CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: JORGE OBED RESTREPO MAILLANE Demandado: NACIÓN-DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – la demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011; por ende, es esta la ley aplicable a la controversia / DAÑO – corresponde a la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito – se debe estudiar antes de verificar la imputación. DAÑO DERIVADO DE LA MALA ADMINISTRACIÓN DEL SECUESTRE NOMBRADO POR LA DIAN EN TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRO COACTIVO.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 1 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La DIAN inició sendos procedimientos administrativos de cobro coactivo en contra del señor Jorge Obed Restrepo Maillane y de la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda., con el fin de hacer efectivos los impuestos a las ventas y retención en la fuente recaudados por éstos.
Durante el trámite, el señor Restrepo Maillane solicitó que le fuera concedida facilidad de pago, en ambos trámites, para lo cual ofreció entregar una motoniveladora como garantía. Concedidas las facilidades de pago, el señor Jorge Obed Restrepo Maillane hizo entrega de la motoniveladora, la cual fue embargada y secuestrada e inicialmente entregada en calidad de depósito gratuito al mismo; luego le fue devuelta al secuestre, quien la tuvo en su poder hasta el momento en que fue sustituido por 2 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa otro auxiliar de la justicia. Una vez nombrada la nueva secuestre, ésta recibió la motoniveladora en malas condiciones, por lo que la misma fue rematada por un valor inferior al que fue entregada como garantía. El señor Jorge Obed Restrepo Maillane reclama la reparación del daño que hizo consistir en la desvalorización de la motoniveladora, lo cual le impidió satisfacer la obligación tributaria propia y obtener el remanente, y también le impidió contribuir al pago de la obligación ajena, es decir, la de la sociedad que representaba.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2012 (fls. 1-18 c. 1), el señor Jorge Obed Restrepo Maillane quien actúa en nombre propio y como representante legal de la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda.1, por conducto de apoderado judicial (fls. 8-9 c. 1), presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (de ahora en adelante DIAN), con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios que les fueron causados con ocasión de las “actuaciones y omisiones surgidas dentro del trámite de los procesos coactivos” que fueron iniciados contra el demandante y la sociedad que representa2.
En concreto, la parte actora solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas3: PRIMERA: Declarar que la NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SECCIONAL VILLAVICENCIO (META), es administrativamente responsable de los perjuicios MORALES Y MATERIALES que por sus actuaciones y omisiones surgidas dentro del trámite de los procesos coactivos ha sufrido mi mandante señor JORGE OBED RESTREPO MAILLANE tanto a título personal, y como representante legal de la Empresa JORGE RESTREPO ARRAYANES CIA. LTDA. SEGUNDA: Dada la anterior declaración, condenar a la NACIÓN - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, SECCIONAL VILLAVICENCIO (META) a pagar a mi poderdante señor JORGE OBED RESTREPO MAILLANES tanto a título personal y como representante legal de la empresa 1 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio “por escritura pública n.° 0000400 de la Notaría 2ª. de Villavicencio del 19 de febrero de 2001, inscrita el 7 de marzo de 2001, bajo el número 00019481 del libro IX, fue nombrado Gerente General Restrepo Maillane Jorge Obed”, quien “representará a la sociedad judicial o extrajudicialmente” (fls. 10-12 c. 1). 2 Aunque la demanda fue presentada por la persona jurídica y la persona natural, en el auto mediante el cual fue admitida no se incluyó como demandante a la Sociedad Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda, providencia contra la cual no se ejerció recurso alguno. 3 A pesar de que se demandó tanto por la persona natural como por la persona jurídica, la demanda no determinó en forma separada el perjuicio que debía ser reconocido a cada uno de los demandantes. 3 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa JORGE RESTREPO ARRAYANES Y CIA. LTDA, en reparación de los daños ocasionado, los perjuicios de orden moral y material estimados a la fecha de la presente acción en la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS PESOS M. L. ($654'912.416).
TERCERA: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
CUARTA: Que se condene a la NACIÓN - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, SECCIONAL VILLAVICENCIO (META) al pago de intereses moratorios sobre las cantidades líquidas de dinero reconocidas en la sentencia, mismos que serán liquidados a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha efectiva del pago; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTA: Condenar a la NACIÓN - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, SECCIONAL VILLAVICENCIO (META) al pago de las costas que se lleguen a causar en el ejercicio de la presente acción; lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTA: Ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: La DIAN inició dos procedimientos administrativos de cobro coactivo, el número 2003-00258 en contra del señor Jorge Obed Restrepo Maillane, y el 2001-00073 en contra de la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda. Durante el trámite de dichos procedimientos administrativos, el señor Jorge Obed Restrepo Maillane le solicitó a la DIAN que le concediera facilidades para cancelar los saldos adeudados en los dos trámites, para lo cual ofreció entregar como garantía una máquina motoniveladora, marca Mitsubishi, motor serie 6DB aspersión natural, número de motor 197479, modelo L62H, serie L62, avaluada en $98´000.000, petición que fue atendida el 22 de julio de 2004, mediante la resolución 00054, en la que se ordenó el embargo de la máquina, y el auto 0010 que dispuso el secuestro de la misma y se nombró al señor Hernán Gonzalo Torres Torres, como secuestre.
La diligencia se llevó a cabo en esa misma fecha y en ella se dejó constancia de que la máquina se encontraba “en buen estado de conservación y que su funcionamiento no se pudo comprobar”. Esta se entregó real y material al secuestre, quien procedió a dejarla en depósito provisional y gratuito al ahora demandante. 4 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa El 8 de noviembre de 2004, en el procedimiento administrativo de cobro coactivo iniciado contra la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda., fue proferida una resolución de facilidad de pago por la suma de $97´000.000, por un término de 22 meses.
El 9 de noviembre de 2006, fue proferido un requerimiento de facilidad incumplida y el 22 de enero de 2007 se declaró sin vigencia la facilidad de pago otorgada. En el procedimiento administrativo de cobro coactivo iniciado en contra del señor Jorge Obed Restrepo Maillane, el 7 de septiembre de 2005, se profirió la resolución que otorgó la facilidad de pago por la suma de $44´011.000, por un término de 34 meses.
El 2 de junio de 2006 se profirió requerimiento de facilidad incumplida y el 23 de enero de 2007 se expidió una resolución que declaró sin vigencia la facilidad de pago. 17 meses después de que fueron proferidas las resoluciones que dejaron sin vigencia las facilidades de pago y en las que se ordenó el avalúo y remate de la motoniveladora, el perito, señor Hernán Gonzalo Torres presentó varios informes en los que manifestó que “la máquina está en condiciones de hacer su trabajo y de explotarla adecuadamente”, para lo cual anexó varias fotografías.
El 2 de febrero de 2009, el secuestre solicitó el traslado de la máquina al municipio de Puerto Gaitán, a pesar de que, desde el 19 de enero de 2009, la misma se encontraba asignada para las labores desarrolladas en ejecución de un contrato celebrado con la empresa CMR Consorcio Rubiales Monterrey. El 16 de febrero de 2009, una funcionaria ejecutora de la Dian le ordenó al secuestre realizar contrato de alquiler de la máquina con el ingeniero Yesid Castro Torres y consignar los dineros a órdenes de la entidad para el pago de las obligaciones del contribuyente.
En respuesta a dicho requerimiento, el secuestre informó que la máquina se encontraba en el kilómetro 38 de Puerto Gaitán vía Rubiales “con el motor y la culata fundidos por un recalentamiento que el operador no controló dañando su estado de conservación”, razón por la cual el ingeniero Yesid Castro había determinado no realizar el contrato hasta que la máquina se encontrara en buenas condiciones.
El 9 de marzo de 2009, el secuestre informó que la máquina se encontraba en el kilómetro 90 vía Puerto Gaitán-Guacacias, cumpliendo un contrato con el ingeniero Yesid Castro “el cual tuvo una duración de 3 horas por falla del motor y el radiador estar en muy mal estado”. El 19 de agosto de 2009, el secuestre presentó su último informe en el que aseguró que la máquina se encontraba en el kilómetro 35 Puente Arimena, “que la motoniveladora presenta múltiples fallas las cuales procede a 5 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa relacionar, al igual que informa las reparaciones que se están realizando y procede a hacer una relación de los gastos por concepto de reparación, repuestos, mano de obra y transporte, manifestando finalmente, que el equipo se contrató para unos trabajos en Puente Arimena y El Viento”.
El 18 de marzo de 2010, un año después de que la motoniveladora se encontrara en poder del secuestre, el demandante solicitó la compensación de las deudas, con el fin de extinguir las obligaciones tributarias y las acciones penales. El 8 de abril de 2010, la DIAN expidió resolución mediante la cual, después de hacer un recuento de lo sucedido, informó que no era posible acceder a las peticiones, porque el perito no había realizado consignación de dinero alguno por concepto de rendimientos de la máquina.
El 1 de agosto de 2010, el ahora demandante se trasladó al kilómetro 35 vía Puente Arimena, lugar donde informó el secuestre que se encontraba la máquina, y pudo constatar el estado real en que se encontraba, esto es, totalmente abandonada al sol y al agua, la pintura en pésimo estado y cubierta de maleza, sin el motor, sin el sistema hidráulico, sin sistema de embrague, sin el sistema eléctrico, el tablero de controles totalmente destrozado, la silla del operario totalmente podrida, las llantas acabadas, sin persianas, sin láminas laterales, sin capó, sin el sistema de silenciador del motor, y procedió a tomar fotografías.
El 7 de febrero del 2011, el demandante solicitó que se requiriera al secuestre con el fin de que rindiera cuentas comprobadas de la administración de la máquina. Requerimiento que se realizó, por parte de la DIAN, el 29 de febrero de 2011, al cual no se le dio respuesta. El 30 de marzo de 2011, el demandante solicitó a la DIAN que procediera a reemplazar al secuestre, previo el trámite del correspondiente incidente, porque según lo que averiguó, el señor Hernán Gonzalo Torres Torres había sido parte de la lista de auxiliares de la justicia de Villavicencio como perito avaluador de bienes inmueble y muebles, pero no como secuestre.
El 27 de mayo de 2011, la DIAN relevó del cargo de secuestre al señor Torres Torres y en su reemplazo nombró a la señora María Elvira Ulloa, quien recibió la máquina el 8 de junio de 2011. 6 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa El 7 de junio de 2011, la DIAN ordenó el avalúo de la máquina, para lo cual designó a la perito Nelly Peñuela Martínez, quien determinó que dado el pésimo estado en que se encontraba la motoniveladora su valor era $8´000.000.
El 13 de julio de 2012, se realizó la diligencia de remate de la máquina por la suma de $5´600.000, la cual “no obstante las irregularidades presentadas durante su práctica, fue aprobada por el funcionario ejecutor”. El 17 de junio de 2011, el demandante recibió por parte de la DIAN un estado de cuenta por la suma de $43´449.000 y en relación con la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda. por la suma de $123´249.000.
Afirma el demandante que desde el 2002 al 2009 le ha cancelado a la DIAN en su cuenta personal $26´471.000 y como representante de la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda., $103´243.226. Finalmente se adujo en la demanda que: Mi poderdante señor Jorge Obed Restrepo Maillane, solo contaba con ese único bien mueble, la máquina motoniveladora de marca Mitsubishi, motor serie 6 DB aspersión natural, número de motor 197479, modelo L62H, serie L62 avaluada en la suma de noventa y ocho millones de pesos M.L. ($98´000.000) para cubrir sus gastos básicos y de los miembros de su familia; bien que de buena fe denunció ante la DIAN como de su propiedad y que ofreció en garantía de pago de las obligaciones adeudadas tanto a título personal como de la empresa que representa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda.; bien que más adelante fuera secuestrado por la DIAN y dejado en depósito provisional y gratuito al señor Jorge Restrepo desde el 26 de julio de 2004, fecha de la práctica de la diligencia, hasta el día 20 de febrero de 2009 en que el señor Hernán Torres (secuestre) recibió la máquina para su custodia; bien mueble que en el mes de marzo de 2010, el señor Retrepo ofreció como parte de pago a la DIAN para finiquitar las deudas tributarias y por consiguiente los procesos penales adelantados en su contra ante las Fiscalías sexta y once seccional, unidad cuarta lo que le fue denegado, procediéndose luego al decreto del avalúo y remate por la suma irrisoria de cinco millones seiscientos mil pesos M.L. ($5´600.000), cuando dichas diligencias por celeridad del proceso coactivo se debieron practicar entre los meses de febrero y marzo del 2009 cuando la máquina se encontraba en custodia del secuestre, a más de que ya se había ordenado hacer efectiva la garantía (avalúo y remate) en las resoluciones que declararon sin vigencia las facilidades de pago a la fecha, mi poderdante no ha contado ni cuenta con otros bienes de valor para cancelar obligaciones pendientes con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) seccional Villavicencio (Meta), ni con terceros. 2.
El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia del 3 de octubre 2012, inadmitió la demanda con el fin de que la parte actora (i) estimara razonadamente la cuantía y (ii) allegara copia de la demanda y sus anexos con el objeto de correr 7 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 137-138 c. 1).
Mediante memorial del 17 de octubre de 2012, la parte actora subsanó los aspectos señalados por el a quo. En esa oportunidad explicó que solicitaba el reconocimiento de perjuicios materiales por la suma de $420´000.000 y por perjuicios morales la suma correspondiente a 100 SMLMV (fls. 139-144 c. 1). Por auto del 13 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda instaurada por el señor Jorge Obed Restrepo Maillanes, sin que se hiciera referencia, como demandante, a la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda. Contra dicha providencia la parte actora no ejerció recurso alguno, razón por la cual cobró ejecutoria (fls. 146-147 c. 1).
El auto admisorio se notificó en legal forma a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 147, 161 c. 1). 2.1. Contestación de la demanda La DIAN contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora (fls. 196-203 c. 1).
Indicó que al demandante se le inició un cobro persuasivo, tendiente a obtener el pago voluntario de las obligaciones vencidas, y como no se logró se libró mandamiento de pago, pero, el ahora demandante solicitó facilidad de pago y ofreció en garantía una motoniveladora de su propiedad, la cual fue embargada y secuestrada. En el acta de esta diligencia se dejó constancia de que se recibió sin conocer el funcionamiento de motor “por lo que no se pudo prender por fallas de batería y master”; además, el secuestre señor Hernán Gonzalo Torres dejó en depósito provisional y gratuito la máquina al señor Jorge Obed Restrepo Maillane.
En los dos trámites coactivos se le concedió facilidad de pago y se le informó a la Fiscalía dicha decisión, razón por la cual la Fiscalía Seccional precluyó las investigaciones iniciadas en su contra. Dos años después de haber sido otorgadas las facilidades de pago se hizo un requerimiento por incumplimiento, dado que solo se canceló una sola cuota, a pesar de que se le había dejado en depósito la máquina.
Como no se recibieron pagos, la DIAN dejó sin vigencia las facilidades de pago otorgadas y libró mandamiento de pago. Difiere de la afirmación realizada por la parte actora en relación con que el secuestre había informado que la máquina se encontraba en buen estado, dado que los informes presentados aducen que “se encontraba en regular estado de conservación puesto que se encontraba al sol y al agua”.
Agregó que el demandante 8 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa la usufructuó por más de tres años sin reportar su estado de funcionamiento ni su producción, con lo cual demostró que no tenía intención de cancelar las obligaciones fiscales.
Por lo anterior, la DIAN se vio en la obligación de rematar el bien que se había dejado en garantía. Resaltó que para el momento en que fue nombrado el señor Hernán Gonzalo Torres como secuestre, se encontraba en la lista de auxiliares de la justicia en esa modalidad y que las sanciones que recibió no tuvieron relación con los procedimientos en los que fue nombrado en la entidad demandada.
Finalmente, adujo que, los procedimientos administrativos de cobro coactivo fueron adelantados con estricto cumplimiento de las normas establecidas en el Estatuto Tributario, razón por la cual no se produjo daño antijurídico (fls. 196-203 c.1) 2.2. Audiencia inicial El 23 de mayo de 2013, se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (fl. 214 c. 1).
La diligencia en mención se realizó el 20 de junio de 2013, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento, esto es, saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación y decreto de pruebas (fls. 222-226 c. 1). Los sujetos procesales no advirtieron vicios que requirieran la adopción de medidas de saneamiento.
El Tribunal Administrativo del Meta dejó constancia de que no se presentaron excepciones previas y que tampoco encontró configuradas las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa ni prescripción extintiva, y fijó el litigio en los siguientes términos: Según lo expuesto por las partes, en el caso se está ante una acción de reparación directa en la que se pretende el pago de unos posibles perjuicios ocasionados por la entidad pública al demandante, con ocasión del avalúo y remate del bien mueble (motoniveladora) que fue entregado por el demandante como garantía dentro de los procesos coactivos que se le seguían.
La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Además, se declaró fallida la audiencia de conciliación porque la entidad demandada afirmó carecer de ánimo conciliatorio. 9 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa Posteriormente, se decretaron las pruebas documentales aportadas con la demanda y la contestación, y decretó de oficio los testimonios de los señores María Elvira Ulloa, Nelly Peñuela Delgado y Hernán Gonzalo Torres. 2.3.
Audiencia de pruebas El 15 de agosto de 2013, se llevó a cabo la audiencia de pruebas. En la diligencia se practicaron los testimonios decretados (fls. 235-238 c. 1). Agotado el objeto de la audiencia, el Tribunal en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 del CPACA, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y otorgó a las partes el término de 10 días para que presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión. 2.4.
Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo manifestado en la demanda y dijo que al momento en que el demandante entregó la máquina en garantía debió realizarse el avalúo y el remate del bien; sin embargo, la administración omitió dar continuidad al proceso, dado que se pospuso dicha obligación, razón por la cual considera que se debe declarar la responsabilidad de la entidad demandada (fls. 240-241 c. 1).
El Ministerio Público consideró que se debían negar las pretensiones de la demanda, dado que según su entender el perjuicio por el cual ahora se reclama se encuentra contenido en actos administrativos, razón por la cual el medio de control ejercido no sería el idóneo para controvertir su legalidad. Específicamente aduce que como la discusión gira en torno a la pérdida y deterioro de la máquina motoniveladora, se debían demandar los actos administrativos en los que se adoptó la decisión del remate y los confirmatorios y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios que se deprecaron (fls. 244-250 c. 1).
La DIAN, reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda en relación con que el “proceso coactivo” fue tramitado bajo el imperio de las normas que lo regulan y que está demostrado que la máquina fue dejada bajo la administración del demandante por 3 años, sin que se realizara pago alguno y que no se encontraba en buen estado de funcionamiento cuando fue entregada al secuestre (fls. 251-258 c. 1). 10 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia del 1 de octubre de 2013, resolvió (fls. 260-291 c. 11):
PRIMERO: Declarar administrativamente responsable a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- SECCIONAL VILLAVICENCIO, de los daños y perjuicios causados al demandante JORGE OBED RESTREPO MAILLANE, por el deterioro de la MÁQUINA MOTONIVELADORA MARCA: MITSUBISHI, SERIE: L62-H, MACHINE 1462 ENGINE 197479, MODELO 1984, bien que había sido embargado y secuestrado en el proceso Administrativo de Cobro Coactivo seguido en su contra.
SEGUNDO: Condenar a la NACIÓN DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SECCIONAL VILLAVICENCIO a pagar por concepto de perjuicios material (sic) en modalidad de daño emergente a favor del demandante, la suma de TREINTA TRES MILLONES ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($33.011.594).
TERCERO: Condenar a la NACIÓN - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a pagar a favor del demandante, por concepto de perjuicios material (sic) en modalidad de lucro cesante a partir del 27 de febrero de 2009, la suma de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS ($161.523.138).
CUARTO: Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 192 del CPACA.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Con base en el artículo 188 del CPACA y el numeral 3.1.2 del artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, condenar en costas a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - SECCIONAL VILLAVICENCIO, por valor de NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS ($9.726.736) equivalentes al 5% del valor de las pretensiones reconocidas, que deberán ser pagados a favor de su contraparte Jorge Obed Restrepo Maillane, a la ejecutoria de ésta providencia.
SÉPTIMO: Las sumas anteriormente aludidas deberán ser pagadas al demandante a la ejecutoria de esta providencia, luego que se compensen los valores que por todo concepto adeuden Jorge Restrepo Arrayanes & Cía. Ltda., y Jorge Obed Restrepo Maillane como persona natural a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional Villavicencio.
En primer término, explicó que el conflicto giraba en torno a determinar la responsabilidad de la entidad demandada “por la falta de continuidad del proceso de cobro coactivo, relacionada con la demora en la entidad en realizar el avalúo y remate de la máquina motoniveladora ofrecida por el demandante como garantía del pago de sus obligaciones tributarias, cuando ese era el único camino viable ante la ejecutoria de las resoluciones que declararon sin vigencia las facilidades de pago otorgadas y ordenaron hacer efectiva la garantía”.
Explicó que la acción de reparación directa era la vía idónea para reclamar la indemnización del perjuicio pretendido, que fue ocasionado con la demora de la 11 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa administración en rematar la máquina embargada y secuestrada, para solventar sus obligaciones tributarias y el deterioro de esta mientras estuvo bajo la administración del secuestre, lo anterior en el entendido de que la parte demandante no cuestiona la legalidad de ningún acto administrativo.
Se encuentra demostrado que una vez el demandante hizo entrega real y material de la máquina, la misma le fue dejada en depósito con la obligación de que periódicamente informara su estado y el sitio donde se encontraba, compromiso que nunca cumplió durante los casi 4 años en que estuvo en su poder y una vez fue retornada al secuestre, no se encuentra constancia del estado en el cual fue recibida, razón por la cual “mal podría partirse del supuesto que la máquina estuviera en mal estado, descompuesta o inservible”.
Tomó como fecha de entrega de la máquina al secuestre el 27 de febrero de 2009, fecha en la cual suscribió un contrato de arrendamiento de esta, adujo que dicho auxiliar de la justicia había presentado 5 informes en los que daba a conocer el deterioro del bien y el sitio donde se encontraba. El 1 de junio de 2011, tomó posesión la nueva secuestre, luego de estar 27 meses en custodia del anterior.
Los testimonios dieron cuenta del mal estado de conservación y total abandono a la intemperie en el que se hallaba la máquina para el momento en que fue recibida por la última secuestre y se procedió al avalúo. A pesar de que el demandante tenía la obligación de soportar el embargo y secuestro del bien mueble, al haberlo entregado en garantía del pago de sus deudas, también la entidad demandada, a través del secuestre que designó tenía la obligación de manejarlo conforme al uso y la costumbre generalmente aceptada, propender por el mantenimiento de este, reportar las rentas y frutos que el bien produjera, evitando a toda costa que se destruyera en su poder.
En conclusión, el secuestre no cumplió con los deberes que le asistían, “porque no existe en el expediente acta o peritaje a través del cual pudiera entenderse que al recibir la maquinaria del depósito provisional y gratuito en el que la había dejado al mismo José Obed Restrepo, esta se encontraba en malas condiciones, a ello debe agregarse que nunca presentó los informes correspondientes a su administración”.
La DIAN incurrió en la omisión de no exigirle al secuestre buen manejo y oportunos reportes cuando el demandante le informó que la máquina se encontraba en peligro por la presunta desidia del secuestre, quien la había abandonado a la intemperie, 12 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa muestra clara de la falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control al auxiliar de la justicia. Las irregularidades resultan graves, si se tiene en cuenta que se produjeron en torno a la práctica de la medida cautelar ordenada legalmente en el proceso de cobro coactivo con el propósito de asegurar su cumplimiento, por lo que cualquier defecto en el trámite tiene implicaciones relevantes que conducen a la ineficacia del objetivo de su decreto, que era conseguir la cantidad de dinero líquido necesario para solventar las obligaciones del ejecutado.
En conclusión, adujo que el daño resulta imputable a la DIAN a título de falla del servicio porque era inaceptable que incumpliera con la obligación de controlar la conducta desacertada del secuestre durante el tiempo que estuvo vigente el embargo y secuestro de la máquina motoniveladora, al haber omitido requerir los informes periódicos de su gestión, así como la rendición de cuentas.
Condenó por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente al pago de la motoniveladora y como lucro cesante al pago de la producción de esta entre el 27 de febrero de 2009 y el 12 de julio de 2012, suma a la que se le descontó un 50% al reconocer que la máquina no se encontraba en el 100% de su producción. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, condenó en costas a la parte vencida. 4.
Recurso de apelación Las partes interpusieron sendos recursos de apelación. 4.1. La DIAN solicitó la revocatoria de la providencia impugnada, e insistió en que en el presente asunto se presenta una “indebida escogencia de la acción”, en tanto que el origen del supuesto daño proviene de un acto administrativo. Lo anterior en el entendido de que las fallas presentadas en el proceso de cobro coactivo se relacionan con la práctica de la medida cautelar ordenada legalmente, es decir, el daño se produjo por actos que debieron cuestionarse, como son los de embargo y secuestro del inmueble.
Agregó que, si el medio de control de reparación directa fuera el idóneo, se debía tener en cuenta que los procesos de cobro coactivo se adelantaron en estricto cumplimiento de las normas establecidas en el Estatuto Tributario y, por tanto, no 13 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa se produjo algún daño antijurídico, dado que no existe irregularidad sustancial alguna que invalide lo actuado, ni se vulneraron los derechos del demandante, lo cual denota que la administración actuó conforme a los preceptos legales, sin ocasionar perjuicio alguno al actor.
En relación con la condena en costas solicitó que fuera revocada, en la medida en que la conducta desplegada por la entidad demandada ha sido ajustada a derecho y en ningún momento fue temeraria o demostrativa de mala fe (fls. 298-305 c. 11). 4.2. La parte demandante solicitó que se modificara la sentencia impugnada y, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones, para lo cual insistió en que la administración era responsable porque: i) nombró una persona como secuestre a pesar de que no se encontraba inscrito en la lista de auxiliares de la justicia para dicho cargo, por lo tanto, no le era exigible el cumplimiento de los deberes que conllevaba dicha designación y además, no vigiló el desarrollo de la labor encomendada, ii) no procedió a practicar de forma oportuna el avalúo y remate del bien embargado y secuestrado.
En relación con los perjuicios morales, adujo que los mismos provenían de la angustia padecida por el demandante al ver como el único bien con el que contaba para su propia subsistencia y la de su familia se encontraba prácticamente perdido e inservible, al haber sido entregado a la DIAN como garantía de pago de sus obligaciones, congoja que se acrecentó al ver el monto de “los dineros que por concepto de intereses de mora engrosaban día a día las acreencias, créditos los cuales se le hizo imposible de cancelar” y por la vinculación al proceso penal.
Todo lo anterior para concluir que los perjuicios morales padecidos por el demandante eran ciertos y se encontraban totalmente acreditados en el proceso. En lo que tiene que ver con el perjuicio material en la modalidad de daño emergente, manifestó que no compartía la apreciación del a quo en relación con el valor de la máquina, porque el avalúo presentado con la demanda no fue desvirtuado o cuestionado por la demandada; además, la motoniveladora una vez fue adquirida por el demandante fue reparada y repotenciada, por lo que el avalúo ascendió a $98´000.000.
En lo relativo al lucro cesante, afirmó que aceptaba el valor de la hora establecida, pero no compartía los descuentos que se le hicieron porque el combustible, pago de operador y alimentación con hospedaje corría por cuenta del arrendador. 14 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa Agregó que la afirmación hecha por el a quo en cuanto a que para el momento en que fue entregada la motoniveladora ya sobrepasaba 25 años de trabajo, había “superado ampliamente las expectativas de generación de riqueza y que para el 27 de febrero de 2009 ya estaba destinada a ceder el paso a herramientas nuevas por lo que era poco probable que fuera contratada asiduamente”, carece de sustento dado que para la fecha en que el secuestre asumió su custodia, se encontraba laborando para la empresa CMR Consorcio Rubiales Monterrey, que exigía un altísimo y estricto estándar de requisitos para la selección de los equipos que recibían en calidad de arrendamiento; también fue aportada como prueba de segunda instancia, el informe del señor Hernán Gonzalo Torres de 8 de junio de 2008, en el que allegó fotografías en las que se constata el buen estado de conservación de la máquina.
En relación con la orden de que la condena impuesta deberá ser pagada al demandante luego de que se compensen los valores que por todo concepto adeude el demandante como persona natural y como representante legal de la empresa Jorge Restrepo Maillane y Cía. Ltda., a la DIAN, es “totalmente antijurídico desde todo punto de vista, si se tiene en cuenta que los créditos tributarios que se causan a deber por mi mandante, no fueron objeto de estudio, ni de debate dentro del presente juicio, lo que corresponde a otra clase de proceso, mismo que actualmente se tramita ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de la ciudad de Villavicencio” (fls. 308-325 c. 11). 5.
El trámite de segunda instancia El recurso de apelación presentado por las partes fue concedido el 31 de octubre de 2013 (fls. 347-349 c. 11) y admitido el 14 de marzo de 2014 (fls. 361-362 c. 11). Mediante providencia del 23 de abril de 2014, se decidió no tener como prueba los documentos presentados junto con la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 365-366 c. 11).
Posteriormente, mediante providencia del 30 de mayo siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 431 c. 11). Las partes luego de hacer un recuento del trámite de los procedimientos administrativos de cobro coactivo reiteraron lo manifestado a lo largo del proceso (fls. 368-410 y 417-424 c. 11). 15 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.
Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa4, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Meta el 1 de octubre de 2013. 2.
Legitimación en la causa 2.1. Acudió al proceso el señor Jorge Obed Restrepo Maillane, como persona natural y como representante legal de la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda. y, quien alega haber sido afectado con las actuaciones y omisiones atribuidas a la entidad demandada. Tal como se refirió en líneas anteriores, a pesar de que en un inicio se presentó como demandante la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cía. Ltda, el auto mediante el cual se admitió la demanda no refirió a esta persona jurídica, providencia que no fue impugnada.
En estos términos, es dable concluir que solo es demandante el señor Jorge Obed Restrepo Maillane. 4 La pretensión mayor, por concepto de lucro cesante ascendió a la suma de $582 ́137.688 y para la fecha de presentación de la demanda -20 septiembre 2012- 500 smlmv equivalían a $283’350.000. 16 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa El señor Jorge Obed Restrepo Maillane5 manifestó que acudió al proceso como propietario de la motoniveladora6 embargada, secuestrada y rematada por la DIAN, razón por la cual según lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 166 del CPACA7 debía probar dicha calidad.
En el plenario obra contrato de compraventa en el que consta que el señor Jorge Obed Restrepo Maillane, adquirió la motoniveladora el 17 de diciembre de 2002, por un valor de $35´000.000, en dicho documento se dejó estipulado que la máquina era modelo 1984 (fl. 125 c. 1). El artículo 1° de la Ley 769 de 2002 determina que le corresponde al Ministerio de Transporte como autoridad suprema de tránsito definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional en materia de tránsito.
Por su parte el artículo 2° define la maquinaria rodante de construcción o minería, como vehículos automotores destinados exclusivamente a obras industriales, incluidas las de minería, construcción y conservación de obras. El artículo 46 establece que todo vehículo automotor, registrado y autorizado para circular por el territorio nacional, incluyendo la maquinaria capaz de desplazarse, debe ser inscrita por parte de la autoridad competente en el Registro Nacional Automotor que llevará el Ministerio de Transporte.
El numeral 7 del literal a) y el literal b) del artículo 10 de la Ley 1005 de 2006, modificados por el artículo 207 del Decreto número 019 de 2012, señalan que toda la maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada debe ser inscrita en el RUNT y que el responsable de su inscripción y expedición de la respectiva tarjeta de registro es el Ministerio de Transporte o quien este delegue.
El artículo 11 de la Ley 1005 de 2006, modificado por el artículo 208 del Decreto- ley 019 de 2012, incorporó al Registro Único Nacional de Tránsito – RUNT–, el Registro Nacional de Maquinaria Agrícola, Industrial y de Construcción Autopropulsada, adquirida, importada o ensamblada en el país. 5 El señor Jorge Obed Restrepo Maillane fue reconocido como deudor solidario de Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda (fl. 176 c. 4). 6 En el plenario obra contrato de compraventa en el que consta que el señor Jorge Obed Restrepo Maillane, adquirió la motoniveladora el 17 de diciembre de 2002 por un valor de $35´000.000 (fl. 125 c. 1). 7 “Anexos de la demanda. a la demanda deberá acompañarse… 3.
El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título…” 17 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa La resolución 0012335 de 28 de diciembre de 2012 reglamentó el registro de la maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada, en su artículo 3º dispuso que “a partir de la fecha de entrada en operación del Registro Nacional de Maquinaria Agrícola y de Construcción Autopropulsada en el Sistema RUNT, la maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada, fabricada, importada o ensamblada en el país, debe ser registrada en el sistema RUNT” y que “la maquinaria ingresada al país o ensamblada con anterioridad a la vigencia de la entrada en operación del Registro Nacional de Maquinaria Agrícola y de Construcción Autopropulsada, será voluntaria”.
La maquinaria de construcción debe registrarse en el RUNT; sin embargo, dicha obligación surgió con la expedición y entrada en vigencia de la resolución 0012335 de 28 de diciembre de 2012. Así las cosas como el señor Obed Restrepo Maillane adquirió la motoniveladora el 17 de diciembre de 2002, no se encontraba obligado a su registro para probar su propiedad. 2.2.
Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que el daño alegado en la demanda se hace derivar de las actuaciones y omisiones atribuidas a la DIAN, entidad contra la que se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. 3.
Acción procedente y ejercicio oportuno En el caso concreto, la acción de reparación directa es la procedente para obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la DIAN, dado que la parte actora no controvirtió la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ordenó el embargo, secuestro, avalúo y remate de la máquina que entregó en calidad de garantía en el procedimiento administrativo de cobro coactivo, además de que dichos actos no son susceptibles de control judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario8, norma que dispone que solo serán demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto que resuelve las excepciones y el que ordena seguir adelante con la ejecución. Se reitera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era la idónea para juzgar la actuación administrativa de la DIAN, en los términos de los artículos 8 “ARTÍCULO 835.
INTERVENCIÓN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicció 18 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa 75 y 138 del CPACA que determinan que no habrá recursos contra los actos de trámite o preparatorios, excepto en los casos previstos en la norma expresa y como se dejó explicado en el párrafo anterior, en el trámite administrativo de cobro coactivo solo son susceptibles de control judicial los actos que resuelvan las excepciones y el que ordene seguir adelante con la ejecución, la única vía que le quedaba al demandante, para definir la responsabilidad patrimonial del Estado era la reparación directa, en la cual hay lugar a estudiar la posible responsabilidad de la administración por la desvalorización de la motoniveladora que el demandante entregó como garantía de las obligaciones tributarias que le estaban cobrando.
Claro lo anterior, se tiene que la caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción o medio de control, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.
De conformidad con lo previsto en el literal i, del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años “contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
De acuerdo con las pruebas que reposan en el proceso, la motoniveladora fue rematada en diligencia celebrada el 13 de julio de 2012, remate que fue aprobado el 16 de julio siguiente, mediante auto 006 (fls. 102-103 c. 1 y 592-594 c. 5). Fue aportada al plenario la certificación expedida por la Procuraduría 49 de asuntos administrativos, en la que se evidencia que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 13 de julio de 2012 y fue declarada fallida el 6 de septiembre siguiente (fl. 135 c.1).
Como la demanda se interpuso el 20 de septiembre de 2012, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad (fl. 1 c. 1). 4. Problema jurídico Antes de determinar el problema jurídico, resulta pertinente resaltar que, dado que ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por 19 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa el a quo, el juez de segunda instancia se encuentra facultado para resolver sin limitaciones9.
Ahora, corresponde a la Sala determinar cuál fue el daño sufrido por el demandante que según lo alega, fue la pérdida del valor económico del bien entregado en garantía en el procedimiento administrativo de cobro coactivo, y si el mismo es imputable a la entidad demandada, por la tardanza en ordenar su avalúo y remate. 5. Análisis de la Sala 5.1.
El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. El daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. De modo que el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.
Además de lo anterior, el daño, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad–, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños).
Con las pruebas aportadas se encuentra demostrado que la DIAN le inició al señor Jorge Obed Restrepo Maillane, un procedimiento administrativo de cobro coactivo 9 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”. 20 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa con el fin de hacer efectivos los recaudos que había realizado por concepto de IVA y retención en la fuente10, el que distinguió con el n.° 200300258.
A pesar de que la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda, en la que fungía como representante legal el señor Restrepo Maillanes, no es demandante en el presente proceso, resulta necesario resaltar que la entidad demandada también le inició el mismo procedimiento, por similares obligaciones tributarias. Que en el procedimiento iniciado a la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda, el ahora demandante solicitó que se le concediera facilidad de pago11, para lo cual ofreció en garantía una motoniveladora marca Mitsubishi de su propiedad, en dicho trámite le fue concedido el beneficio solicitado y se ordenó el embargo y secuestro de la máquina que se llevó a cabo el 26 de julio de 2004.
El 30 de agosto de 2005, el ahora demandante solicitó que se le concediera facilidad de pago en el procedimiento administrativo que le había sido iniciado, y ofreció como garantía la misma máquina que ya se encontraba embargada y secuestrada. La DIAN el 7 de octubre de 2005 le concedió al señor Restrepo Maillane el beneficio solicitado12 y dejó consignado que el demandante había presentado avalúo de la máquina por valor de $98´000.00013.
Dado que no cumplió con la facilidad de pago otorgada, la DIAN le revocó el beneficio y continuó con el procedimiento administrativo14. 10 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 402 del Código Penal y el artículo 665 del Estatuto Tributario, aquellas personas que no consignen las sumas retenidas y/o recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente dentro de los términos legalmente establecidos, se les aplicará las mismas sanciones penales previstas para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. Así: 11 “ARTICULO 814.
FACILIDADES PARA EL PAGO. El Subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos Nacionales, podrán mediante resolución conceder facilidades para el pago al deudor o a un tercero a su nombre, hasta por cinco (5) años, para el pago de los impuestos de timbre, de renta y complementarios, sobre las ventas y la retención en la fuente, o de cualquier otro impuesto administrado por la Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, así como para la cancelación de los intereses y demás sanciones a que haya lugar, siempre que el deudor o un tercero a su nombre, constituya fideicomiso de garantía, ofrezca bienes para su embargo y secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros, o cualquiera otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la Administración. Se podrán aceptar garantías personales cuando la cuantía de la deuda no sea superior a 3.000 UVT”. 12 El 6 de septiembre de 2005, la DIAN dispuso “incorporar al presente proceso de cobro coactivo seguido en contra del contribuyente Jorge Obed Restrepo Maillane los folios números 160, 175, 176, 177, 191, 192 y 194 que obran dentro del proceso número 20010989 adelantado en contra del contribuyente Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda, correspondientes a las diligencias de embargo, secuestro y avalúo de la máquina motoniveladora marca Mitsubishi serie 6 db aspersión natural, número motor 197479 modelo Ig2h de propiedad del señor Jorge Obed Restrepo Maillane” (fl. 106 c. 9). 13 Se debe resaltar que para la fecha en que se expidió la facilidad de pago en el procedimiento que le había sido iniciado al señor Jorge Obed Restrepo Maillane, ya la motoniveladora había sido secuestrada en el procedimiento seguido a la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda. 14 Resulta pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 814-3 del Estatuto Tributario en caso de incumplimiento de una facilidad de pago se debe dejar sin efecto.
En este caso, con la resolución proferida el 23 de enero de 2007 la DIAN dejó sin vigencia la facilidad de pago que le había otorgado al demandante, acto en el cual dejó claro que, para esa fecha, la deuda ascendía a 21 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa El 7 de junio de 2011, la DIAN ordenó el avalúo de la máquina (fls. 323-324 c. 3), el 16 de agosto siguiente fue avaluada por la suma de $8´000.000 y, finalmente, se remató, el 13 de julio de 2012, en $5´600.000 (fls. 102-103 c. 1).
En los anteriores términos, el demandante reclama la pérdida de valor de la máquina, como consecuencia de lo cual no pudo satisfacer la obligación tributaria propia ni obtener el remanente, impidiéndole también contribuir al pago de la obligación ajena, es decir, la de la sociedad que representaba. 5.3. La imputación La Sala procede a examinar las pruebas con el fin de determinar si la desvalorización del bien entregado en garantía por el demandante en dos procedimientos administrativos de cobro coactivo, es imputable a la entidad demandada.
Se encuentra probado que a pesar de que la parte demandante insiste en que para el momento en que entregó la motoniveladora se encontraba en óptimas condiciones, dicha afirmación no es cierta, dado que el 22 de junio de 2004, fecha en la cual se realizó el secuestro de la máquina, el perito dejó constancia de que no fue posible constatar su funcionamiento debido a fallas de batería y del máster.
En esa misma fecha fue dejada en depósito gratuito al ahora demandante15 (fl. 34 c. 1), quien se la devolvió al secuestre el 20 de febrero de 200916, es decir, estuvo en su poder por 4 años, 6 meses y 24 días, término durante el cual en una sola ocasión - 12 de abril de 2007- informó que el bien se encontraba en el municipio de Quinchía, utilizado por la empresa Pucalpa.
Para la fecha en la que fue devuelta la motoniveladora al secuestre el demandante le informó a la DIAN que la máquina “se encuentra en el kilómetro 38 Puerto Gaitán vía a Rubiales, su motor, la culata fue fundida por un recalentamiento que el operador no controló y dañó su estado de conservación por lo cual la máquina se $42´123.000.
Además, el 22 de enero de 2007, también se dejó sin efecto la facilidad de pago que le había sido otorgada a la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda, procedimiento en el que la deuda ascendía a $64´073.000. La motoniveladora fue avaluada por $58´000.000, en esos términos se debe concluir que aún si hubiera estado en óptimas condiciones no habría satisfecho el valor de las acreencias. 15 En esa oportunidad el secuestre dejó la siguiente constancia: “recibo la máquina motoniveladora marca Mitsubishi, con las características antes descritas, no conociendo el funcionamiento del motor por lo que no se pudo prender por fallas de batería y el master, dejándolo en depósito provisional y gratuito al señor Jorge Obed Restrepo Maillane, quien acepta el depósito, además deberá informar al despacho periódicamente el estado de la maquinaria y el sitio donde se encuentra” 16 Se debe destacar que esta información fue refrendada en varias oportunidades por la parte demandante, por ejemplo, en la solicitud radicada ante la DIAN el 7 de febrero de 2011 (fls. 280-286 c. 4), en demanda. 22 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa encuentra varada y en espera del arreglo por parte del mecánico asignado para esta gestión. El ingeniero Yesid Castro17 tomó la terminación (sic) de que la máquina hasta que no esté en buenas condiciones no se puede hacer ningún contrato con esta máquina de acuerdo con la visita que se hizo el martes 17 de febrero de 2009” (fl. 60 c. 1).
A pesar de que la máquina no se encontraba en funcionamiento y que era necesario repararla, el 27 de febrero de 2009, el secuestre suscribió con el ingeniero Helman Yesid Castro, un contrato de alquiler de la misma, tal como lo había dispuesto la funcionaria ejecutora de la DIAN (fls. 330-331 c. 3). Dicho acuerdo contractual no pudo ser ejecutado porque la máquina se encontraba en muy mal estado de funcionamiento.
Así lo hizo saber el secuestre a la DIAN, el 9 de marzo de 2009: “la máquina motoniveladora marca Mitsubishi se encuentra en el kilómetro 90 en casa lata vía Puerto Gaitán Guacacías cumpliendo un contrato con el ingeniero Yesid Castro donde la motoniveladora hizo 3 horas de operación y falló el motor por lo tanto se trajo a Villavicencio para su reparación, dilatando así el anticipo de dinero que habíamos convenido con el ingeniero Yesid Castro; el motor fue reparado por el señor Jorge Restrepo quedando mal su reparación, y a su vez tuvimos problemas con el radiador estaba en muy mal estado de conservación. En la próxima ocasión presento los recibos relacionados con la compra de repuestos y reparación de la máquina” (fl. 61 c. 1).
El 18 de agosto de 2009, el secuestre informó a la DIAN que la motoniveladora presentaba múltiples fallas “mecánicas, hidráulicas, motor, bomba de inyección, radiadores de agua”, dijo que “este equipo se está reparando porque desde que se llevó a trabajar no se ha podido poner en funcionamiento por tantas fallas mecánicas, se le ha reparado el radiador, en este momento estamos reparando motor y bomba de inyección, falta disco prensa del embrague, baterías, etc.”, presentó como gastos: “reparación motor con repuestos y rectificadora: $18´000.000, embrague $2´800.000, arreglo de radiadores y compra de mangueras tubos $800.000, cambio de 2 baterías 8 D $1´340.000” (fls. 62-63 c. 1).
Es evidente que desde el momento en que el ahora demandante entregó la motoniveladora en calidad de garantía a la DIAN, la misma no se encontraba en buenas condiciones, situación que se fue agravando durante el término en que la 17 Mediante el oficio 122242447-000247 del 16 de febrero de 2009, la DIAN, le informó al secuestre que “existe la posibilidad de alquilar la motoniveladora al ingeniero Yesid Castro, por lo que solicitó realizar el contrato pertinente y consignar el dinero a órdenes de la entidad, para el pago de las obligaciones del contribuyente” (fl. 59 c. 1). 23 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa tuvo el demandante en calidad de depósito y que resultó más evidente para la fecha en que fue devuelta al secuestre, dado que para esa época presentaba varias fallas, muchas de sus partes no funcionaban y era imposible ponerla a producir para que con sus ganancias se fuera abonando a la obligación tributaria del señor Restrepo Maillane.
Se encuentra probado que el 27 de mayo de 2011, la DIAN, a petición de la parte demandante, relevó del cargo de secuestre al señor Hernán Gonzalo Torres Torres y designó, en su lugar, a la señora María Elvira Ulloa18 (fl. 92 c. 1). Mediante auto 009 del 7 de junio de 2011, la DIAN ordenó el avalúo de la motoniveladora, designó como perito avaluador a la señora Nelly Peñuela y le fijó un término de 5 días para que presentara el encargo (fls. 95-96 c. 1).
El 8 de junio de 2011, el señor Hernán Gonzalo Torres Torres le hizo entrega a la señora María Elvira Ulloa de Cárdenas, de la motoniveladora que había sido aceptada por la DIAN como garantía de la deuda fiscal del ahora demandante. En el acta de entrega se dejó constancia de que la máquina estaba “montada en seis llantas en mal estado de conservación, cuchilla, gatos hidráulicos sueltos, sin motor, sin radiador, sin bomba de inyección, sin embragues de closh, sin relojes, cabrilla en mal estado, tablero de controles en mal estado, sillín en mal estado, tapa del motor fuera de la máquina y al piso, con un tanque en la parte de atrás, tanque del sistema hidráulico, seis vidrios de la cabina, en general en mal estado de conservación y en total abandono”.
En la misma diligencia, el secuestre saliente señor Hernán Gonzalo Torres Torres dejó la siguiente constancia: “[a] finales de febrero del 2009, el hermano o familiar del señor Jorge Obed Restrepo entregó la máquina al operador Julio Parrado, y el traslado para la carretera central que va para San Pedro, en donde la máquina empezó a botar agua el radiador y ahí mismo el señor Parrado quitó el radiador y lo llevó para que lo soldaran porque se salía el agua completamente de esto tuvo conocimiento el familiar o hermano del demandado, luego firmé contrato con el señor Hilmar Yesid Castro dejando como operador de la máquina al señor Julio Parrado, luego trasladaron la máquina para Puente Arimena en el kilómetro 35 la máquina tuvo fallas mecánicas e hidráulicas que no permitieron su funcionamiento y por esta razón fue dejada en este desde el día 18 de agosto de 2009, donde la 18 El 1 de abril de 2011, en atención a la respuesta dada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en la que se informaba que el señor Hernán Gonzalo Torres T. nunca había estado inscrito en la lista de auxiliares de la justicia como secuestre, el demandante solicitó el relevo del secuestre (fl. 91 c. 1). 24 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa ubicó el señor Julio Parrado, y en compañía del señor Yesid Castro le bajaron el motor, la bomba de inyección, radiador y parte del sistema de prensa de clutch, estas partes fueron llevadas a un taller de confianza del señor Yesid Castro en Villavicencio barrio Sanbenito, a la vuelta del Botalón”.
Una vez se le hizo entrega de la máquina a la nueva secuestre señora María Elvira Ulloa de Cárdenas, esta dejó constancia de que “recibía la máquina en el estado en que se encuentra y procedo a dejarla en el mismo sitio, toda vez que es imposible movilizarla por el estado en que se encuentra y los costos de traslado en una cama baja, por costo y beneficio no amerita su movilización hacia el sector urbano de Gaitán, razón por la que se le deja en encargo a la señora Martha Hernández Mármol” (fls. 93-94 c. 1).
Mediante auto del 7 de junio de 2011, la DIAN ordenó el avalúo de la máquina, designó como perito avaluador a la señora Nelly Peñuela Martínez fls. 323-324 c. 3). El avalúo fue presentado el 16 de agosto siguiente, en el documento describió el bien a avaluar como: “montada en seis llantas en mal estado de conservación, cuchilla, gatos hidráulicos sueltos, sin motor, sin radiador, sin bomba de inyección, sin embragues de closh (sic), sin relojes, cabrilla en mal estado, tablero de controles en mal estado, sillín en mal estado, tapa del motor fuera de la máquina y al piso, con tanque en la parte de atrás, tanque del sistema hidráulico, seis vidrios de la cabina, en general en mal estado de conservación y en total abandono al sol y al agua”.
Dejó estipulado que, para optimizar su funcionamiento, era menester adquirir los siguientes repuestos: Llantas 6X1.500.000 9.000.000 Motor, radiador, bomba inyección 30.000.000 Revisión mecánica hidráulica (prueba de presiones eléctrica) 3.500.000 2 baterías 4D 1.200.000 Embragues, relojes, cabrilla, tablero, sillín 1.800.000 Pintura general 4.500.000 TOTAL 50.000.000 A continuación, resaltó que el valor comercial “en condiciones normales de mercado”, por ser una “marca no muy comercial modelo 1984 (27 años)” era de $58´000.000.
Lo anterior para concluir que como los repuestos tenían un costo de $50´000.000, el valor de la máquina “en total abandono y desvalijada” era de $8´000.000 (fls. 97-98 c. 1). 25 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa Mediante auto 020 del 30 de diciembre de 2011, se fijó el 22 de enero de 2012 para llevar a cabo la diligencia de remate, en esa fecha no se hizo presente ningún postor razón por la cual se declaró desierto el remate conforme a lo dispuesto en el artículo 527 del CPC (fls. 453-455 c. 5).
El 23 de mayo de 2012, se volvió a fijar fecha y hora para llevar a cabo el remate (fls. 525-526 c. 5). El día fijado tampoco se presentó postor, razón por la cual el 15 de junio de 2012, se volvió a fijar fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de remate (fls. 527, 531-532 c. 5). La motoniveladora fue rematada el 13 de julio de 2012, en dicha diligencia se dispuso que el “bien se encuentra avaluado en la suma de ocho millones de pesos mcte ($8´000.000), siendo base para el remate el 70% del avalúo, es decir la suma de cinco millones seiscientos mil pesos mcte ($5´600.000)”.
También se hizo constar que se cerró la licitación con una única postura “por valor de cinco millones seiscientos veintisiete mil quinientos pesos mcte ($5´627.500) del señor Torres Arévalo William (…) quien adjunta título judicial n.° 445010000280539 por valor de $3´500.000, por lo que el funcionario del Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Cobranzas, de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Villavicencio, declara adjudicado el remate al único postor” (fls. 102-103 c. 1).
Mediante auto 006 del 16 de julio de 2012, se aprobó el remate, se decretó la cancelación de los gravámenes y medidas cautelares que pesaban sobre el bien (fls. 592-594 c. 5). La Sala no comparte plenamente la conclusión a la que arribó el tribunal en relación a que la causa de la desvalorización de la máquina se produjo porque el secuestre no cumplió con los deberes que le asistían como auxiliar de la justicia y por la falta de vigilancia ejercida por la entidad demandada en la conducta desacertada del secuestre.
Lo anterior porque las pruebas muestran que desde un inicio la motoniveladora no se encontraba en buenas condiciones, tanto así que tal como se hizo constar en el acta de secuestro, no fue posible verificar su funcionamiento por fallas en la batería y en el máster; además, en la misma fecha de la diligencia de secuestro la máquina fue entregada al ahora demandante a título de depósito19, quien la tuvo en su poder durante 4 años, 6 meses y 24 días, período durante el cual el demandante debía velar por su conservación20 y funcionamiento. 19 Según el artículo 2236 del Código Civil “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituir en especie”. 20 De acuerdo con el artículo 1606 del Código Civil “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado”. 26 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa Resulta relevante recordar que el señor Jorge Obed Restrepo Maillanes, en calidad de depositario, tenía la obligación de resguardar el bien entregado y emplear el cuidado que aún personas negligentes o de poca prudencia suelen desempeñar en sus propios negocios21.
Incluso, considera la Sala que se está frente a uno de los casos en que el depositario debe responder por culpa leve22, dado que tenía interés personal en el depósito, en tanto que el bien era de su propiedad y las ganancias obtenidas por su alquiler debían ser destinadas para abonar a la obligación tributaria que tenía con la DIAN. Sin embargo, en el mes de febrero de 2009, el señor Restrepo Maillane devolvió la máquina al secuestre, dado que no había cumplido con el acuerdo contemplado en la facilidad de pago, pero para ese momento la máquina se encontraba aún más deteriorada y así lo informó el secuestre a la DIAN el 20 de febrero de 2009, cuando le puso de presente que la misma se encontraba varada y en espera de ser arreglada.
Dado que la motoniveladora era un bien productivo, el secuestre trató de ponerla a producir23 para continuar amortizando la obligación tributaria del demandante; sin embargo, a pesar de que suscribió un contrato de alquiler, el mismo no pudo ser ejecutado porque la máquina solo funcionó por 3 horas, en tanto que era inminente su reparación. De acuerdo con el caudal probatorio que reposa en el plenario, el 18 de agosto de 2009, cuando aún la máquina estaba bajo la custodia del secuestre, la misma fue dejada en el sitio donde se encontraba para el momento del remate, porque era tal el deterioro que le fueron retiradas algunas piezas para ser reparadas; sin embargo, de acuerdo con el acta suscrita el día en que le fue entregada a la segunda secuestre nunca le fueron devueltas, además se dejó al sol y al agua, lo que aceleró su deterioro. 21 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Los principales contratos civiles.
Vigésima edición, ed. Librería ediciones del profesional Ltda. 22 “ARTICULO 2247. <RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO>. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa. A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave. Pero será responsable de la leve en los casos siguientes: 1. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario. 2.
Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración”. 23 De acuerdo con el artículo 10 del CPC, vigente para la época de los hechos “los auxiliares de la justicia que como depositarios, secuestres o administradores de bienes perciban sus productos en dinero, o reciban en dinero el resultado de la enajenación de los bienes o sus frutos, harán la consignación inmediatamente en la cuenta de depósitos judiciales”. 27 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa A pesar de que la información presentada por el secuestre sobre el estado de la máquina y la imposibilidad de ponerla a producir debía ser de conocimiento del demandante, el 18 de marzo de 2010, solicitó que se hiciera el avalúo de la motoniveladora, se calculara los abonos realizados por el secuestre y el valor resultante de dichos ítems se compensara con lo adeudado (fls. 64-65 c. 1).
La DIAN, el 8 de abril de 2010, negó dicha solicitud porque: i) de acuerdo con los informes presentados por el secuestre no había “dinero alguno que pueda ser aplicado al pago de sus obligaciones” y, ii) porque los procedimientos administrativos en que había sido entregada la máquina en garantía se encontraban en la etapa procesal de “ordenar el avalúo y fijar fecha de remate”, además porque la figura de la compensación no era procedente en ese tipo de procedimientos (fls. 55-58 c. 1).
Luego, el 7 de febrero de 2011, el demandante solicitó a la DIAN que requiera al secuestre para que rindiera cuentas de su administración (fls. 280-286 c. 4). Ahora, de acuerdo con el artículo 814-3 del Estatuto Tributario24, cuando la persona beneficiada con una facilidad de pago lo incumple, se debe dejar sin efecto y proceder a hacer efectiva la garantía, razón por la cual no encuentra justificación alguna la Sala para que la DIAN, una vez devolvió el demandante la motoniveladora al secuestre ordenara su avalúo y posterior remate, máxime si se tiene en cuenta que el perito en reiteradas ocasiones le informó que no era posible ponerla a producir debido al estado de deterioro en que se encontraba.
Se reitera que el secuestre recibió la motoniveladora en tal estado de deterioro que no le permitió ponerla a producir; sin embargo, su actuación también contribuyó al deterioro de la misma, dado que la dejó al sol y al agua y permitió que una persona ajena le retirara algunos repuestos y no los devolviera; aunado a lo anterior, la DIAN, sin justificación, a pesar de que dejó sin efecto la facilidad de pago porque el ahora demandante no cumplió con el compromiso de pago concertado, no fijó inmediatamente la fecha para el avalúo del bien y se procediera al remate.
Claro lo anterior, resulta necesario resaltar que la motoniveladora objeto del presente proceso había sido entregada en calidad de garantía en dos procedimientos administrativos de cobro coactivo, razón por la cual el mayor valor 24 “Cuando el beneficiario de una facilidad para el pago, dejare de pagar alguna de las cuotas o incumpliere el pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la notificación de la misma, el Administrador de Impuestos o el Subdirector de Cobranzas, según el caso, mediante resolución, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido, ordenando hacer efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda garantizada, la práctica del embargo, secuestro y remate de los bienes o la terminación de los contratos, si fuere del caso”. 28 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa que hubieran podido obtener al momento del remate debía ser abonado a las obligaciones tributarias que se estaban haciendo efectivas con dichos procedimientos.
Las pruebas que reposan en el plenario dan cuenta de que además del procedimiento administrativo de cobro coactivo que le fue adelantado al señor Jorge Obed Restrepo Maillane, por esa misma época, también se estaba adelantando un procedimiento de las mismas características a la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda., de la que el ahora demandante era representante legal.
En dicho procedimiento el señor Restrepo Maillane, el 4 de septiembre de 2003, solicitó que se le otorgara facilidad de pago, para lo cual ofreció entregar como garantía una motoniveladora marca Mitsubishi de su propiedad (fl. 27 c. 1). El 8 de noviembre de 2004, la Dian le otorgó la facilidad de pago solicitada y aceptó la garantía otorgada, que correspondía a la motoniveladora (fls, 35-37 c. 1).
El 22 de enero de 2007, la DIAN declaró sin vigencia la facilidad de pago concedida y ordenó hacer efectiva la garantía otorgada hasta la concurrencia del saldo de la deuda garantizada (fl. 40 c. 1). En el procedimiento administrativo que le fue iniciado al ahora demandante, en calidad de persona natural, el 30 de agosto de 2005, solicitó que se le concediera facilidad de pago y ofreció como garantía la misma máquina que ya se encontraba embargada y secuestrada.
La DIAN, el 7 de octubre de 2005, le concedió al señor Restrepo Maillane el beneficio solicitado25. Dado que no cumplió con la facilidad de pago otorgada, el 23 de enero de 2007, la DIAN le revocó el beneficio y continuó con el procedimiento administrativo. De acuerdo con lo relatado, queda claro que como la motoniveladora había sido entregada en dos procedimientos administrativos de cobro coactivo, en el evento de ser rematada, el valor obtenido debía ser imputado en primer lugar al procedimiento administrativo que primero dejó sin efecto la facilidad de pago, que en este caso corresponde al iniciado a la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda., en la que para esa fecha tenía un saldo de $64´073.000. 25 El 6 de septiembre de 2005, la DIAN dispuso “incorporar al presente proceso de cobro coactivo seguido en contra del contribuyente Jorge Obed Restrepo Maillane los folios números 160, 175, 176, 177, 191, 192 y 194 que obran dentro del proceso número 20010989 adelantado en contra del contribuyente Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda, correspondientes a las diligencias de embargo, secuestro y avalúo de la máquina motoniveladora marca Mitsubishi serie 6 db aspersión natural, número motor 197479 modelo Ig2h de propiedad del señor Jorge Obed Restrepo Maillane” (fl. 106 c. 9). 29 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa Ahora, a pesar de que la parte demandante insiste en el recurso de apelación, que como valor de la máquina se debe tomar el avalúo presentado con la demanda que asciende a $98´000.000, porque la DIAN no lo desvirtuó ni lo cuestionó, la Sala considera que el valor que se debe tener en cuenta es aquél que fue determinado por el perito avaluador en el procedimiento administrativo de cobro coactivo, dado que fue realizado por un experto nombrado por la entidad demandada, del cual se le corrió traslado a la parte demandante, sin que tuviera ninguna objeción al respecto.
El avalúo fue presentado el 16 de agosto de 2011, en esa oportunidad la experta adujo que el valor comercial de la máquina “en condiciones normales de mercado”, por ser una “marca no muy comercial modelo 1984 (27 años)” era de $58´000.000. En esos términos, la suma que hubiera podido obtenerse en el remate de la motoniveladora, avaluada para ese momento en -$58´000.000-, debió imputarse, en primer término, a la deuda de la empresa Jorge Restrepo Arrayanes y Cia. Ltda. -$64´073.000-, y como así no se hizo, fue esa empresa la que sufrió el menoscabo.
Sin embargo, como antes se expuso, la misma no reclamó la reparación de perjuicios. Solo en caso de que hubiera quedado un remanente después del pago de la obligación de la empresa, podría considerarse que el señor Jorge Obed Restrepo Maillanes hubiera sufrido un daño imputable a la entidad demandada, por no haberse producido abono a su obligación tributaria; sin embargo, teniendo en cuenta el valor con el que debió llevarse a remate la motoniveladora y la deuda de la empresa, es claro que no habría tal remanente y, por tanto, al demandante no se le causó el daño por el que ahora reclama.
Por esta razón, se habrá de revocar la sentencia impugnada, para negar las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas en primera instancia La DIAN solicita que le sea revocada la condena en costas que le fue impuesta en primera instancia, para lo cual argumentó que la conducta desplegada por dicha entidad se ha ajustado a derecho y en ningún momento ha sido temeraria o demostrativa de mala fe.
Resulta necesario destacar que el presente asunto se rige por la Ley 1437 de 2011 norma que en su artículo 188 dispone que salvo que en el proceso se ventile un interés público, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. 30 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa Es decir que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, para la imposición de las condena en costas se pasó de hacer valoraciones de tipo subjetivo a valoraciones de tipo objetivo, así las cosas, estas se imponen de acuerdo a supuestos fácticos que están prescritos en la norma, sin tener en cuenta la conducta asumida por las partes, dichos supuestos se encuentran contenidos en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso los que se encargan de determinar los criterios para imponer la condena en costas así como el trámite para su liquidación. Claro lo anterior, en el numeral siguiente se procederá a volver sobre este punto, dada la decisión tomada en esta instancia 8.
Decisión sobre costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. Como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino los supuestos decantados por la norma.
Así las cosas, como la sentencia proferida en esta instancia revocó totalmente la dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 1 de octubre de 2013, se debe aplicar la regla contenida en el numeral 4 del artículo 36526 CGP y disponer que la parte demandante asuma el pago de las costas impuestas en ambas instancias. De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda27, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizadas por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso, y demás circunstancias especiales que permitan valorar la labor jurídica desarrollada.
Específicamente, fijó como tarifa de agencias en derecho en los procesos tramitados ante esta jurisdicción, en segunda instancia, hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Las pretensiones que fueron negadas en el presente asuntos ascienden a $736´807.688 (fl. 17 c. 1), razón por la cual se condena a la parte demandante a pagar la suma de $7´360.876,80, correspondiente al 1% de las mismas. 26 “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. 27 La demanda se presentó el 20 de septiembre de 2012, para esa fecha se encontraba vigente el Acuerdo No. 1887 de 2003. 31 Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00059-01 (50095) Actor: Jorge Obed Restrepo Maillane y otro Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Referencia: Acción de Reparación Directa En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 1 de octubre de 2013 y en su lugar se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, quien deberá pagar las de ambas instancias. A título de agencias en derecho, en segunda instancia, se fija la suma de siete millones trescientos sesenta mil ochocientos setenta y seis pesos con ochenta centavos m/cte ($7´360.876,80).
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Ausente Con Excusa MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF