Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Demandado: Contraloría General de la República Temas: Declaración de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción / Desviación de poder / Prueba indiciaria SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Alberto Mario Marín Perea presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la resolución ordinaria 81117-000-02953 del 8 de septiembre de 2017, expedida por el contralor general de la República, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo que venía desempeñando dentro la planta de cargos de la entidad.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la autoridad demandada a (i) reintegrarlo sin solución de continuidad, en el cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, esto es en de contralor provincial, u a otro equivalente de mayor categoría o jerarquía al que venía desempeñando, (ii) pagarle los salarios, prestaciones sociales, factores salariales y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, (iii) reconocerle el daño causado en calidad de víctima, acorde con el inciso 1 del artículo 138 del CPACA, esto es que se eleven disculpas públicas y se enaltezca 1 Previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea su labor en razón del agravio causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, (iv) pagarle las cotizaciones y aportes en seguridad social que hubiese tenido que cubrir durante su cesación, y (v) pagar las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Alberto Mario Marín Perea prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, en el cargo de contralor provincial en la Gerencia Departamental del Magdalena, grado 01, empleo de libre nombramiento y remoción, desde el 22 de febrero de 20172 y hasta el 8 de septiembre de 20173. - Su desempeño en el cargo fue idóneo, eficiente, honesto y con los estándares más altos de un servidor público, pues no recibió llamados de atención, anotaciones en su hoja de vida y tampoco se le iniciaron investigaciones disciplinarias. - Pese a ello, el 8 de septiembre de 2017, mediante resolución ordinaria 81117- 000-029534, el contralor general de la República declaró insubsistente su nombramiento. - El acto administrativo de insubsistencia -objeto de censura- se profirió como represalia y retaliación por parte del superior jerárquico al reprochar indirecta y tácitamente la decisión administrativa 299 del 25 de agosto de 2017 que dispuso el archivo de la indagación preliminar ANTP_IP-2017-00606, por no encontrar mérito para continuar con aquella. - La decisión administrativa de archivo de la indagación preliminar -la cual de acuerdo con la demanda motivó el acto de insubsistencia- fue adoptada por la «Gerencia Departamental del Magdalena»5, cuerpo colegiado integrado por José Antonio Lafaurie Alberricci, en su calidad de contralor provincial y quien no participó en la toma de la decisión, pues se declaró impedido para votar, y por quienes participaron y suscribieron la decisión Carlos Eduardo Cabas Rodgers, en su calidad de gerente departamental, y el actor, en su condición de contralor provincial -últimos dos funcionarios desvinculados-. - La motivación del acto de insubsistencia fue la decisión administrativa antes mencionada -archivo de indagación preliminar-, porque, 4 días antes de la declaratoria de insubsistencia, Carlos Eduardo Cabas en su calidad de gerente 2 Acta de nombramiento y posesión del 2 de marzo de 2017 obrantes en páginas 21 y 22, respectivamente, del expediente digital cargado en índice 2 de Samai. 3 Constancia de tiempo de servicio a folio 111. 4 Página 120 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai. 5 Cuerpo colegiado decisorio integrado por el Gerente Departamental del Magdalena, en su condición de presidente y 2 contralores provinciales 3 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea y miembro del cuerpo colegiado decisorio, recibió una llamada por parte del contralor delegado de Infraestructura Julián Polanía, funcionario titular del área que configuró el hallazgo con presunta incidencia fiscal, y que derivó en la indagación preliminar aludida, a través de la cual le manifestó la desaprobación de la decisión adoptada por la Gerencia Departamental y le advirtió que se lo haría saber al contralor general, además porque, Soraya Vargas Pulido, en su condición de contralora delegada para investigaciones de la Contraloría General de la República, solicitó el 8 de septiembre de 20176 -misma fecha del acto de retiro del actor- la supervisión del expediente de indagación preliminar con radicado ANT_IP-2017-00606, situación que nunca había ocurrido y finalmente, porque no se advirtió que la decisión se tomó en derecho y en atención a un antecedente administrativo de un hallazgo7 anterior, en el que la presunta irregularidad objeto de estudio para proceder o no a la indagación preliminar había sido una observación desvirtuada dentro de una auditoría realizada un año anterior desde el mismo proceso auditor.

Por tales razones se evidencia el desacuerdo con la decisión de archivo de la indagación que derivó en la insubsistencia. - Al momento de su desvinculación era el soporte económico de su familia y hogar conformada con su esposa Zugeria Gutierrez Daza, de 42 años de edad (ama de casa) y sus menores hijas Lina y Carolina, de 17 y 13 años, que dependen económicamente de él, razón por la cual su retiro fue dispuesto en forma ilegal, ocasionándole perjuicios que deben ser indemnizados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6 y 209 de la Constitución Política y 41 literal a) y parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004, así como el Decreto Ley 268 de 2000, el Decreto 1083 de 2015 y la resolución orgánica 0055 de 2003 de la CGR. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos8: El acto administrativo atacado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder, pues se ejercieron las atribuciones conferidas por la ley para fines ajenos al buen servicio, extralimitándose el nominador en el ejercicio de su facultad discrecional para la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción, puesto que, si bien dicho acto no requiere motivación debe enmarcarse dentro de 6 Página 83 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 7 Ante la presunta incidencia fiscal por presuntos sobrecostos en el acarreo y transporte de materiales al interior del proyecto denominado vía de la prosperidad desvirtuada de conformidad con el Informe definitivo de auditoria GITVCFMi-REGALIAS No 58 de fecha noviembre de 2015 adelantado por la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalías de la Contraloría General de la República, que en el ítem «HALLAZGOS No 2 D2.

PROYECTO MEJORAMIENTO DE LA VIA SALAMINA (GUAIMARO)- REMOLINO-SITIO NUEVO (PALERMO) EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, dispuso ACARREO MATERIAL DE TERRAPLÉN» de acuerdo a la respuesta enviada por el ente, y que el grupo auditor concluyó desvirtuar la observación. Informe a folios del 58 al 81 8 Páginas 6 al 10 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai. 4 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea la razonabilidad y los postulados de la satisfacción del interés general y «por ende a partir de la observación de la decisión que mejor convenga a la comunidad»9, desconociendo sus méritos académicos y profesionales y que se desempeñó en el empleo con lealtad, eficiencia y eficacia. La desvinculación fue producto de la desaprobación y reproche del superior jerárquico como acto de retaliación y represalia por la decisión administrativa adoptada por la Gerencia Departamental del Magdalena en la que se decidió el archivo de la indagación preliminar ANTP_IP-2017-00606; por cuanto el acto de insubsistencia se profirió solo unos días después del archivo de la indagación preliminar, no hubo otra justificación para que solo se desvinculara de la entidad a los dos funcionarios que emitieron la decisión antes cuestionada y por el contrario, el miembro que se declaró impedido para participar continuo en su cargo; 4 días antes de la declaratoria de insubsistencia de Carlos Eduardo Cabas en calidad de gerente y miembro de la Gerencia Departamental recibió una llamada del titular del área que presentó el hallazgo por presunta incidencia fiscal y le expresó su desaprobación con la decisión de archivo y le advirtió de las consecuencias por dicha decisión, la contralora delegada para Investigaciones de la Contraloría General de la República dispuso la supervisión de la indagación preliminar con radicado ANT_IP-2017-00606 y se desconoció que la decisión de archivo tuvo en cuenta un antecedente administrativo en el que la Contraloría Delegada de Infraestructura de la Contraloría General de la República, mediante auditoría realizada en el segundo semestre del 2016, elevó hallazgo con presunta incidencia fiscal por presuntos sobrecostos en el acarreo y transporte de materiales al interior del proyecto denominado vía de la prosperidad, por lo que esta presunta irregularidad había sido una observación desvirtuada dentro de una auditoría realizada un año anterior y que desde el mismo proceso auditor fue formulada, documento estaba directamente relacionado con la indagación preliminar archivada arriba, pues comparten el mismo hallazgo, lo que revalida la legalidad de la actuación de la Gerencia departamental del Magdalena y la observancia del antecedente administrativo.

Luego entonces, el acto de declaratoria de insubsistencia constituyó una decisión arbitraria que se alejó del buen servicio y por tanto en una desviación de poder y de las atribuciones del nominador para justificar la adopción de una actuación irregular. 1.2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación10: La naturaleza del cargo de contralor provincial nivel directivo grado 01, 9 Consejo de Estado la sentencia de 20 de agosto de 2015.

Rad. 250002323000201000254-01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 10 páginas 113 al 133 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 5 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea desempeñado por el demandante, es de libre nombramiento y remoción, y con fundamento en los artículos 125 de la Constitución Política y 1 del Decreto 3006 de 2011 que adicionó el Decreto 269 de 2000 se encuentra en el nivel directivo, por lo que se trataba de un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, en tanto no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de periodo fijo y tampoco tenia a su favor algún fuero de estabilidad de carrera administrativa.

La declaración de insubsistencia procedía de la facultad discrecional del nominador, en cabeza del contralor general de la República, otorgada en el artículo 114 del Decreto 1950 de 1973 para retirar los empleados de confianza, como lo era el actor, por tal razón no se violó el derecho al debido proceso, ni se incurrió en la causal de desviación de poder.

No se puede alegar falsa motivación, por la expedición de un acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, porque dicho acto no requiere de motivación alguna, tal como lo dispone el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973; no obstante, la jurisprudencia, para los cargos directivos de libre nombramiento y remoción, ha establecido como premisa que la solicitud de una renuncia sin coerción por parte del nominador tampoco genera la nulidad del acto administrativo, al no configurarse la desviación de poder, por cuanto esta forma de desvinculación es de usual aplicación y es permitida por la ley, aunado a que el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometido a su permanente vigilancia y evaluación. Si bien el desempeño laboral del actor fue eficiente y cumplió con los objetivos y planes de la entidad, ello no constituye, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, una garantía del buen servicio y de ninguna manera confiere por sí mismo estabilidad laboral a un empleado de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el nombramiento del actor obedeció al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, por tratarse de un funcionario de entera confianza y, en consideración a que no se demostró el desmejoramiento del servicio, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado y por lo tanto no era procedente que se accediera al reconocimiento solicitado. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 21 de octubre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Para tal efecto, se pronunció en estos términos11: De acuerdo con las pruebas y las disposiciones que regulan el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, el cargo 11 Páginas del 297 al 330 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 6 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea desempeñado por el actor se encuentra en el nivel directivo, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, por lo que su nombramiento fue de carácter ordinario.

Para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia del nombramiento, se recibieron los testimonios de José Antonio Lafaurie, Carlos Eduardo Cabas y Elvira Margarita de Luque, así como el interrogatorio del demandante, de los cuales no se logró establecer el hecho o circunstancia que indicara que el acto de insubsistencia obedeció directamente a la decisión de archivo de la indagación preliminar y por tanto que tuviera la virtualidad de acreditar que se debió a un acto de represalia.

En relación con que se haya ordenado la supervisión de la actuación llevada a cabo por la Gerencia Departamental de conformidad con el artículo 33 de la resolución 5500 de 2003 es una facultad legal cuyo ejercicio no implica que se tratara de una persecución o represalia, que no sea de uso común en la entidad como lo afirmó el testigo Carlos Cabas, no quiere decir en grado alguno que su ejercicio eventual genere una actuación revestida de capricho y mal intención. Respecto de la llamada que se afirma recibió del testigo Carlos Cabas de parte del contralor delegado de infraestructura, Julián Polania, funcionario titular del área que configuró el hallazgo en la cual se desaprobaba radicalmente y exponía su votación de rechazo a la decisión de cierre de la indagación adoptada mediante Auto No. 299 del 25 de agosto de 2017, la prueba allegada fue la respuesta emitida por el director de activaciones y soporte de la Vicepresidencia de servicio al cliente de la empresa de telefonía celular TIGO, en la cual se observa que el móvil 3003085353 se encuentra correctamente activo y a nombre del actor, además, allegó el detalle de llamadas del día 4 de septiembre de 2017, en la que se advierte que Carlos Cabas recibió una llamada del teléfono 3209641072 (Claro) en la fecha señalada, a las 8:59 con una duración de 614 segundos.

No obstante, no se obtuvo conocimiento más allá de ese documento, si la línea claro pertenece o no a Juan Polonia por lo cual resultó imposible establecer la presunta comunicación entre los citados. De igual sentido si bien se inició investigación disciplinaria contra el demandante por la plurimentada decisión de archivo de indagación, ello tampoco da lugar a que se infiera que el móvil del acto de insubsistencia fuera en represalia, en tanto, la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República actuó de oficio, y finalmente declaró la terminación del proceso disciplinario y ordenó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria, aduciendo que el debate suscitado entre la gerencia Departamental y la contralora delegada se había generado por la interpretación funcional de normas y pruebas y por tanto no tal discrepancia daba lugar a sanción disciplinaria.

Finalmente, de la carta suscrita por funcionarios de la Contraloría y los testimonios quedó claro el buen desempeño laboral del actor, sin embrago, ello no es 7 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea determinante para que fuera inamovible de su cargo o para otorgarle algún fuero de estabilidad, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente y con esa sola circunstancia no era posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento hubiese desbordado la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeciera a fines distintos del buen servicio, máxime cuando se trata de un cargo de confianza por parte del nominador, por lo cual se entiende que además del buen servicio, un factor determinante es la relación de confianza propia de este tipo de cargos. 1.4.

El recurso de apelación Alberto Mario Marín Perea interpuso recurso de apelación12 y lo sustentó así: La sentencia proferida por el a quo no realizó un análisis juicioso del material probatorio obrante en el expediente, exactamente de los testimonios, en los que se da cuenta de que la entidad demandada incurrió en desviación de poder al expedir el acto administrativo y no se pronunció sobre los antecedentes o, específicamente, sobre los 10 indicios planteados para demostrar la conexidad e inmediatez como móviles ocultos de la expedición del acto cuestionado, lo que desconoció el principio de congruencia dispuesto en los artículos 280 y 281 Código General del Proceso y 187 del CPACA.

Al respecto, no se tuvieron en cuenta los 10 indicios de la desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional, premisas que no fueron ni siquiera examinadas por el a quo para soportar la tesis relacionada con que: «[l]a decisión de archivo que adoptó el actor motivó su declaratoria de insubsistencia, constituyéndose el ejercicio de la facultad discrecional en un ilegitimo mecanismo de represalia y retaliación de su superior al no compartir la decisión adoptada por su inferior».

Los indicios se plantearon en resumen así: Vicio oculto núm. 1. Desnaturalización de la potestad nominadora discrecional, convertida en mecanismo de retaliación y represalia administrativa en contra del actor, puesto que, una vez se probó que entre la fecha de la decisión de archivo (indagación) que adoptó el actor y su desvinculación, transcurrieron menos de dos semanas, se demostraba el grado de conexión e inmediatez existente entre las dos decisiones, esto es entre la adopción de la decisión de archivo por parte del inferior, y la expedición por parte del superior del acto de su retiro del servicio, erigiéndose la intencionalidad con la que el contralor general de la República actuó y profirió el acto demandado.

En este sentido entre la fecha del auto de archivo y la de emisión del acto de retiro, vale decir, entre el 25 de agosto (viernes) de 2017 y el 8 de septiembre de 2017 (viernes), tan solo transcurrieron 13 días, debiéndose precisar que esta no se dio antes, habida cuenta de que el actor se encontraba participando en los juegos deportivos de la entidad con sede en el municipio de Melgar entre el 27 de agosto al 1 de septiembre. 12 Archivo 3.1 denominado recurso de apelación Alberto Marín cargado en el índice 2 de samai 8 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Vicio oculto núm. 2.

Retiro simultáneo de los funcionarios que adoptaron el auto de archivo y su conexidad con dicha decisión, comoquiera que el actor, al igual que su compañero de colegiada, Carlos Cabas Rogers, fueron declarados insubsistentes al mismo tiempo, esto es el 8 de septiembre de 2017; el primero es retirado a través de la resolución 81117-000-02953 y el segundo mediante la resolución 81117-000-02954, decisiones adoptadas de forma consecutiva e intencionadas, demostrándose que la insubsistencia era un claro acto de represalia infundado por parte de su superior por su desacuerdo con la decisión de archivo.

Vicio oculto núm. 3. La efectiva continuidad y permanencia de José Lafaurie (contralor provincial) en el cargo, luego de proferido el auto de archivo, decisión, que solo fue adoptada por 2 de los 3 miembros que integraban la Gerencia Departamental del Magdalena, salvo por José Antonio Lafaurie Alberricci, y, claro está, que su permanecía se debió a que no participó de dicha decisión al encontrarse impedido, por lo que, no le fue reprobada su conducta, no le fue censurada su no participación, y por tanto, no fue retirado del servicio.

Vicio oculto núm. 4. Términos de la llamada telefónica del contralor delegado Julián Polonia –jefe superior– como prueba testimonial, en la que se indicó que 4 días antes de la declaratoria de insubsistencia del demandante, su compañero de colegiada, vale decir, Carlos Cabas, recibió una llamada por parte del contralor delegado de Infraestructura Julián Polania, funcionario del nivel directivo, titular del área que configuró el hallazgo con presunta incidencia fiscal, y que derivó en la indagación preliminar aludida; a través de la cual le manifestó su inconformidad con la decisión y las consecuencias que acarrearía; dicho que no fue desvirtuado por la entidad demandada, a la que le correspondía en aplicación del principio onus probandi controvertir lo afirmado, en tanto, si bien corresponde al interesado demostrar el supuesto de hecho de las normas que contienen el efecto jurídico que persigue, por la asimetría de las partes, en especial en asuntos laborales, resulta razonable que el juez redistribuya la carga probatoria, como consecuencia, en este caso la CGR debía desvirtuar, refutar o contradecir lo sostenido por el trabajador en su testimonio.

Vicio oculto núm. 5. Atentado y coerción a la autonomía de la Gerencia Colegiada del Magdalena en la toma de sus decisiones –FIN OCULTO-, dado que, las gerencias departamentales, de conformidad con los artículos 26 y 28 de la Ley 1474 de 2011 y la resolución orgánica 6541 de 2012 expedida por la CGR, funcionan como cuerpos colegiados que gozan de plena autonomía y poder decisorio independiente del nivel central en la toma de decisiones que por ley le competen y que asumen con carácter desconcentrado, por lo tanto, no compartir una decisión de un subalterno no se erige en el objeto de censura que justifique el retiro del servicio, lo contrario desconoce las competencias reconocidas por la institución y conlleva a una renuncia de las funciones de los subalternos para ejercer lo dictado por el superior. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Vicio oculto núm. 6 Desconocimiento de los mecanismos de supervisión del control fiscal, en provecho del indebido ejercicio de la potestad discrecional (insubsistencia del actor) -fin oculto-, pese a que ni la Ley 1474 de 2011, ni la resolución orgánica 6541 de 2012, contienen forma alguna de cogobierno entre el nivel central -superior (nominador)- y el nivel desconcentrado -inferior (gerencia departamental) se prevé la existencia de diferentes procedimientos de supervisión o invalidación de las decisiones del nivel desconcentrado y, pese a ello, al recibir la desaprobación del superior al demandante se le sancionó con la declaratoria de insubsistencia. Vicio oculto núm. 7.

Retaliación en contra del actor a través del inicio oficioso del proceso disciplinario, con ocasión de la decisión de archivo que adoptó; y el posterior archivo disciplinario a su favor al no encontrar mérito que indujera la responsabilidad del actor en torno a la decisión de archivo, circunstancia que por sí sola, deja en evidencia el claro proceder de represalia.

Vicio oculto núm 8. Del desmejoramiento del servicio, en tal virtud los testimonios, en especial la testigo Elvira De Luque, en su calidad de coordinador jurídico de la Gerencia Colegiada del Magdalena, acreditó que una vez retirado del servicio el actor, el servicio fue ampliamente desmejorado, y que el rendimiento de la Gerencia Colegiada bajó, de conformidad con los indicadores de gestión que disminuyeron, el volumen de expedientes resueltos fue significativamente menor, adicionalmente, los testigos fueron enfáticos en señalar diferentes motivos que acreditan el desmejoramiento del servicio en el ejercicio del control fiscal, entre otros, los efectos propios de la interinidad que afrontó la entidad luego de la salida del actor, conforme su direccionamiento estuvo a cargo de un funcionario en encargo con poca experiencia, y ello implicó la no continuidad de los procedimientos, así como, la inestabilidad propia en el direccionamiento de la gestión, fruto de la inexperiencia de quien estuvo a cargo del ente de forma posterior.

Aunado a que de las pruebas tanto documental aportadas -hoja de vida laboral del actor- y en especial los testigos dan muestra que durante el tiempo de desempeño laboral del demandante, este lo ejerció con idoneidad, eficiencia, honestidad y el más alto criterio de empleado público, sin recibir llamados de atención de sus superiores, mucho menos investigaciones disciplinarias u anotación reseñada en su hoja de vida, revalidando así una loable y destacable trayectoria con la entidad y el abrupto e intempestivo retiro.

Vicio oculto núm. 9. Del indebido uso de los mecanismos de supervisión del control fiscal, como medio de retaliación en contra del desempeño del actor - funcionario inferior-, puesto que, de forma extraordinaria Soraya Vargas Pulido, mediante solicitud formulada en oficio No 2017IE0072316 del 8 de septiembre de 2017, -la misma fecha del acto de retiro del actor-, ordenó la supervisión del expediente de indagación preliminar con radicado ANT_IP-2017-00606 situación que no había ocurrido antes en el tiempo de permanencia en el cargo del actor. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Vicio oculto núm. 10.

Del desconocimiento y acatamiento del precedente administrativo la Contraloría Delegada de Infraestructura de la Contraloría General de la República que mediante auditoría realizada en el segundo semestre de 2016, elevó hallazgo con presunta incidencia fiscal por presuntos sobrecostos en el acarreo y transporte de materiales al interior del proyecto denominado vía de la prosperidad, tal como lo evidencia el «Informe definitivo de auditoría GITVCFMi- REGALIAS No 58» de fecha noviembre de 2015 adelantado por la Contraloría Delegada Intersectorial de Regalías de la Contraloría General de la República, que en el ítem: «Hallazgo No 2 D2.

PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE LA VÍA SALAMINA (GUAIMARO) –REMOLINO-SITIO NUEVO (PALERMO) EN EL DEPARTEMANETO DEL MAGDALENA» y en especial a folio 45 dispuso: «ACARREO DE MATERIAL DE TERRAPLEN: De acuerdo a la respuesta enviada por el ente, el grupo auditor concluye desvirtuar la observación», prueba documental relacionada con la indagación preliminar arriba descrita ya que comparten el mismo hallazgo, luego constituía un precedente administrativo en la materia con carácter vinculante que no podía desconocer el actor.

Adicionalmente, mediante memorial la parte demandante puso de presente presuntas irregularidades en la transcripción de las declaraciones rendidas por los testigos y actor en la sentencia de primera instancia. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia El auto admisorio del recurso de apelación quedo ejecutoriado, sin solicitud de pruebas y sin pronunciamiento de las partes13. 1.6.

El Ministerio Público La procuraduría segunda delegada ante el Consejo de Estado guardo silencio en esta etapa procesal14. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿con la expedición de la resolución ordinaria 81117-000-02953 del 8 de septiembre de 2017, por medio de la cual el actor fue declarado insubsistente en el cargo de contralor provincial en la Gerencia Departamental del Magdalena, grado 01, la autoridad demandada incurrió en desviación de poder? 2.2.

La declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción 13 Según constancia secretarial visible en índice 9 de samai 14 Ibidem 11 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea La Constitución Política, en su artículo 125, dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.

Por su parte la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», luego de determinar el objeto de la ley, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: «Artículo 1. Objeto de la ley (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales» Y sobre el campo de aplicación de dicha ley (artículo 3-2), indicó que las disposiciones en ella contenidas se aplicarían de forma supletoria en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de las carreras especiales, entre otros, a los de la Contraloría General de la República y contralorías territoriales, con la aclaración de que «mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley» (parágrafo ibídem).

De conformidad con lo anterior, la regla general es que los empleos públicos son de carrera, no obstante, una excepción al sistema de la carrera administrativa al que se accede por haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos son los empleos de libre nombramiento y remoción que se justifica en el nivel de actuación y de decisión estratégica o de conducción institucional de las entidades estatales, en tanto la provisión de estos cargos está relacionada en la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección, manejo, conducción u orientación institucional.

Sobre el particular, debe mencionarse que respecto de estos empleos la declaratoria de insubsistencia obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para dejar sin efectos un nombramiento, lo que quiere decir que los actos de desvinculación de los funcionarios o empleads de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de personal para la provisión de estos cargos como se mencionó obedece a la confianza por parte de quien tiene a su cargo dicha responsabilidad.

Sin embargo, la falta de motivación del acto de insubsistencia no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la administración. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea En este sentido, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción como una causal autónoma y que procede mediante auto no motivado, en los siguientes términos: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» Cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia debe corresponder a parámetros de razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita de conformidad con el derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos que mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad15. Ahora, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones» previó: «El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá 15 Sentencia de 20 de agosto de 2015, Rad. 250002325000201000254-01(1847-2012), C.P. Gerardo Arenas Monsalve;

Sentencia del 2 de abril de 2020, Rad. 50001-23-33-000-2014-00024- 01(2190-17), C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas 13 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera» Posteriormente, el Decreto 1083 de 201516 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» aludió en su artículo 2.2.11.1.2. «de la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados».

En lo que corresponde al particular, el Decreto 268 de 2000, «por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República», prevé en su artículo 3: «Cargos de Carrera Administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: Vicecontralor Contralor Delegado Secretario Privado Gerente Gerente Departamental Director Director de Oficina Asesor de Despacho Tesorero Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vicecontralor, del Secretario Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.

En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción: 16 Que derogo el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 14 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea 1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza. 2.

Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado. 3. Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la República.» 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: El 22 de febrero de 2017 el contralor general de la República nombró mediante resolución ordinaria 81117-000-00513 a Alberto Mario Marín Perea en el cargo de contralor provincial, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena17 El 02 de marzo de 2017, Alberto Mario Marín Perea tomo posesión del cargo18 De conformidad con la constancia de servicios expedida por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, Alberto Mario Marín Perea laboró en la Contraloría General de la República, dependencia del despacho del gerente departamental del Magdalena desde el 2 de marzo de 2017 y hasta el último día laborado el 10 de septiembre de 2017 devengando una asignación salarial de $ 7.707.502 más prima técnica de $2.697.62619 De acuerdo con la constancia expedida por la gerente de talento humano de la Contraloría General de la República, las funciones desempeñadas por Alberto Mario Marín Perea en el cargo de contralor provincial, nivel directivo grado 01 en la Gerencia Departamental Colegiada de Magdalena, fueron20: «1.

Participar en la definición de las políticas, planos y programas de vigilancia fiscal. respondiendo por la ejecución de las mismas en la circunscripción territorial para el cumplimiento de los objetivos institucionales. 2. Participar en coordinación con el Gerente Departamental. en la elaboración del componente territorial del plan general de auditoria de acuerdo con los lineamientos fijados por el Contralor General de la República y en coordinación con la Contralorías delegadas para establecer las entidades o asuntos a auditar. 17 Página 21 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 18 Página 22 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 19 Páginas 111 y 112 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 20 Páginas 234 a 238 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai, la constancia también relaciona las funciones desempeñadas por el actor como gerente departamental y presidente de la colegiatura en virtud de un encargo 15 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea 3.

Configurar y trasladar los hallazgos fiscales para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal o indagación preliminar 4. Responder por el desarrollo de las indagaciones preliminares que deban adelantarse como resultado del proceso micro, para coadyuvar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. 5. Resolver las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor, para contribuir a los resultados de la gestión fiscal 6.

Dirigir la ejecución de la etapa de investigación, la consolidación de los resultados y la presentación de informes de los grupos de trabajo asignados por el Contralor General de la República, para fortalecer el proceso de investigaciones 7. Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de medidas cautelares, para garantizar el pago del detrimento que llegare a configurar en un posible fallo con responsabilidad fiscal. 8.

Ejercer de manera colegiada con los Gerentes Departamentales y demás Contralores Provinciales los procesos control fiscal micro, la recepción y trámite de quejas y denuncias. la indagación preliminar fiscal; los procesos, de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva y sancionatorio fiscal, para fortalecer la gestión fiscal 9. Adoptar de manera consensuada con el Gerente Departamental y con los Contralores Provinciales, las decisiones que en materia de vigilancia fiscal se requieran dentro de su circunscripción territorial para fortalecer la gestión fiscal. 10.

Cumplir con la conformidad jurídica y técnica de los estudios requeridos en el desarrollo de los procesos de vigilancia fiscal, responsabilidad fiscal y asuntos de complejidad financiera y jurídica, para determinar un control fiscal con calidad y eficiencia. 11. Representar al Contralor General en su respectiva circunscripción territorial para los asuntos de enfoque, orientación y resultados de la vigilancia fiscal. 12.

Supervisar los grupos de auditores y las actividades del jefe auditor en su respectiva circunscripción territorial, para garantizar el cumplimiento de los resultados del proceso de control fiscal micro 13. Atender y responder por los asuntos de su respectiva circunscripción territorial confiados a la Contraloría Delegada de Participación Ciudadana para el cumplimiento del proceso de enlace con clientes y partes interesadas. 14.

Responder por la implementación de políticas planes, programas, proyectos misionales y transversales que demande la entidad, dirigiendo la ejecución de las mismas, para contribuir al mejoramiento institucional. 15. Dirigir el control interno en lo de su competencia, como parte del sistema que establezca el Contralor General de la República para garantizar la efectividad de las acciones que desarrolla. 16.

Adelantar las actividades que le defina la metodología para el desarrollo del proceso auditor. 17. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo» En cumplimiento de sus funciones como contralor provincial de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena, Alberto Mario Marín Perea, y Carlos Eduardo Cabas Rodgers, como gerente departamental de la misma dependencia, participaron y suscribieron el auto 299 del 25 de agosto de 2017 mediante el cual 16 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea se resolvió cerrar y archivar la indagación preliminar ANT_IP-2017-0060621.

Sobre el particular, obra informe de auditoría AT 284-201522 sobre los recursos del sistema general de regalías en el departamento del Magdalena de la vigencia 2012, bienio 2013-2014, de noviembre de 2015 en el cual se establecieron dos hallazgos administrativos: de los cuales 2 con posible alcance disciplinario que serían trasladados a las autoridades competentes y 1 como indagación preliminar por valor de $16.762.878.400.

El 8 de agosto de 2017 mediante oficio No. 2017IE007231623 Soraya Vargas Pulido, en su condición de contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, solicitó a la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena copias del hallazgo 6 derivado de la auditoria realizada por la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura a los recursos del Sistema General de Regalías vigencia 2013-2016 practicada al INVIAS y copias de todas las actuaciones realizadas por la mencionada Gerencia dentro de la indagación preliminar ANT_IP-2017-00606 frente al citado hallazgo.

El 8 de septiembre de 2017, el contralor general declaró la insubsistencia del nombramiento de Alberto Mario Marín Perea en el cargo de contralor provincial, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena, mediante resolución ordinaria 81117-000-0295324. Con oficio No. 2017EE015129925 del 12 de diciembre de 2017 se notificó del auto del 30 de noviembre de 2017 por medio del cual se inició investigación disciplinaria a Carlos Eduardo Cabas Rodgers -gerente departamental-.

Los funcionarios de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena suscribieron una carta dirigida al contralor general de la República mediante oficio No. 2017IE007649326, resaltando el desempeño laboral de Carlos Eduardo Cabas Rodgers y el actor en los siguientes términos: «levantamos la voz para afirmar y convalidar una vez más la excelente gestión administrativa y procesal de nuestro Ex - Gerente Departamental Colegiado, Dr. Carlos Eduardo Cabas Rogers, y el Contralar Provincial, Dr. Alberto Mario Marín Perea, quienes no solo se destacaron en su paso por esta Gerencia por su carisma, sino también por sus buenas gestiones, profesionalismo, compromiso y responsabilidad al frente de las labores misionales.

Se afirma hoy en la prensa local (Periódico "El Informador del 12 de septiembre de 2017) que la salida de los Directivos se debe a un hallazgo relacionado con el Contrato "Vía a la Prosperidad". Acontece, que, sin mayor análisis, se hace eco de una información sesgada y nada ajustada a la realidad, por encima de una debida lectura y decisión jurídica.

Los hechos tienen origen en una Auditoría hecha por la 21 Páginas 209 a 223 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 22 Páginas 33 a 82 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 23 Página 83 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 24 Página 20 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 25 Página 85 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 26 Páginas 24 a 28 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 17 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Delegada de Infraestructura al Invias, específicamente a la llamada "Vía de la Prosperidad", la cual arrojó como resultado un hallazgo por un presunto daño de Treinta y cinco mil millones de pesos, que corresponde, y he aquí el aspecto desconocido, a un solo item "TRANSPORTE DE MATERIALES PROVENIENTES DE LA EXCAVACION DE EXPLANACION, CANALES Y PRESTAMOS PARA DISTANCIAS MAYORES DE MIL METROS (1.000M).

Situación que no fue lo suficientemente contundente en el hallazgo para dar apertura a un Proceso de Responsabilidad Fiscal, y que en 'su trámite correspondiente como Preliminar tampoco arrojó resultados concretos, siquiera indiciarios que permitieran dilucidar un daño patrimonial al Estado, lo que conllevó al Cierre y Archivo de la misma, aspectos verificables en el expediente.

Esto, creemos, indujo una decisión que lesiona el buen nombre de nuestros Directivos y nuestra Gerencia, logrado con principios éticos, constitucionales y jurídicos». En respuesta a una petición realizada por Carlos Eduardo Cabas Rodgers al servicio del cliente de Tigo en la cual solicitó las llamadas recibidas el 4 de septiembre de 2017 a la línea activada a su nombre, el director de activaciones y soportes de la Vicepresidencia del servicio al cliente de la empresa de telecomunicaciones Tigo adjunto el historial de llamadas27 así: Con posterioridad a la audiencia inicial del proceso en curso se aportó como prueba sobreviniente el auto del 15 de febrero de 201928 por medio del cual se declaró la terminación del proceso disciplinario y se ordenó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria 5108 en contra de Carlos Eduardo Cabas Rodgers y Alberto Mario Marín Perea -demandante- ex funcionarios, Diego Alejandro Vargas Baez, coordinador de gestión e Isela Isabel Eguis Vásquez, profesional universitario, adscritos para la época de los hechos investigados a la Gerencia 27 Páginas 29 a 31 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 28 Páginas 164 al 171 del expediente digital cargado en índice 2 de Samai 18 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Departamental del Magdalena de la CGR y en el que se describió los antecedentes, de la siguiente forma: «Esta Oficina de Control Disciplinario, de oficio, tuvo conocimiento del Auto No. 299 del 25-AGO-17, por el cual la Gerencia Departamental del Magdalena de la CGR, en ejercicio de su competencia, cerró y archivó la Indagación Preliminar Fiscal (IPF) No. 2017-0606 sobre irregularidades planteadas en desarrollo del proceso licitatorio que diera origen al Contrato No.617 de 2013 para el Mejoramiento de la Vía Palermo-Sitio nuevo-Remolino-Guáimaro, en el Departamento del Magdalena suscrito con el Consorcio Ribera Este.

(fis. 1 a 15). La mencionada indagación preliminar obedeció al traslado de un hallazgo fiscal, identificado en SICA como 48115, encontrado en auditoría realizada al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, vigencia 2013 - 2016, por la Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura e la CGR en relación con irregularidades planteadas en desarrollo del proceso licitatorio que diera origen al referido Contrato No.617 de 2013.

(I. 4, último párrafo). Finalmente, a folio 15, se identifica que el Auto de cierre y archivo ibídem fue suscrito Por CARLOS EDUARDO GABAS RODGERS, como ponente y en calidad de Gerente Departamental, y ALBERTO MARIO MARÍN PEREA, coro Contralor Provincial, revisado por DIEGO ALEJANDRO VARGAS BAEZ, como Coordinador de Gestión, y sustanciado por ISLA ISABEL EGUIS VÁSQUEZ, coro Profesional Universitario Así las cosas, el Despacho mediante Auto del 30 de noviembre de 2017 debidamente notificado, ordenó la apertura de una investigación Disciplinaría (…)» No obstante, comoquiera que la investigación disciplinaria estuvo encaminada a determinar el trámite desplegado durante los seis meses estipulados para la Indagación preliminar fiscal y lo que se observó fue un desacuerdo de interpretaciones jurídicas entre el funcionario sustanciador de la indagación preliminar - Isela Isabel Eguis Vásquez- y los funcionarios de la Contraloría Delegada para el sector de infraestructura -equipo auditor del hallazgo fiscal- y no una vulneración de los objetivos misionales de la Contraloría General de la República, y por ende la inexistencia de irregularidades en el trámite que terminó con el archivo de la actuación fiscal, se concluyó que no existía mérito para continuar la investigación disciplinaria.

Para tal efecto se adujo que: «1. Una vez analizado el hallazgo y las pruebas anexas, la doctora ISELA EGUIS VASQUEZ apertura la indagación preliminar No. 173 del 05 de mayo de 2017 en la que estableció que la imposibilidad legal de adquirir los bienes en las canteras cotejadas por el equipo auditor en su hallazgo, fue acreditada mediante las pruebas documentales con certificaciones de la Corporación Ambiental del Atlántico, donde constaba que sólo hasta el 16 de febrero de 2016 quedó ejecutoriada la resolución 00379 de 1 de julio de 2015, por medio del cual se expidió la licencia ambiental de la cantera la Fontana. 2.

Durante la visita fiscal adelantada, la misma cantera "Andiminerales SAS° certificó que para mediados de 2015 no podía suministrar material de piedra tipo Rajón por limitaciones técnicas y logísticas para la consecución de permisos de INDUMIL respecto de explosivos y demás.". determinándose que las canteras con que el equipo auditor hizo la comparación de pecios del ítem de transporte de 19 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea material no podían ser utilizadas, toda vez que no gozaban de la documentación para operar legalmente.

Y es en ese aspecto donde surgieron diferencias de orden técnico-legal entre la doctora EGUIS VASQUEZ funcionaria de la Gerencia Departamental en calidad de sustanciadora, y el equipo que realizó la auditoría que trataba de demostrar unos posibles sobrecostos en el Contrato de Obra Pública N° 617 de 2013, y por ende, un presunto detrimento patrimonial.

No obstante, lo anterior, este Despacho hace claridad de la aplicación del principio de autonomía funcional del Juez, toda vez que se presume la legalidad de las decisiones de la Gerencia Departamental del Magdalena, sin embargo, logró establecer con el análisis de las pruebas recaudadas, que no existió ninguna irregularidad en la sustanciación de la indagación preliminar N° ant_ip-2017-00606» Ahora, en cuanto a las declaraciones, esta Sala precisa que pese a que en la transcripción de las declaraciones rendidas por los testigos y el actor en la sentencia de primera instancia -no fue in extenso-, no se advierte irregularidad alguna o que la omisión de algunas palabras o expresiones hubieren propiciado el cambio del sentido de la declaración, es importante lo mencionado en tanto lo que en esta sentencia se transcribe no es la declaración completa sino lo que se considera más relevante y ello no implica que no se hubiese valorado en su totalidad.

Declaración de José Antonio Lafauire, dentro de la cual indicó: «Sírvase el declarante a manifestar cual es la naturaleza del vínculo, de la relación personal o profesión etc. que usted hubiere sostenido con el señor Alberto Marin, de donde lo conoce. Contestado: (…) el Dr. Marín Perea Lo conozco desde hace rato, en condición como samario que somos conozco su familia, pero nos hicimos amigos en la Contraloría General, Gerencia del Magdalena donde estuvimos alrededor de un año, compartiendo en la colegiada ( ) nuestro trabajo en compañía con el Dr. Carlos cabás que también hacia parte de la colegiada que esta compuesta por 3 aquí en el Departamento del Magdalena y fuimos sobresaltados muchas veces por la parte Nacional publica y privadamente sobre la gestión que veníamos haciendo (…) Preguntado manifiesta al despacho al particular qué tipo de labor desempeñada al interior de entidad oficial el señor Alberto Mario Marín y cuál fue la fecha de vinculación (…) y si conoce eventualmente las razones por al cuales fue removido de su cargo.

Contestado, el entró (…) en el año 2017 como febrero - marzo (…) y sobre el rol el cómo el cómo provincial es el estudiar el reparto de los procesos que eran repartido por la gerencia, él y yo éramos contralores provinciales y estudiábamos los autos que teníamos que someter a las colegiadas, además de eso también existían procesos administrativos sancionatorios con las personas que no radian cuentas, informes en fin los que eran sujetos de control, teníamos los mismos roles básicamente era eso, estudiar la parte fiscal de CGR.

Preguntando: usted conoce las razones eventualmente, si usted las presume o usted las conoció por las cuales fue desvinculado de la Contraloría el referido señor Marín Perea. Contestando: Se habla sí, yo recibí la llamada en el año 2017, recibí una llamada del sector centra diciéndome que iban a declarar insubsistente al Dr. Cabas y que me iban a mi a poner las funciones de gerente luego (…) si para decirle ordenadamente porque (…) ese mismo día, así se desenvolvió es una cadena de 20 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea 2 eslabones luego me que también va salir el Dr. Alberto Mario Marín de allá y que le diera, suministrara nombre de la contraloría qui de la gerencia para que pudiera hacer conmigo la colegiada, (…) algo que nos tomó a todos por sorpresa, que pasó, la semana anterior yo asistí a una colegiada, donde se archivó una indagación preliminar, esa indagación preliminar someramente le puedo decir que constaba sobre de que sobre la Vía de la prosperidad, donde había se hablaba de un presunto detrimento de 32.000 millones de pesos por la distancia que existía entre donde se suministraba los (…) materiales para el teraplén de esa vía y se justificó porque no se podía hacer con la canteras anteriores una porque no tenía licencia ambiental y la otra porque estaba ya por vencérsele y no se podía hacer el contrato con ella porque quedaba en lo mismo y ya la otra que era la última quedaba a una distancia más larga y era la que ofrecía las garantías para poder hacer las obras en el tiempo que era y por eso fue que se aumentó no es que se haya despilfarrado esos recursos ni mucho menos sino que fue por esos hechos que se aumentó y yo me declare impedido porque hacía de tesorero del Departamento del Magdalena cuando se hizo se pagó el anticipo para esa obra entonces yo me declare impedido para poder votar ahí pero como habían otros proyectos más ahí entonces yo no podía (…) sino que escuche la deliberación para hacer el cierre de esa IP.

Estaba yo presente, es más que si no estoy impedido también hubiera votado para que se cerrara esa indagación preliminar. Preguntado: Dr. Lafaurie usted se haya ocupado ese cargo de Contralor Provincial Colegiado, esa es la denominación. Contestado ese era el cargo que yo tenía ya no estoy ahí a partir del 30 de octubre Sali de la CGR (…) preguntado: Usted inició demanda contenciosa por su salida ( ) Parte solicitante de la prueba Preguntado: Dr. Lafaurie puede señalar (…) durante el tiempo que compartió labores con el señor Alberto Marín como fue su desempeño. (…) Contestando: (…) el desempeño del Dr. Era una manera correcta tal como les había dicho antes no habían destacado (…) resultado que podía ver óptimo de parte de él. Preguntando puede usted señalarle al despacho si luego de la salida del señor Marín Perea (…) usted siguió en el desempeño del cargo.

Contestando (…) él nos manifestó que salió en octubre -Juez- (…) con posterioridad del Dr Marín puede usted señalarnos a que obedeció su continuidad Contestado: bueno yo presumo porque me declaré impedido para la votación sobre el auto que estoy diciendo yo de la indagación preliminar, entonces, por eso es que yo no salí en ese momento Preguntado: (…) puede usted señalarle al despacho si tiene conocimiento de alguna situación particular que tenga algún tipo de incidencia en el desempeño del cuerpo colegiado posterior a la decisión de archivo que se adoptó o previa a la decisión (…) hay algún antecedente previo a esa decisión o posterior a esa decisión con algún tipo de incidencia en el desempeño al cuerpo colegiado Contestado; previo no, conozco lo conozco es posterior, posterior sí que supe que previo a eso el Delegado en la Infraestructura cuando se supo lo del cierre de la indagación preliminar no le gustó que se haya archivado, de ahí sobrevino que le comentó al contralor general de la República como si hubiese habido mala fe o dolo no se en ese archivo y de ahí es donde se conjetura que viene la insubsistencia del Dr. Marín. Y del Dr. Cabas Preguntado: usted habla de conjeturas Dr, usted le consta que ese delgado le hubiere hecho ese cometario al contralor o sencillamente son comentarios de pasillo Contestado: Dr. Si yo le dije no me costa, no estoy en Bogotá, sino que debido a la conversación que tuvo el delegado de infraestructura con el Dr. Cabas, que nos comenta, viene después y viene la decisión del contralor general Preguntado: (…) Informe si el Contralor 21 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea general ordenó la reapertura o la supervisión de una indagación preliminar o de un proceso fiscal adelantado por la colegiada que usted integraba para la época de los hechos Contestado: Voy a referirme a este en especial, a pesar que yo no estaba ahí vuelvo y repito porque estaba impedido, si supe que después se llevaron la indagación preliminar para Bogotá a ver si la se podía reabrir, cosa que no le veía sentido (…) es más después sobrevino un proceso de control disciplinario al Dr. Cabas y al Dr. Marín donde mucho más cabe (…) la presunción de que si tenían ellos de que había sido de mala fe por parte de ellos esa decisión y la cual también supe que ya había sido archivada (…) parte demandada Preguntado: (…) Manifieste al despacho si usted era funcionario nombrado en libre nombramiento y remoción como contralor provincial (…) Contestado; si, claro que si el cargo de contralor el mío también era de libre nombramiento y remoción Contestado: (…) Considera usted que dicho cargo es un cargo de asesoría y de confianza por las capacidades y funciones que desempeñan los contralores provinciales.

(…) si se necesita un nivel de conocimiento, de aseria y de confianza por parte de quien lo nombra para ejercer dicho cargo Contestado; Si si, por su puesto va teniendo si si se va adquiriendo» Declaración de Carlos Eduardo Cabas Rodgers, dentro de la cual señaló: «Preguntado De donde conoce usted a Alberto Mario Marín Perea y que tipo de vínculo o de relación sostiene o ha sostenido con el referido señor Contestado: Con el Dr Alberto Mario nos conocimos en la Contraloría General de la República, cuando yo fungí como gerente departamental y el cómo contralor provincial integramos la gerencia o la terna colegiada de la departamental del Magdalena, entre (…) comienzos 2017 hasta el día 08 de septiembre por el cuales fuimos declarados insubsistentes (…) ese mismo año Preguntado; manifieste al despacho si usted eventualmente en la calidad por usted referida participó en la adopción de una decisión a través de la cual se dispuso el archivo de una indagación preliminar y en particular una distinguida con los literales ANTP_IP-201700505 en caso afirmativo indique al Tribunal el objeto y motivación de la decisión referida Contestado: si en efecto, el Dr. Alberto Marín Perea y yo tramitamos y adoptamos la decisión que derivó el en archivo de la indagación preliminar antecedente 606 de un item del mencionado del proyecto de la vía la prosperidad que consistía en el presunto sobrecosto del acarreo de los materiales de construcción inicia ello en el periódico una vez lo vi o en la prensa que salió este hallazgo rimbombante como en diciembre de 2016 y como en marzo o en abril de 2017, nos llegó por competencia el hallazgo para proceder ya sea la apertura de indagación preliminar de proceso ordinario de proceso verbal o incluso el archivo de una antecedente pues cuando uno vislumbra que no da pie para ninguno de esos en un acta cuando no le ve fundamento al referido hallazgo, aperturamos y le dimos inicio a la indagación preliminar, yo como presidente de la colegiatura y como ponente del mismo, avizoré y con la experiencia de 10 años en temas de control fiscal, pues que el hallazgo no tenía los elementos para aperturar proceso y tenía una serie de debilidades, por lo cual indiciarnos indagación preliminar que derivó en auto de archivo 299 del 25 de agosto de 2017, básicamente porque el hallazgo se refería a que habían comprado los materiales de construcción unas canteras más lejanas o en unas fuentes más lejanas del proyecto y eso derivo en que toco pagar más por unos presuntos sabrecostos por eso item de acarreo de material, cuando analizo el hallazgo cuando me llega veo que hay una justificación que incluso desde el proceso auditor había 22 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea sido referido por la entidad auditada diciendo que las canteras más cercanas con las que hacen las comparaciones, no tenían ni las licencias ambientales ni de Indumil, y por consecuente hay un objeto existiría un objeto ilícito y una imposibilidad jurídica de adquirir esos bienes y servicios ahí, es más, si los contratantes y contratistas tuvieran una ley que les permitirá tramitar dichas licencias ambientales o de indumil entonces por omisión hubiese tenido unas consecuencias fiscales, pero esto no está permitido esto le compete obviamente al representante legal y al dueño de las licencias, eso fue lo que nunca se entendió al nivel central y lo que derivó en la insubsistencia abrupta del Dr Marín y mi persona.

Preguntado: Usted estima que esa insubsistencia se derivó por virtud de ese auto de archivo, es alguna conjetura apreciación personal o si evidentemente existe algún tipo de documento algún tipo de versión a efectos de poder establecer con exactitud esa aseveración. Contestado: Pues es jamás (…) es bastante complicado que un acto de Insubsistencia exprese realmente esos motivos no están expresados, pero como se derivó la salida está en mi criterio más que demostrado el asunto por qué? la fecha es del viernes 25 de agosto a las 04;30 pm generalmente hacíamos las colegiadas jueves o viernes, esa vez la hicimos un viernes porque viajábamos el lunes a los Juegos deportivos nacionales de la contraloría, expedimos el auto de archivo durante esa semana la semana siguiente entre al 27 de agosto al 01 de septiembre no hubo trabajo porque estábamos en una delegación y todas las delegaciones en melgar en los juegos deportivos nacionales,(…) el 04 de septiembre entre las 08: 30 a 09:00 am como quien dice el primer día hábil prácticamente después de expedido el auto de archivo, recibo una llamada a mi celular del contralor delegado Infraestructura de la época el Dr. Julián Polonia donde me manifiesta su rechazo, su repudio abrió comillas de su hallazgo y que se lo iba saber al contralor y que me atuviera a las consecuencias, (…) le expliqué en derecho por que el señor es arquitecto, Dr si las diferencia son estas y estas pero obedece a una debida justificación y el señor no lo entendió y efectivamente (…) el 08 de septiembre llaman al Dr Lafeurie, estábamos incluso presentes en la oficina (…) haciendo colegiada que hacemos todos los viernes (…) y cuando contesto la llamada vimos en su rostro la expresión de asombró y nos manifiesta la insubsistencia parte de eso, no solamente este hecho sino que el mismo día llega un oficio de la Contraloría delegada de investigaciones donde solicitan la supervisión del expediente una figura administrativa que está enmarcada en la Resolución No. 5500 de 2003 (…) es una figura que no se utiliza jamás nunca en los 2 años y más que estuve yo en la gerencia como presidente de la colegiatura, jamás, ordenaron del nivel central una supervisión a una actuación administrativa posteriormente a eso ah la insubsistencia únicamente fue para el Dr. Marín y para mi persona, el Dr Lalaurie que se había declarado impedido (…) y no adopto la decisión pues extrañamente no fue declarado insubsistente.

Posteriormente a la supervisión encaminada hacia una reapertura, (…) la delegada de investigaciones le encomienda al delegado de infraestructura que revise lo del hallazgo y el 30 de noviembre se lo asigna al mismo funcionario al mismo ingeniero que detectó el hallazgo, y éste el mismo 30 de noviembre, dice me reitero en mi hallazgo y con eso, ese mismo día nos aperturaron la investigación disciplinaria que si usted revisa el auto de apertura de la investigación disciplinaria, que esta oficina ósea de control interno disciplinario en Bogotá de oficio conoció el auto de apertura por medio del cual se cierra la indagación preliminar 606, y que y que más? no dice más, y oh sorpresa es el 30 de noviembre la misma fecha en que el funcionario se reitera en su hallazgo y en que el Dr Polania tiene el informe de reiteración y con ese no solamente nos 23 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea ordenaron la apertura del disciplinario sino que sirvió de prueba para reaperturar la investigación preliminar que ya estaba archivada, indagración preliminar que dice el artículo 17 de la ley 610, puede ser reaperturarda con nuevamente con nuevas pruebas y este nuevo informe entre comillas no nuevo informe como bien lo expresa el mismo delegado y el mismo auditor es una reiteración del informe de auditoría del hallazgo, ósea, si ellos perdieron competencia de su auditoria donde vigilan y dicen este es un hallazgo y ya pasa donde deciden de manera procesal que no es como efectivamente se evidencio pues no puede nueva hacer toda esta cantidad de actos encaminados a la reapertura, y donde se muestra el reprocho que derivo no solamente en la insubsistencia sino que derivo también en la reapertura de la indagación preliminar ya en un proceso, aparte de eso, este año cerraron el proceso disciplinario y concluye categóricamente que lo que hubo fue una errónea interpretación entre la delegada infraestructura y la colegiada, perdón una discrepancia y la delegada infraestructura a nivel central y la gerencia departamental del Magdalena y enfatiza que no estaban dados los elementos del daño ni para responsabilizar al gestor fiscal y dándonos la razón a nosotros y que la actuación que nosotros adelantamos fue ajustada a la constitución y a las leyes.

Preguntado: (…) sírvase manifestar al despacho si usted promovió algún tipo de acción contenciosa en contra de su acto desvinculatorio en caso afirmativo en donde cursa esa actuación. Contestado: Si señoría, yo inicialmente entendiendo las dinámicas de estos cargos pues no quería promover ninguna acción (…) sin embargo una vez me aperturaron el disciplinario tome la decisión de hacerlo y cursa en este tribunal (…) en el despacho de la Dra. María Victoria Quiñonez.

La parte actora preguntado: (…) Como fue recibida la decisión de archivo que usted adopto (…) como recibió el nivel central la decisión de archivo que adoptó el cuerpo colegiado, la gerencia colegiada del Magdalena que usted integraba y de la cual hacia parte de igual forma el señor Marín. Contestado: Evidentemente fue tomada con repudio con rechazo puesto que la delegada de infraestructura, que es la que detecta el presunto detrimento patrimonial, aquí quiero hace un paréntesis, presunto detrimento patrimonial que ya había sido debatido en auditorias anteriores que obran en el expediente concluyendo que no hay daño patrimonial, nuevamente auditaron (…) bueno fue con rechazo con repudio con desagrado como me lo manifestó telefónicamente el delegado de Infraestructura y por los hechos que acabo de relatarle al señor magistrado se evidencia el inconformismo absoluto que hasta investigación disciplinaria nos adelantaron a mí y al Dr Marín y al coordinador y al sustanciador de la misma decisión que son funcionarios de carrera administrativa ( ) Preguntado: a que obedeció la continuidad en el desempeño por parte del Dr Lafaurie.

Contestando: evidentemente siguió en el desempeño del cargo porque el no signo el auto de archivo (…) esa es la única razón. (…) Preguntando: (…) puede usted señalarnos en que tipo de eventos procede dicha supervisión. Contestando: no no se contempla ningún evento en particular simplemente es una potestad otorgada a través de una resolución orgánica a la contraloría delegada de investigaciones para que vigile los grupos o las actuaciones que ellos tienen (…) esa supervisión la ordenaron precisamente a las 3 de la tarde del 8 de septiembre 2 horas después de haber sido declarados insubsistentes (…) Parte demandada Preguntando (…) quisiera que le manifestara al despacho cuáles son esas dinámicas del cargo [a las que se refirió] que usted considera Contestando: cuando yo inicie en la CGR averigüe cuanto es el tiempo que dura más o menos los gerentes y duran 7 meses, 1 año, 6 meses es mas desde mi desvinculación han pasado 4 gerentes (…) cuando me declararon insubsistente dure 2 años y 2 meses (…) más allá de saber y 24 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea entender porque había sido la declaratoria de insubsistencia inicie [acción] (…) ya cuando me abren el disciplinario lo considere demasiado cruel (…) Preguntando: (…) manifiesta usted que los contralores provinciales y gerentes departamentales duran un periodo de 6 o 7 meses (…) manifieste al despacho sí o no si esto se debe a la naturaleza del cargo desempeñado.

Contestando: (…) es muy extraño que 2 colegiados los declaren insubsistente la misma fecha. Preguntando: (…) Para usted cuales son las características del cargo de libre nombramiento y remoción. Contestado (…) Comprenden una facultad discrecional del nominador, pero esa potestad discreciona debe estar basada en unos principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad por eso es que estoy acá y por eso es que también interpuse mi demanda».

Declaración de Elvira Margarita de Luque, en la que dijo: «Preguntado: (…) Diga al Despacho si usted conoce al señor Marín que grado de vinculación, de nexo la une con el y además se sirva mencionar al despacho las eventuales razones por las cuales fue declarado insubsistente el referido señor por parte de la CGR Contestado Al Dr Marín lo conocí como funcionaria de la Contraloría cuando se presentó que se había posesionado como Contralor provincial de la Contraloría General el de la gerencia, lo conocí ahí, porque siendo de la misma ciudad no lo había tratado hasta el día que llego a las oficinas y pues conozco de él que trabajo por unos términos de unos meses en la Contraloría como contralor provincial tratándose de los trabajos misionales lo que es responsabilidad, indagaciones, auditorias, el comportamiento del señor fue bien, de la insubsistencia si fue sorpresiva porque fue muy pronta no duro mucho tiempo en la Contraloría. Preguntado: los conoce los motivos de la insubsistencia Contestado: bueno no, conoci que ellos tuvieron como que fue una decisión, pero lo comentaban en los pasillos, tomaron una decisión dentro de una indagación preliminar y que eso parece ser que eso no fue del agrado del nivel central, pero hasta ahí, pero como un comentario general de pasillo.

Parte solicitante de la prueba Preguntado Señora Elvira habida cuenta de lo ya relatado puede usted explicarle al despacho que recuerda del proceso de desvinculación del señor Alberto Marín. Contestando: Como enlace de talento humano a mi llega todas las novedades al correo, en el mediodía que declararon insubsistente que no me acuerdo muy bien la fecha llegaron las insubsistencias a mí me sorprendió por cómo le comento él no tenía mucho tiempo en la Contraloría llegue en la tarde a las 2, porque fue en el mediodía que llego a mi correo la misivas donde declaraban insubsistente y pues de una vez procedí porque también al mismo tiempo se comisiono a otro funcionario para la posesión del mismo pero si fue bastante sorpresivo por el poco tiempo que tenía el señor Marín en la entidad.

Preguntando: De conformidad a lo relatado puede usted señalarle al Despacho si luego de la salida del señor Alberto Marín como Contralor provincial el Doctor José Antonio Lafaurie miembro del cuerpo colegiado siguió en el desempeño del cargo. Contestado: Si el asumió y asumió las funciones de gerente, a él le dieron las funciones de gerente ese día de la insubsistencia porque es que ese mismo día se generó la insubsistencia del gerente, del contralor provincial y del gerente, de los dos funcionarios de la colegiada, la colegiada lo componen 3, 2 contralores y 1 gerente y ese día había quedado también la gerencia y a él le asignaron las funciones de gerente.

Preguntado: Tiene usted conocimiento a que obedeció la continuidad del Doctor Lafourie Contestado. Conocimiento como tal de porque continuo el a si no, pero si los comentarios decían que era porque era el 25 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea único que no firmo la decisión que se había tomado dentro de la indagación preliminar, como le comento eso era lo que decía la gente allá de porque habían ocurrido Los cambios.

Preguntado: Previo a la decisión de desvinculación del señor Alberto Marín y a la luz de su desempeño del cargo que usted desempeña tiene usted conocimiento de alguna situación en particular relacionada o con algún tipo de incidencia en el desempeño del cuerpo colegiado. Contestado: Era una colegiada muy buena, venían actuando muy bien, tan bien que recibían elogio del nivel central cada vez que llamaban por eso es que es sorprendente que hicieran los movimientos porque todo el tiempo decía que estaban trabajando muy bien esa colegiada, los tres funcionarios en esos momentos, entonces sí, cuando se dieron los hechos fue sorprendente del cambio.

Preguntando Señora Elvira tiene usted conocimiento de algún motivo que conllevara la insubsistencia por parte del Señor Contralor general de la República en contra del señor Marín. Contestado: No, no conozco los motivos de porque se declaró insubsistente el contralor en su divina potestad decide, lo que se comentó vuelvo y le repito que era por una decisión que no compartía el nivel central que se había tomado en la regional eso es lo que comentan, pero lo que es no conozco los motivos.

Parte demandada Preguntado: Señora Elvira una pregunta muy concreta usted comento que es abogada de profesión y trabaja en talento humano en la Contraloría quisiera que le manifestara al Despacho desde su conocimiento cuales son las características y naturaleza que para usted tiene los cargos de libre nombramiento y remoción. Contestado Concepto particular los cargos de libre nombramiento y remoción en mis 28 años de servicios es eso libre nombramiento y remoción. cuando están nombrados y mañana si el superior considera que no, tiene la potestad de decidir si sigue con ese grupo o no sigue con el funcionario, o sea, es potestad del que nombro esa es mi opinión».

En el Interrogatorio de parte Alberto Mario Marín Perea expresó lo siguiente: Se concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demanda para que se sirva hacer uso de su derecho de interrogar al accionante. Preguntado: (…) Sírvase manifestar al Despacho si conocía usted la naturaleza del cargo que ocupó al momento de ingresar a la Contraloría General de la República.

Contestado: (…) Conocía que era un nombramiento de libre nombramiento y remoción. Preguntado: Por favor manifieste al Despacho si conoce usted cual es la naturaleza de los cargos en libre nombramiento y remoción. Contestado: Dentro de la Contraloría General de la República Departamental del Magdalena estaban los tres contralores, el Gerente y los dos provinciales (…) Preguntado: -aclare el interrogante- Cuándo yo me refiero a la naturaleza es a las condiciones por medio de los cuales envuelven los cargo de libre nombramiento y remoción en particular su nombramiento, condiciones, características, esas circunstancias jurídicas.

Contestado: Si claro, si las conocía, que podía ser así como había sido nombrado, podía ser destituido en cualquier momento por parte del Contralor quien fue el que me contrato (…) y así de la misma manera en cualquier momento podía ser retirado del cargo. Preguntado: De acuerdo a su respuesta manifieste al Despacho si conocía usted sí o no sobre la discrecionalidad que tiene el nominador frente al retiro en el cargo.

Contestado: Si claro. Preguntado: Conocía usted de acuerdo a lo que manifiesta que ese cargo es un cargo de confianza y dirección por lo tanto quisiera que le manifestara al Despacho si tenía usted conocimiento que de acuerdo a esa confianza, dirección y asesoría que se brinda frente al Contralor General de la República el mismo podía 26 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea disponer del cargo en el momento en que lo considerara oportuno. Contestado: Si claro, tenía previo conocimiento de eso, dado de que yo me posesioné ante al mismo Contralor General de la República en el Despacho en Bogotá el mismo me lo hizo saber, mas no quiere decir que me sacaran de la forma como fui destituido la forma abrupta como salí de la Contraloría es lo que yo pues reclamo en estos momentos es lo que estoy pidiendo de que se haga justicia y se me exalte el nombre ya que me lo opacaron una vez salí de la Contraloría General de la República.

Preguntado: De acuerdo a su respuesta quisiera precisar un poquito más al Despacho su intención, lo que yo veo es que usted quiere es más un resarcimiento a su buen nombre por las actuaciones de la Contraloría o por el retiro del cargo. Contestado: la verdad es que como me toma de sorpresa la desvinculación mía de la Contraloría porque se venía desarrollando una labor netamente de bien una labor exaltable y a uno le queda el sin sabor de ser retirado de la forma abrupta como se hizo por la emisión de un fallo y siempre esta uno, como que, porque tomaron esa decisión cuando las cosas se manejaron de la mejor forma posible y se estaba trabajando con honestidad, entonces, siempre le queda a uno como el malestar.

Preguntado: Tiene algo más que aclarar, adicionar o enmendar a su declaración. Contestado: Bueno su señoría como le ratificaba aquí al Doctor, hasta el momento pues lo que ha sido un poco incómodo es la forma en cómo me retiraron de la Contraloría, (…) porque bien se sabe que es un cargo de libre nombramiento y remoción y que el Contralor está revestido para tomar decisión de retirarme en cualquier momento, creo y estoy casi seguro que no fue la mejor forma porque a bien uno labora con todos los principios para ser tenido en cuenta y uno mismo y de todas maneras este es el pago que le dan uno cuando lo retiran de una institución como es la Contraloría».

En atención a que el actor aludió en el concepto de violación como causal de nulidad de la resolución ordinaria 81117-000-02953 del 8 de septiembre de 2017, la desviación de poder, es necesario precisar sobre el particular que la expedición del acto administrativo con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, es entre otras, una causal de nulidad establecida en el artículo 137 del CPACA y esta Corporación29 ha definido este vicio como: «[…] la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido, que el fin que este persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera que este vicio, tal como se anticipó en apartado precedente, se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, pero en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, tal como la finalidad inherente al buen servicio, […]» De manera que, al invocarse esta causal, es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente del 29 Sección segunda, Subsección A sentencia del 26 de septiembre de 2012 Rad. 19001-23-31-000- 2001-01047-01(0407-10) C.P. Gustavo Gómez Aranguren, reiteración, entre otras, en sentencia del 24 de marzo de 2022 Rad. 25000-23-42-000-2015-00913-01(3645-2019) C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 27 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea buen servicio o de las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, y de tal forma llevar al juez a la plena convicción de que así ocurrió30.

Así, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, aun cuando esta causal no es fácil de comprobar, por cuanto obedece a presupuestos subjetivos o personales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando el verdadero propósito con la expedición del acto administrativo y que este resulta distante o ajeno a los del mejoramiento del servicio.

Pues bien, bajo la anterior premisa y luego de apreciar tanto los testimonios rendidos como las demás pruebas allegadas al proceso, la Sala frente a los cargos expuestos en el recurso de apelación considera que: Primero, frente al cargo expuesto por el actor consistente en la desnaturalización de la potestad nominadora discrecional convertida en mecanismo de retaliación y represalia administrativa en su contra, principalmente, porque el 25 de agosto de 2017 emitió, como miembro de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena, el Auto a través del cual se ordenó archivar la indagación preliminar ANT_IP-2017-00606, -asunto asignado para sustanciación a Isela Eguis Vásquez, Profesional Universitario adscrita al Grupo de Investigaciones Julios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena y a Carlos Eduardo Cabas Rodgers, Gerente Departamental en calidad de Directivo Ponente y de Conocimiento-, y entre este hecho y la declaratoria de insubsistencia el 8 de septiembre del mismo año hay un límite corto de tiempo, la Sala advierte que no se logró demostrar que existiese una relación -o conexión, entre los supuestos fácticos descritos, puesto que a pesar de que los testimonios refieren que esta fue la razón para su desvinculación, no logran acreditar, más allá de sus suposiciones, que se configuró una desviación de poder y que el retiro sí obedeció a móviles personales.

Por ejemplo José Antonio Lafaurie, en su declaración, al preguntársele si conoce las razones eventuales o las presume por las cuales fue desvinculado el actor, adujo a que SE HABLA de su desvinculación y aunque hace referencia a la decisión adoptada en la colegiada sobre la indagación preliminar precitada no especificó o hizo mención alguna sobre porqué considera o presume su conexión con la desvinculación del actor, asimismo, indicó que previo a este asunto no le constaba que hubiese un antecedente o incidencia sobre el cuerpo colegiado, y que el conocimiento de la conversación y sus términos entre Carlos Eduardo Cabas Rodgers y el delegado de la infraestructura atañen al comentario realizado por su compañero de colegiada. 30 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011 Rad. 17001-23-31-000- 2003-01412-02(0734-10) C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 28 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Aunado a lo anterior, el conocimiento, trámite y decisión de archivo de la indagación preliminar correspondió al ejercicio propio de las funciones del actor como miembro de la Gerencia Colegiada Departamental del Magdalena, en calidad de contralor provincial, como muchos otros asuntos en los que de acuerdo con las competencias asignadas en el ejercicio de su cargo debió haber ejecutado en el transcurso del desempeño de su labor.

Valga agregar que la resolución orgánica 6541 de 2012 de la Contraloría General de la República, en su artículo 23, dispuso: «Sustanciación de Indagaciones Preliminares en el Nivel Desconcentrado. Las Gerencias Departamentales Colegiadas en el nivel desconcentrado podrán designar para la sustanciación en las Indagaciones Preliminares a profesionales del Derecho pertenecientes a la planta de la Contraloría General de la República.

El conocimiento, trámite y decisión de las Indagaciones Preliminares será competencia de los Directivos Colegiados quienes tendrán la dirección integral de las mismas. El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y deberá proyectar los autos, siguiendo los lineamientos trazados por el Directivo Ponente de la Gerencia Departamental Colegiada que dirige la actuación, bajo la coordinación del funcionario designado para tal fin.

Dichos autos serán suscritos por el funcionario de conocimiento, o por la colegiatura según sea el caso; no obstante, la sustanciación y revisión de las decisiones será acreditada con la firma de los funcionarios que desempeñaron esos roles». En este sentido, la Sala no desconoce que la adopción de las decisiones de las indagaciones preliminares está en cabeza de los directivos colegiados, esto es del gerente y los 2 contralores provinciales, según distribución realizada por el contralor general de la República, como en efecto se observa en el auto de archivo de indagación, su sustanciación fue asignada mediante oficio 2017IE0034379 a Isela Eguis Vásquez, y su revisión correspondió a Diego Alejandro Vargas Báez, - funcionarios que de acuerdo con la declaración de Carlos Cabas eran de carrera administrativa- quienes de una u otra manera intervinieron en la actuación que adujo el actor ocasionó su retiro y contra quienes no existe prueba o por lo menos no se advierte de las allegadas al proceso hubiesen sido objeto de alguna medida -salvo la apertura de investigación disciplinaria que más adelante se hará referencia-, que dilucidara retaliación en su contra.

En este punto, quedaría el interrogante de porqué no tomar medidas también contra quienes participaron en dicha actuación. Con todo, no se desconoce la inmediatez entre los hechos alegados por el actor, no obstante, no resulta suficiente para encontrar acreditada la conexión entre uno y otro y que el retiro tuviera como causa la decisión adoptada en la indagación. Segundo, frente al retiro simultáneo de los funcionarios que adoptaron el auto de archivo y su conexidad con dicha decisión, pese a que este supuesto podría considerarse como un indicio, no se logró acreditar, con certeza, el vicio de nulidad alegado y tampoco desvirtuar que la desvinculación de estos funcionarios 29 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea obedeciera al mejoramiento del servicio, puesto que, aunque en el recurso de apelación se señaló que la adopción de la decisión de retiro por su carácter discrecional podía darse en momentos y escenarios diferentes, nada impedía al nominador hacerlo de forma consecutiva y menos, que este hecho otorgara certeza de que la decisión se derivaba de la misma razón y que fue producto de la desviación de poder.

Tercero, el hecho de que José Antonio Lafaurie continuara vinculado a la Contraloría General de la República porque al momento en que se emitió el Auto de archivo de indagación, se declaró impedido y en consecuencia no participó en la decisión, es una circunstancia que no puede ser considerada como un indicio para efectos de anular el acto administrativo demandado, en la medida en que como el mismo José Antonio lo manifestó al responder a la pregunta «puede señalarnos a que obedeció su continuidad? Contestado: bueno presumo porque me declaré impedido para la votación para el auto que dije de la indagación preliminar, por eso fue que no salí en ese momento», es una simple presunción al igual que lo manifestado por Elvira de Luque frente a este hecho, suposición en la que también cabe que, este, pudo haber continuado en su cargo porque el nominador consideraba que era un funcionario con el que se mejoraba el servicio de la entidad.

Cuarto, sobre los términos de la llamada telefónica del contralor delegado Julián Polonia a Carlos Eduardo Cabas Rodgers si bien este último en su testimonio a la pregunta «Usted estima que esa insubsistencia se derivó de ese auto de archivo, es alguna apreciación personal o evidentemente existe alguna clase de documento o de versión a efectos de poder establecer con exactitud esa aseveración», contestó «Pues es bastante complicado que un acto de insubsistencia exprese realmente esos motivos pero como se derivó la salida este en mi criterio más que probado el asunto, porque? porque la fecha es del viernes 25 de agosto a las 04:30 pm, generalmente hacíamos las colegiadas jueves o viernes, esa vez la hicimos viernes porque viajábamos el lunes a unos juegos deportivos nacionales, durante esa semana siguiente entre el 27 de agosto al primero de septiembre no bubo trabajo porque estábamos en una delegación y todas las delegaciones en melgar, el 4 de septiembre entre las 08:30 a 09:00 am como quien dice el primer día hábil luego del auto, recibo una llamada del Contralor de Infraestructura de la época Dr. Julián Polanía donde me manifiesta su rechazo, su repudio de su hallazgo y se lo iba a hacer saber al contralor y que me atuviera a las consecuencias, le expliqué en derecho, porque el señor es arquitecto, que las diferencias se debía a una debida justificación, y efectivamente el 8 de septiembre llaman al señor Lafaurie, estábamos presentes haciendo colegiada que hacíamos todos los viernes y cuando contesto la llamada vimos en su rostro la cara de asombro y nos manifiesta la insubsistencia (…)».

También lo es que para sustentar lo dicho se allegó la respuesta emitida por el director de activaciones y soporte de la Vicepresidencia de servicio al cliente de la empresa TIGO, en la cual consta la línea telefónica a nombre de Carlos Eduardo Cabas Rodgers y se relaciona el historial de llamadas del día 4 de septiembre de 2017, en la que se advierte que recibió 2 llamadas en el rango de tiempo mencionado en la declaración de los teléfonos 3003791036 (Tigo) a las 8:52 con 30 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea una duración de 34 segundos y 3209641072 (Claro) a las 8:59 con una duración de 614 segundos, pero, más allá del mencionado documento no obra prueba que alguna de que las citadas líneas estén a nombre de Julián Polania y menos aún del contenido de la conversación, en este sentido, si bien la declaración de Carlos Eduardo Cabas Rodgers es valorada a instancias no consta otro sustento que refuerce y permita al juez la convicción plena frente a este hecho.

Ahora, tampoco hay certeza de que las líneas de celular de las que el testigo recibió las llamadas en el rango de tiempo indicado en la declaración, sean líneas personales o corporativas y tampoco se indica de qué manera la Contraloría General hubiera podido tener acceso a dicha información para suministrarla al proceso y refutar lo dicho como lo exige el demandante además de que tampoco se solicitó prueba alguna para acceder a dicho contenido.

Quinto, en cuanto al atentado y coerción a la autonomía de la Gerencia Colegiada del Magdalena en la toma de sus decisiones se indica que es una afirmación sin sustento probatorio alguno, puesto que no se demostró que el actor hubiera recibido presión alguna para emitir la decisión de archivo de indagación preliminar y para ejercer las funciones de su cargo en sentido contrario a derecho, pues, así se refiere de las declaraciones rendidas dentro de la audiencia de pruebas.

Además, de conformidad con la resolución orgánica 6541 de 2012 de la Contraloría General por medio de la cual se fija la competencia en el nivel desconcentrado de la misma y su conformación por las gerencias departamentales colegiadas en cada uno de los departamentos se hace referencia a que el conocimiento, trámite y decisión de las indagaciones preliminares es competencia de los directivos colegiados quienes tienen la dirección integral, no obstante, lo anterior no puede interpretarse de forma aislada de lo que implica el nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República, en lo que se refiere el artículo 8 del Decreto 489 de 1998: «Desconcentración administrativa.

La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.» En este sentido, la competencia de los directivos de las gerencias departamentales en materia de indagación preliminar fiscal corresponde a la dirección integral del conocimiento, trámite y decisión la que se ejerce sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que ejercen los jefes superiores, y ello no implica coerción en la toma de las decisiones a cargo de las directivas, que valga reiterar y por estar relacionado, precisamente estas decisiones son tomadas por personal nombrado en empleos cuya naturaleza son de libre nombramiento y remoción, puesto que son cargos de confianza del 31 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea nominador para el cumplimiento de los fines constitucionales y legales de las entidades del Estado.

Sexto, se debe indicar que la existencia de mecanismos de supervisión del control fiscal no es contraria o excluye el ejercicio de la potestad discrecional del nominador frente a los empleos de libre nombramiento y remoción. Sobre el particular el objeto de la responsabilidad fiscal, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 610 de 2000 es «el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal». Y para asegurar su objetivo, entre otros, se puede por ejemplo dar reapertura luego de proferido el auto de archivo de indagación preliminar si aparecen o se aportan nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa; también se estableció el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales que procederá cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio; o como lo indica el actor, la supervisión de las labores de las dependencias y funcionarios encargados de la indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal y de las actuaciones que estos adelantan, potestad, respeto de la que no se señaló causal alguna para que proceda, mecanismos que propenden el efectivo ejercicio de control fiscal y que no tienen relación con la potestad nominadora y que se traduce para los empleos de libre nombramiento y remoción en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza puede ser nombrada y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo de acuerdo con la confianza depositada para el desempeño de estos cargos.

Séptimo, el hecho de que se haya adelantado una investigación disciplinaria en contra del demandante por hechos acaecidos con ocasión del trámite de la indagación preliminar no demuestra la ilegalidad del acto administrativo cuestionado, porque, la acción disciplinaria es una potestad sancionadora ejercida por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los sujetos disciplinables, que se puede iniciar y adelantar de oficio y que es procedente aunque el servidor público ya no esté ejerciendo funciones públicas, en consecuencia, si bien como se lee del acto de terminación del proceso disciplinario, la investigación estuvo encaminada a establecer el trámite desplegado durante los meses dispuestos para la indagación preliminar ANT_IP-2017-00606 que finalizó con archivo, ello no demuestra la ilegalidad del acto de insubsistencia ni que su móvil fue la citada actuación preliminar, aunado a que la apertura de investigación disciplinaria fue con posterioridad al retiro del actor y su finalidad es la buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del 32 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro, de lo que se entiende y así como refirieron los declarantes el presunto hallazgo fiscal fue un asunto rimbombante que atrajo la atención incluso de los medios de comunicación, mas aún el deber de la oficina de control disciplinario de adelantar las investigaciones a su cargo y que finalmente fue archivada ante la ausencia de irregularidad en la sustanciación de la indagación preliminar.

Octavo, de las declaraciones rendidas no se logra desvirtuar que la desvinculación de estos funcionarios hubiese obedecido al mejoramiento del servicio, o que en otras palabras este hubiese desmejorado, estas aseveraciones son simples apreciaciones sin soporte probatorio y contrario a lo manifestado en el recurso de apelación, de la declaración de Elvira como enlace de talento humano y así lo indica en su declaración no hizo referencia al desmejoramiento del servicio, a que indicadores de gestión disminuyeron y en todo caso tampoco se demostró que por el cargo que ella ocupaba, por lo menos al momento de los hechos tuviera conocimiento de acuerdo con sus funciones el conocimiento de tales afirmaciones que se reiteran constan en el escrito de apelación pero no se advierten de la declaración, contrario a ello, la declarante menciona que una vez conoció de la insubsistencia procedió en lo que le correspondía porque «al mismo tiempo se comisionó a otro funcionario para la posesión del mismo».

En cuanto al cumplimiento de las funciones en forma eficiente por parte del actor, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público, ni el desconocimiento de sus gestiones y el cumplimiento de sus funciones, en tanto, el cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen ni son contrarias entre sí y menos implica una sanción, reproche o retaliación contra el servidor que ejerció su cargo como se esperaba.

En conclusión, los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes de la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Noveno, se hizo referencia en el recurso de apelación al indebido uso de los mecanismos de supervisión del control fiscal, sin embargo, no se expone porqué su uso fue indebido y solo indicó que es un indicio más de la desviación de poder, sin embargo, la Sala colige que es un mecanismo dispuesto en la resolución orgánica 6541 de 2012 que procede para realizar labores de seguimiento y supervisión a las dependencias y funcionarios encargados, entre otros, de la 33 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea indagación preliminar sin que exista una causal específica de procedencia e incluso causal alguna de excepción de aplicación puesto que además no les es oponible reserva alguna; ahora, si bien como advierten las declaraciones no es de uso común no se exime que la norma lo contiene y que el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva o el funcionario que este designe pueda hacer uso de él, como en efecto ocurrió por parte de Soraya Vargas Pulido, quien en calidad de contralora delegada de investigación y tenía asignada dicha facultad lo hizo, sin que se avizore un desvío de poder.

Y finalmente, sobre el precedente administrativo y fundamento jurídico en derecho de la decisión de archivo de indagación preliminar ANT_IP-2017-00606 adoptada por la colegiada del Magdalena, adicionalmente a lo ya expuesto, se debe agregar que en esta instancia no se está discutiendo o controvirtiendo si la mismas fue adoptada en derecho, contrario a ello la Sala coincide con el demandante cuando afirma que está investida de legalidad y en tanto no se demostró que fuera este el motivo o móvil de la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor, no hay razón para discutir lo que en su momento la colegiada consideró un precedente administrativo para adoptar la decisión en cuestión. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la resolución ordinaria 81117-000-02953 del 8 de septiembre de 2017, expedida por el contralor general de la República, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de contralor provincial en la Gerencia Departamental del Magdalena, grado 01 no se encuentra incursa en la causal de nulidad de desviación de poder, en tanto de la valoración de las pruebas e indicios presentados en el trascurso del proceso no se llegó a la convicción plena de que así hubiese ocurrido, motivo por el cual se confirmará en su integralidad la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda. 4.

Costas Sobre el particular, la norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y 34 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.31 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 21 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Alberto Mario Marín Perea contra la Contraloría General de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. 31 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 35 Radicado: 47001-23-33-000-2018-00084-01(2258-2021) Demandante: Alberto Mario Marín Perea

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.