 000164, del 06 de mayo de 2015, notificado de manera personal el 22 de mayo de 2015, fue expedido irregularmente, pues su interposición el 03 de marzo de 2015 se hizo dentro del término consagrado en el artículo 720 ídem, en tanto que la notificación por correo de la liquidación oficial de revisión fue realizada el 05 de enero de 2015 y no el 02 de enero de 2015, como lo sostuvo la Administración. Al efecto, explicó que la notificación por correo de la liquidación oficial de revisión fue efectuada por la demandada de conformidad con el inciso 4 del artículo 10 de la Ley 962 de 2005, el cual contempló que «… las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario.

Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez días de la fecha de despacho del correo», en concordancia con el artículo 565 del ET, que también permitía la notificación por correo, concluyendo que la DIAN realizó la notificación de dicho acto el 05 de enero de 2015, de ahí que el recurso de reconsideración fue interpuesto oportunamente el 03 de marzo de 2015.

Expuso que la liquidación oficial de revisión fue entregada mediante la guía de mensajería 130001677160, el 05 de enero de 2015 y que se observaba el sello de recibido por la actora del 05 de enero de 2015 y la hora de recibido (8:21 am). Empero, la «prueba de entrega» no fue diligenciada por la empresa de mensajería y al obtener una copia de la misma guía entregada el 15 de abril de 2015 se identificaron alteraciones a dicha parte, específicamente en los siguientes espacios: día 2, mes 1, año 15, hora 12 y minutos 15, lo cual probó que la guía fue adulterada, pues el 02 de enero de 2015 no hubo jornada laboral ni atención al público, lo cual fue corroborado por la certificación de la coordinación de gestión humana de la fundación. Además, aportó constancia de la empresa Fortox Security Group, quien en ese momento prestaba el servicio de seguridad a la actora, en la cual consta que, una vez revisado el libro de registro de la persona encargada de la vigilancia de servicio se constató que el 02 de enero de 2015 no hubo ingreso de ningún funcionario a las oficinas en la jornada laboral cotidiana.

Añadió que el auto inadmisorio del recurso de reconsideración fue notificado por fuera del término legal porque el recurso de reconsideración fue interpuesto el 03 de marzo de 2015, mientras que la notificación personal del auto inadmisorio fue el 22 de mayo de 2015, fecha para la cual ya se había vencido el término con que contaba la DIAN para notificar la inadmisión, de manera que por el silencio de la Administración el recurso se entendería presentado en debida forma, no pudiendo, bajo ninguna circunstancia, notificarlo, porque se vulneraría el artículo 726 del ET.

En ese punto, citó jurisprudencia de esta corporación5, la cual señala que la vía administrativa se agota al momento de la 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27 de marzo de 2014, (exp. 19713, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia). Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 notificación del auto confirmatorio de la inadmisión del recurso de reconsideración, al resolver el recurso de reposición en contra de dicho acto administrativo, y que si el contribuyente prueba la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar de fondo las pretensiones de la demanda o declarar resuelto el recurso a favor del administrado, como consecuencia del silencio administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración. -Violación al debido proceso por notificación extemporánea de la liquidación oficial de revisión. Expuso que la liquidación oficial de revisión fue notificada por fuera del término previsto en el artículo 710 del ET, pues el requerimiento especial fue notificado el 31 de marzo de 2014, al cual se dio respuesta el 27 de junio de 2014, dentro del plazo legal, el cual vencía el 30 de junio, momento a partir del cual la Administración tenía seis meses para notificar la liquidación oficial de revisión según lo establecido en el artículo 710 ibidem, lo cual vencía el 31 de diciembre de 2014; no obstante, su notificación fue el 05 de enero de 2015 conforme consta en el comprobante de entrega del correo.

A partir de ello, adujo que su declaración de renta del año gravable 2011 estaba en firme, de conformidad con el artículo 714 ibidem. Del mismo modo, resaltó que el artículo 730 ídem fijaba como causal de nulidad de los actos de liquidación de impuestos el hecho de no ser notificados dentro de la oportunidad legal, pues ello implicó una flagrante vulneración de su derecho al debido proceso. -Cumplimiento de los requisitos para la aceptación de la exención del beneficio neto o excedente del año gravable 2010.

Afirmó que el artículo 8 del Decreto 4400 de 2004 señaló como uno de los requisitos para que el beneficio neto o excedente fuera exento del impuesto sobre la renta su destinación y ejecución dentro del año siguiente al de su obtención, o dentro de los plazos adicionales establecidos por la asamblea general. En relación con la ejecución del beneficio en plazos adicionales, destacó que debía contarse con la aprobación de este máximo órgano según los artículos 358 y 360 del ET, y en ese marco, aseguró que mediante acta 001 del 24 de marzo de 2011 se aprobó la destinación del excedente neto del año 2010 para su inversión en el año 2011, por valor de $2.767.402.000.

Seguidamente señaló que la fundación no utilizó el total del beneficio neto del año 2010 destinado en el año 2011 en cuantía de $556.003.000, razón por la que, se le solicitó a la asamblea general autorizar un plazo adicional para la inversión de tal valor en el año 2012, lo cual fue aprobado mediante Acta 002, del 03 de abril de 2012, por lo que el máximo órgano social tenía la autorización legal para aprobar plazos adicionales para la ejecución del beneficio neto o excedente en el año en que se presentaron para ser invertidos, cuando no hubiera sido posible invertirlo en su totalidad en el año siguiente al de su obtención, como se presentó en el año 2012 con la suma antes señalada del 2010, que no se alcanzó a ejecutar en el 2011.

A continuación, referenció el concepto DIAN 034897 del 18 de mayo de 2010, el cual refirió que la exención del beneficio neto se condiciona a su ejecución en programas que desarrollen su objeto social en el año siguiente al que se obtuvieron o dentro de los plazos adicionales establecidos por el máximo órgano de la entidad. Tras ello, sostuvo que cumplía los requisitos para la exención del beneficio neto del año 2010, que fueron invertidos en el año 2012. -Improcedencia de la sanción por inexactitud.

Se opuso a la multa aduciendo que esta se derivó de no realizar la totalidad de la inversión del año gravable 2010 y utilizar la exención del régimen tributario especial y no de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 647 del ET, como omisión de ingresos, inclusión de costos, deducciones, descuentos o exenciones inexistentes, pues la discusión no versó sobre la inclusión de valores inexistentes.

No se declararon datos falsos, equivocados, incompletos o Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 desfigurados, por el contrario, los valores registrados en la declaración de renta del año 2011 fueron reales, estaban registrados en la contabilidad y amparados en los respectivos soportes legales y contables que no fueron desvirtuados por la demandada, de manera que no era aplicable el artículo 647 del ET.

Además, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la conducta sancionable debe ser dolosa (con intención de defraudar al Estado). Asimismo, aseguró que existían diferencias de criterio sobre el derecho aplicable, evento en el cual no se configuraba la sanción por inexactitud, acorde con el último inciso de la anotada disposición. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora6.

Defendió la legalidad de los actos administrativos, en la medida en que fueron proferidos por el competente dentro de los términos legales, con plena observancia a las normas de carácter constitucional y legal y en garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa, sustentados en hechos legalmente probados y con fundamento en las normas debidamente aplicadas.

Seguidamente, propuso las siguientes excepciones previas7: -Excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. La certificación emitida por la empresa especializada de correos probó que la notificación de la liquidación oficial de revisión se surtió el 02 de enero de 2015, por lo que el término legal para interponer el recurso de reconsideración venció el 02 de marzo del 2015, pues acorde con el artículo 161 del CPACA, es requisito de procedibilidad haberse ejercido y decidido los recursos que sean legalmente obligatorios, de manera que no hacerlo impide someter el pronunciamiento de la Administración al control de legalidad de la jurisdicción, por lo que debía decretarse la improcedencia de la demanda contra la liquidación oficial de revisión al no haberse agotado el trámite en sede administrativa, dado que la presentación del recurso el 03 de marzo de 2015 fue extemporánea. -Excepción de caducidad de la acción. Teniendo en cuenta que la notificación de la liquidación oficial de revisión fue el 02 de enero de 2015 y la contribuyente no ejercitó los recursos dentro del término legal, podía presentar la demanda dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del señalado acto administrativo, en ejercicio de la figura per saltum (parágrafo del artículo 720 del ET), sin embargo, esto no se cumplió, comoquiera que la demanda fue radicada el 16 de diciembre de 2015, es decir, fuera del término legal, pues el plazo venció el 02 de mayo del 2015.

La falta de interposición del recurso de reconsideración y de la demanda dentro del término legal configuró la firmeza del acto demandado e impedía su control de legalidad ante la jurisdicción contencioso- administrativa, por haber operado la caducidad de la acción. Frente a los conceptos de violación argumentó lo siguiente: Insistió en que el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente, lo que acorde con el Consejo de Estado se asimila a la no interposición del recurso, no existiendo norma que conmine a la autoridad tributaria a dar respuesta dentro de los términos legales.

Respecto de que el auto inadmisorio demandado fue expedido por fuera del término legal, reiteró que el recurso fue presentado extemporáneamente, lo que se sustentaba 6 Samai CE, índice 2, certificado E73A7CE6EBBEB08E5130520587231EA7860F6015C7966F45866D28DBDBD07D4B (pdf), pp. 1 a 13. 7 En audiencia del 30 de octubre de 2018, el despacho sustanciador del tribunal optó por dirimir estos medios exceptivos como de mérito en la sentencia (Samai Tribunal, índice 2, certificado 0C2E9C561ADCC4CC1A0F5FACA46E30433BD1448B29E50D21BEEA3F3490A9F948 (pdf), pp. 1 a 9).

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en la certificación emitida por la empresa de correos a petición de la DIAN -aportada como prueba-, de manera que no se configuraba la nulidad reclamada por la actora.

En cuanto a la afirmación de la demandante en el sentido de que la notificación se surtió el 05 de enero de 2015, solo que fue adulterado el acuse de recibo, manifestó que si estas aseveraciones fueran ciertas se estaría incurriendo en un hecho punible, lo que hacía indispensable determinar con certeza la fecha de notificación de la liquidación, de lo cual la Administración contaba con la prueba pertinente de que esta fue realizada el 02 de enero de 2015.

Agregó que la actora debió poner en conocimiento de las autoridades competentes tales hechos presuntamente delictuales, pero no lo hizo, por lo tanto, solo se trataba de simples manifestaciones o hechos no probados que debían desestimarse. Señaló que si no se interponen los recursos dentro del término legal, el acto administrativo cobra firmeza y nace a la vida jurídica con todas sus implicaciones, de manera que si la decisión estaba viciada de nulidad, la demandante debió presentar los recursos de ley en su oportunidad, porque de no hacerlo, está obligado a soportar las consecuencias, para el caso, la firmeza de la liquidación oficial surtida el 02 de marzo de 2015, dada la imposibilidad de someterla a control judicial por no haberse agotado el trámite en sede administrativa, presupuesto indispensable para el efecto.

Sobre el aspecto de fondo, señaló que el asunto en controversia se concretaba en determinar si se cumplieron los requisitos para acceder al beneficio tributario en relación con los excedentes del año 2010 que no fueron invertidos en el 2011 y que se invirtieron en el año 2012, teniendo en cuenta que la letra b. del artículo 8 del Decreto 4400 de 2004 determina que son exentos del impuesto sobre la renta, cuando se destinan y ejecutan dentro del año siguiente al de su obtención, o dentro de los plazos adicionales fijados por la asamblea general o máximo órgano directivo que haga sus veces.

A esos efectos, adujo que el Acta de Asamblea General Ordinaria 002 del 03 de abril de 2012, aportada por la demandante no cumplía con los parámetros legales señalados para tales reuniones, comoquiera que no aparecía el voto escrito de uno de los socios, debiendo ser la decisión universal, esto es participando todos los socios, so pena de su ineficacia, conforme con el parágrafo del artículo 21 de la Ley 222 de 1995.

Adicionalmente la citada asamblea no se manifestó de forma expresa sobre la aprobación a la ampliación del plazo para la inversión de los beneficios netos o excedentes obtenidos en el año gravable 2010 que no fueron invertidos en el año 2011, como lo había definido la asamblea del 24 de marzo de 2011 en el acta 001 de la misma fecha, pues si bien se aportaron los correos mediante los cuales se aprobaron los estados financieros de 2011, no todos aprueban la distribución de excedentes obtenidos en ese año y ninguno de los socios se pronunció sobre la ampliación del plazo para la inversión de los excedentes del 2010.

Frente a la sanción de inexactitud, manifestó que, en aplicación del artículo 647 del ET, la actora declaró datos equivocados que redundaron en un menor impuesto a cargo al incumplirse los requisitos legales para acceder a la exención, en tanto que el excedente no invertido debía ser objeto de tributación a una tarifa especial del 20% en el impuesto sobre la renta del año gravable 2010.

Aseveró que los excedentes obtenidos en el año 2010 que no fueron invertidos debían tratarse como rentas gravadas, por lo que el rechazo de la renta exenta se configuró como el supuesto de hecho de la sanción. Se opuso a la configuración de una diferencia de criterio, dado que no existían discrepancias entre las partes en cuanto a la norma que debía aplicarse, sino en la interpretación de los hechos acaecidos, pues mientras para la actora se cumplieron los requisitos exigidos Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en el Decreto 4400 del 2004, de acuerdo con la Administración el acta de asamblea fue ineficaz y no permitía verificar la aprobación de un plazo adicional para realizar la inversión. Sentencia apelada El tribunal anuló el auto inadmisorio del recurso de reconsideración y el que lo confirmó, pero desestimó la nulidad de la liquidación oficial de revisión demandada8.

En relación con las excepciones previas, específicamente la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, precisó que el artículo 161 del CPACA señala que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deben ejercerse y decidirse los recursos legalmente obligatorios como requisito previo para presentar la demanda y, en materia tributaria se requiere la interposición del recurso de reconsideración, acorde con el artículo 720 del ET, el cual debe presentarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la liquidación de revisión, pues de interponerse por fuera del término legal, la Administración debe inadmitirlo mediante auto contra el cual procede el recurso de reposición. Agregó que, confirmada la inadmisión se agota la actuación administrativa en el momento de la notificación. Sobre este último particular aclaró que, el Consejo de Estado9 ha precisado que el agotamiento se limita a los motivos de inadmisión, pues las razones de fondo de la impugnación no fueron estudiadas por la Administración, de manera que correspondía a la demandante demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso para que se anulara tal decisión y se estudiaran de fondo las pretensiones, o se declarara que ocurrió el silencio administrativo positivo, si pasó más de un año desde la interposición del recurso sin haberse decidido.

Tras lo anterior, manifestó que no había duda de que la notificación de la liquidación oficial de revisión fue el 02 de enero de 2015, dado que así lo certificó la empresa de correo, de ahí que la actora debía interponer el recurso de reconsideración dentro de los dos meses siguientes; es decir, entre el 03 de enero y el 03 de marzo de 2015, por tanto, el recurso presentado el 03 de marzo de 2015 resultaba oportuno conforme al artículo 720 del ET.

Por consiguiente, no procedía la inadmisión del recurso por extemporáneo y, en consecuencia, declaró improbada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. También desestimó el tribunal la excepción previa de caducidad de la acción, bajo la consideración de que el término no era computable desde la notificación de la liquidación oficial de revisión, pues este acto fue recurrido y, a pesar de que inicialmente se inadmitió el recurso por extemporáneo, lo cierto fue que la liquidación solo quedó en firme después de la notificación del auto que confirmó la inadmisión. Entonces, el plazo de cuatro meses previsto en la letra d del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA inició el 19 de agosto de 2015 y concluyó el 19 de diciembre de 2015, toda vez que el auto que confirmó la inadmisión se notificó el 18 de agosto de 2015.

Así pues, habiéndose presentado la demanda el 16 de diciembre de 2015, fue oportuna la reclamación contra la liquidación oficial de revisión. Respecto del asunto de fondo, concluyó que la actora no contaba con un plazo adicional otorgado por la asamblea general para destinar y ejecutar los excedentes del año 2010 8 Samai CE, índice 2, certificado D0E5453EEB85062D723FFD8B3BDC516F07EE803A5777EEC8927412F819C9845F (pdf), pp. 1 a 26. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de junio de 2007 (exp. 14589, CP: Héctor J. Romero Díaz).

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por valor de $556.003.444 en actividades que desarrollaran su objeto social en el año 2012, de manera que debía adicionarse como ingreso gravable en la declaración de renta del año gravable 2011, dado que en el acta de asamblea 002 del 03 de abril de 2012 nada se dijo sobre el otorgamiento de plazos adicionales para destinar y ejecutar en el año 2012, por lo tanto, el monto en cuestión debía adicionarse como ingreso gravable en la declaración de renta del año 2011 y era procedente la sanción por inexactitud.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la actora, por haber prosperado parcialmente las pretensiones. Recurso de apelación La demandada y el Ministerio Público apelaron la decisión de primera instancia10. La Administración solicitó la revocación de los ordinales primero y segundo de la providencia, por los cuales se declararon improbadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa y de caducidad, así como la nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración y su confirmatorio.

Respecto de la ineptitud sustantiva de la demanda, señaló que el tribunal incurrió en indebida interpretación del artículo 720 del ET y erró en el cómputo de los términos legales para interponer el recurso de reconsideración, lo que derivada en un defecto sustantivo de la sentencia, pues la norma determina que debe contarse a partir de la notificación del acto administrativo, y dado que la liquidación fue notificada el 02 de enero de 2015, el término para recurrirla debía comenzar a contarse el 03 de enero y vencía el 02 de marzo de 2015, por lo que de manera equivocada el fallador de instancia extendió el plazo hasta el 03 de marzo de 2015, lo que llevó a concluir que el recurso de reconsideración se interpuso dentro del término legal y a declarar nulo el auto inadmisorio, al igual que improbadas las excepciones.

Adujo que el término consagrado en el artículo 720 tenía dos características, primero que correspondía a un término de meses, que comienza a contarse a partir de su notificación, y segundo que es para el agotamiento del trámite en sede administrativa, lo que lo hace diferente del término judicial consagrado en el artículo 164 del CPACA, pues los términos judiciales iniciaban a contarse desde el día siguiente de la notificación de la demanda.

Así, insistió en la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración por extemporáneo, lo que señala, permitía reconocer que la excepción previa de inepta demanda por falta de agotamiento en sede administrativa debía prosperar por no haberse interpuesto los recursos de ley dentro del término legal. Igualmente, reiteró que había operado la caducidad de la acción. A tales efectos, señaló que el término para que operara la caducidad de la acción comenzaba a contarse desde la notificación de la liquidación oficial de revisión, pues el recurso de reconsideración se presentó de forma extemporánea, hecho no subsanable según el artículo 728 del ET, por lo que debía revocarse la sentencia impugnada y declararse la caducidad de la acción. Añadió que, si bien la actora tenía la oportunidad de presentar la demanda per saltum, para esto, debía presentarla dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión, es decir, máximo el 02 de mayo de 2015 y la presentó el 16 de diciembre de 2015, en tanto la interposición del recurso de reconsideración fue extemporánea. 10 Samai CE, índice 2, certificado 47AE7CAD70AB9D152B58A3A288C1AC1BC53B9792940CB582656AC6A6BFD94739 (pdf), pp. 1 a 7 y certificado 1CA4127C622C6DEB7793B878644BC9E50F0A3F3AEEEB220301A35EE767F7E190 (pdf), pp. 1 a 11.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Adicionalmente, manifestó que la sentencia carecía de un examen crítico de lo que se encontraba probado en el proceso y de fundamentación de las conclusiones y las razones de la decisión. Por último, solicitó condenar a la actora en costas y agencias en derecho, en tanto estas se causan por la simple comparecencia al proceso y no deben ser tasadas con las tarifas del Consejo Superior de la Judicatura, sino que se demuestran con la comparecencia y actuaciones surtidas en el trámite judicial, por su parte, las costas corresponden a los gastos procesales como las fotocopias y demás expensas para el ejercicio de la defensa.

Por su parte, el Ministerio Público solicitó revocar parcialmente la sentencia, al considerar que se configuró la firmeza de la declaración de renta del año 2011 por la notificación extemporánea de la liquidación oficial, comoquiera que esta no fue notificada en el término establecido en el artículo 710 del ET, debido a que el requerimiento especial fue notificado el 31 de marzo del 2014, contando la contribuyente con tres meses para responderlo, y debiendo la Administración proferir y notificar la liquidación de revisión dentro de los seis meses siguientes a la fecha del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial, lo cual vencía el 31 de diciembre de 2014, sin embargo, la misma fue notificada el día 05 de enero de 2015, de manera que, acorde con el artículo 714 del ET que establece que también quedará en firme la declaración tributaria si, vencido el término para practicar la liquidación de revisión, esta no se notificó. Adicionalmente expuso que se presentó una causal de nulidad que afectó la liquidación de revisión, esto es, no haberla notificado dentro del término legal (art. 730.3 ET), lo que desvirtúa la presunción de legalidad de la liquidación oficial.

Señaló también que operó el silencio administrativo positivo en favor de la parte demandante, pues al haberse declarado la nulidad del auto inadmisorio y su confirmatorio, el recurso de reconsideración debe entenderse admitido, conforme a lo dispuesto en el artículo 726 del ET y reconocerse la ocurrencia del silencio administrativo positivo a favor de la actora, por haber transcurrido más de un año desde su interposición, sin que se haya resuelto.

Pronunciamientos finales La demandante no intervino en esta etapa, como tampoco el Ministerio Público. Si bien la demandada se pronunció, lo hizo sobre su propio recurso, lo cual no resulta procedente (art. 247.4 del CPACA). CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos de apelación presentados por la parte demandada y por el Ministerio Público, contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda -respecto del auto inadmisorio del recurso de reconsideración y su confirmatorio- y declaró improbadas las excepciones previas denominadas «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa» y «caducidad de la acción».

Así, corresponde definir si el recurso interpuesto fue extemporáneo por computarse el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 720 del ET desde el día de la notificación de la liquidación oficial de revisión, y no desde el día siguiente, por lo que correspondía Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 declarar configurada la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

De concluirse de manera negativa, la Sala analizaría la caducidad del medio de control y de ser procedente se atenderían los reparos del Ministerio Público. Análisis del caso concreto 2- La demandada en su impugnación insistió en la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración y del auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio y la prosperidad de las excepciones previas formuladas en la contestación de la demanda.

Al respecto, adujo que la ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa operó por el vencimiento del término para recurrir, pues los dos meses para impugnar en sede administrativa comienzan a partir de la notificación de la liquidación oficial, lo cual es distinto al plazo para demandar previsto en el artículo 164 del CPACA, cuya contabilización inicia desde el día siguiente de la notificación, comunicación o publicación de la decisión, por lo cual consideró que el tribunal erró en la interpretación del artículo 720 ibidem y ello resultaba en un defecto sustantivo de la providencia. Del mismo modo, debía declararse la caducidad del medio de control porque el término para que esta operara iniciaba desde la notificación de la liquidación oficial demandada, dada la extemporaneidad del recurso de reconsideración, defecto que era insubsanable según el artículo 728 del ET.

Accesoriamente, pidió la condena en costas y agencias en derecho en contra de la actora en ambas instancias. En contraste con los argumentos de la apelación y en lo que resulta pertinente, la actora sostuvo en la demanda que el recurso fue oportuno, en tanto que se presentó el 03 de marzo de 2015, pues la fecha de notificación de la liquidación oficial de revisión ocurrió el 05 de enero de 2015, lo que procuró demostrar con la copia del recibido de la guía de mensajería que aseguró contenía la fecha real de la recepción del acto administrativo, para lo cual adujo que la guía de mensajería certificada por la empresa de mensajería adolecía de adulteración en cuanto a la indicación de la fecha de recepción, lo cual también pretendió desvirtuar con la certificación de la coordinación de gestión humana de la fundación, según la cual ese día 02 de enero de 2015 -fecha que adujo la demandada- no hubo jornada laboral ni atención al público y también por la constancia de la empresa Fortox Security Group, quien en ese momento prestaba el servicio de seguridad a la actora, en la cual consta que, una vez revisado el libro de registro de la persona encargada de la vigilancia de servicio se constató que el 02 de enero de 2015 no hubo ingreso de ningún funcionario a las oficinas en la jornada laboral.

Además, manifestó que la notificación por correo de la liquidación oficial de revisión fue efectuada extemporáneamente, de modo que la declaración de renta del año 2011 estaba en firme. Igualmente planteó que el auto que confirmó la inadmisión del recurso de reposición no fue notificado dentro de los quince días siguientes a la interposición de la impugnación, lo que conducía a que debía resolver de fondo el recurso interpuesto, conforme al artículo 726 del ET.

El a quo declaró improbada la excepción previa «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa», por considerar que la demandante interpuso en tiempo el recurso de reconsideración, partiendo de que el término para recurrir inició al día siguiente del 02 de enero de 2015, que correspondió a la fecha válida de la notificación de la liquidación oficial de revisión, por lo cual, señaló que se podía recurrir hasta el 03 de marzo de 2015, espacio dentro del cual lo hizo la demandante.

En consecuencia, declaró la nulidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración por extemporáneo y su confirmatorio. En cuanto a la caducidad, precisó que el término para acudir a la jurisdicción debía contarse desde la notificación del auto que confirmó la Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 inadmisión del recurso de reposición y no a partir de la notificación de la liquidación oficial de revisión. Sin embargo, al dirimir el debate de fondo presentados por la demandante, el tribunal concluyó que la actora no contaba con un plazo adicional otorgado por la asamblea general para destinar los excedentes del año 2010 no ejecutados en el 2011 para ser invertidos en el año 2012, por lo que debió incluirse como ingreso gravable en la declaración de renta del año gravable 2011.

Acerca de la sanción por inexactitud precisó que no se requiere comprobar que el contribuyente hubiese actuado con intención dolosa o gravemente culposa, debido a que la infracción se tipifica simplemente por la inclusión de la exención de los beneficios netos o excedentes durante el año 2011 que resultaron improcedentes, y no encontró configurada la diferencia de criterios en el derecho aplicable. 2.1- Previamente debe advertirse que la actora no recurrió la decisión del tribunal que avaló o tuvo por válida la notificación de la liquidación oficial de revisión el 02 de enero de 2015 al haberle dado prevalencia probatoria a la certificación aportada por la demandada y emanada de la empresa de mensajería, así que el objeto de la disputa que plantea la parte apelante radica exclusivamente en el dies a quo para interponer el recurso de reconsideración, esto es, se inició el 02 de enero de 2015 -fecha de notificación de la liquidación oficial que no es objeto de cuestionamiento por la apelante ni por la actora en esta instancia- o del 03 de enero de 2015 como lo concluyó el tribunal. 3- Al respecto, vale indicarse que el recurso de reconsideración previsto en el artículo 720 del ET contra las liquidaciones oficiales debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, pues la finalidad de esta exigencia es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones antes que sean objeto de control judicial11, por lo cual su debida interposición debe ser en el término que refiere la norma sin que su extemporaneidad sea saneable a diferencia de otros aspectos que podría inadmitir la autoridad y subsanar el recurrente (art. 728 del ET).

De esta forma, a la luz del artículo 720 del ET y de la jurisprudencia de esta corporación12, el dies a quo de los dos meses para recurrir en reconsideración se contabilizan desde el mismo día de notificación de la liquidación oficial y no desde el día siguiente como lo contabilizó el tribunal. 4- De acuerdo con el derecho aplicable, se advierte que la guía de la empresa de mensajería 130001677160, del 10 de marzo de 2015, reportó que el envío y el certificado de entrega de la notificación por correo de la Liquidación Oficial de Revisión 352412014000001, del 28 de diciembre de 2014, se realizó el 02 de enero de 2015 (ff. 359 a 364 Caa) hecho avalado por el tribunal sin que exista controversia sobre ello, resultando que el término para recurrir inició el 02 de enero de 2015 y finalizó el 02 de marzo de 2015.

Sin embargo, la actora interpuso el recurso de reconsideración contra la referida liquidación oficial de revisión el 03 de marzo de 2015 (ff. 329 a 340 Caa), lo que derivó en una presentación extemporánea del recurso. En este punto, advierte la Sala que si bien la demandada planteó en el proceso judicial la extemporaneidad del recurso de reconsideración, el cómputo que presenta a tales efectos es equivocado, comoquiera que lo inicia desde el día siguiente a la notificación de la 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de noviembre de 2016 (exp. 20463, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) citada en la sentencia del 20 de agosto de 2020 (exp. 21711, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez). 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 30 de agosto de 2007, (exp. 15517, CP: Ligia López Díaz); del 23 de abril de 2009, (exp. 16536, CP: Héctor J. Romero Díaz); del 25 de marzo de 2010, (exp. 16831, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia); del 15 de julio de 2010, (exp. 16919, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas); del 05 de octubre de 2016, (exp. 20311, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez); del 19 de febrero de 2020, (exp. 24464, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), y del 25 de agosto de 2022, (exp. 26096, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 liquidación oficial, esto es desde el día 03 de enero de 2015 y lo finaliza el día anterior al cumplimiento de los dos meses, esto es el 02 de marzo de 2015, lo que resulta contrario a la Ley 4 de 1913, en tanto los plazos de meses deben computarse según el calendario, esto es, de fecha a fecha.

Sin embargo, para la Sala, esto no impedía atender el cuestionamiento de la extemporaneidad en la interposición del recurso, atendiendo el conteo correcto, por cuanto se trata de un requisito de procedibilidad. Sin perjuicio de lo anterior, como la demandante planteó en la demanda que tanto el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, como el auto que lo confirmó fueron notificados por fuera del término legal previsto en el artículo 726 del ET, de manera que el recurso se entendía presentado en debida forma, ante el silencio de la Administración, y por tanto, debió haberse resuelto, no pudiendo, bajo ninguna circunstancia, haberse notificado auto inadmisorio, se precisa señalar que el inciso final del artículo 726 del ET no prevé un silencio positivo frente a la admisión del recurso de reconsideración, como equivocadamente lo indicó la actora, pues, de acuerdo con la Sala, la decisión de fondo a que alude el inciso final del artículo 726 ídem «se refiere al recurso de reposición y no al de reconsideración, no solo porque la extemporaneidad del recurso de reconsideración equivale a no haberlo presentado siendo un imposible derivar de este un silencio positivo de la administración, sino que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración de acuerdo con el inciso segundo del artículo 728 ibidem no es saneable»13.

Para la Sala, lo expuesto resulta suficiente para comprobar que la actora no interpuso el recurso de reconsideración que le era obligatorio y, por lo tanto, incumplió el requisito de procedibilidad para acudir a demandar el acto definitivo de la liquidación oficial de revisión que modificó su declaración del impuesto sobre la renta del período 2011, de ahí que el medio exceptivo formulado por la demandada de indebido agotamiento de la actuación administrativa debió ser estimado por el tribunal, sin lugar a definir los demás aspectos que planteó la demandante.

Por ello, resulta improcedente estudiar la caducidad del medio de control, pues el indebido agotamiento de la actuación administrativa impide acudir a la jurisdicción con prescindencia de la oportunidad para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho. Por la misma razón, no procede atender la apelación del Ministerio Público, cuyos cargos implican efectuar un control de legalidad de la liquidación oficial.

Conclusión 5- El dies a quo para interponer el recurso de reconsideración era la fecha de notificación de la liquidación oficial, y no el día siguiente. En los anteriores términos, prospera el cargo de apelación de la demandada, razón por la que procede revocar la sentencia apelada, comoquiera que lo que correspondía era inhibirse para dirimir de fondo los cuestionamientos sobre la liquidación oficial de revisión. Costas 6- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 07 de abril de 2022 (exp. 26011, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que reitera las sentencias del 10 de febrero de 2011 (exp. 16998); del 24 de octubre de 2013 (exp. 19108) y del 13 de octubre de 2016 (exp. 20983), CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01598-01 (27534) Demandante: Fundación Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura FGB Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Primero. Declárese probada la excepción previa denominada como «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa» propuesta por la DIAN. En consecuencia, inhibirse para resolver de fondo la presente contienda. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La validez e integridad de este documento puede comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN