1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52119) Actor: DAIRO ALEXANDER HERNÁNDEZ HOLGUÍN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - no se configuró – la medida restrictiva de la libertad estuvo ajustada a derecho/ REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO- Por sí misma no implica la existencia de una falla del servicio.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda por la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Dairo Alexander Hernández Holguín, en el marco de la investigación penal adelantada en su contra por el delito de acceso carnal violento.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 13 de diciembre de 2006, el señor Dairo Alexander Hernández Holguín y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la cual habría sido víctima el mencionado señor1.

En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: 1 Folios 5 a 18 del cuaderno 1. Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 El 29 de marzo de 2003, el señor Dairo Alexander Hernández Holguín fue capturado en flagrancia por supuestamente haber cometido el delito de acceso carnal violento contra una menor a la cual transportaba en su vehículo de servicio público y debido a las sindicaciones presentadas por ella en ese momento.

El señor Hernández Holguín fue escuchado en diligencia de indagatoria, en la que dijo haberse enterado de que en el vehículo en el cual supuestamente cometió el delito en contra de la menor había un arma con la cual amenazó a los policías que lo capturaron. La Fiscalía 56 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. El 19 de mayo de 2003, la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad provisional del imputado.

El 29 de diciembre de 2004 se decretó la preclusión de la investigación en su favor. A juicio de la parte actora, la detención del señor Hernández Holguín fue injusta, porque los policías que lo capturaron trataron de extorsionarlo, pero, como no tenía el dinero, obligaron a la joven que estaba transportando a que lo denunciara por la supuesta comisión del delito en mención, lo cual, en su criterio, demuestra una arbitrariedad por parte de la Policía Nacional; en relación con la Fiscalía General de la Nación, en la demanda se indicó que no contaba con las pruebas suficientes para imponerle medida de aseguramiento, pues solo se basó en informes rendidos por los agentes de la policía, los cuales contenían contradicciones, situación que advirtió tal entidad en sede de segunda instancia. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, porque la investigación penal y la medida impuesta al demandante se ajustaron a la ley; además, sostuvo que fueron los agentes de la Policía Nacional los que elaboraron un informe contradictorio que sirvió de base para la imposición de la medida de aseguramiento2. 2.2.

La Policía Nacional propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que los hechos demandados se originaron en una actuación de la Fiscalía General de la Nación, porque los agentes de la entidad se limitaron a 2 Fls. 68 a 74 del cuaderno 1. Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 dejar a disposición de la autoridad competente a una persona que fue sorprendida en flagrancia3. 3.

La sentencia de primera instancia El a quo, mediante sentencia del 15 de julio de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación, bajo el título subjetivo de la falla del servicio, dado que la entidad carecía de pruebas para la imposición de la medida de aseguramiento, situación que quedó en evidencia con la revocatoria de esa decisión y con la resolución de preclusión que se dictó en favor del aquí actor.

Absolvió de responsabilidad a la Policía Nacional, porque sus agentes actuaron en cumplimiento de las funciones propias de su cargo, en tanto que, después de capturar al ahora demandante, se puso a disposición de la Fiscalía, entidad que fue la que con su actuación lo privó injustamente de su libertad. El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia4. 4.

El recurso de apelación 4.1. La parte demandante5 alegó que la Policía Nacional debió ser declarada responsable, porque sus agentes “arbitrariamente [lo] colocaron a disposición de la Fiscalía”, lo cual, a su juicio, quedó demostrado en el proceso, concretamente con el informe que los agentes rindieron, en el cual se plasmó que al actor se le encontró un “arma bélica”, pero en el proceso penal se acreditó que era de juguete; además, señaló que debió aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad.

Adicionalmente, cuestionó el monto reconocido por cada uno de los perjuicios y solicitó su incremento. 4.2. La Fiscalía General de la Nación6 solicitó la revocatoria de la sentencia, porque la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva estuvo fundamentada en serios elementos probatorios y que, si bien aquella fue revocada en segunda instancia, de esa situación no podía predicarse la responsabilidad de 3 Fls. 57 a 59 del cuaderno 1. 4 Fls. 241 a 283 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Fls. 285 a 304 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 307 a 324 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 tal entidad, dado que la revocatoria obedeció al “manto de duda” sobre la participación del aquí demandante en el delito investigado.

Los argumentos específicos de las impugnaciones serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5. El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de la segunda instancia. III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala7 procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, oportunidad de la acción y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos concretos de la apelación, la Sala determinará (i) si la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta por la Fiscalía General de la Nación al actor estuvo ajustada a derecho y (ii) si, con las pruebas allegadas al proceso, se encuentran acreditadas las actuaciones arbitrarias de la Policía Nacional.

En caso de confirmarse la responsabilidad declarada en primera instancia, la Sala analizará el recurso de apelación de la parte actora. 2. Caso concreto 2.1. Sobre la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación El a quo fundó la declaratoria de responsabilidad en el régimen subjetivo y examinó la legalidad de la medida de aseguramiento, para concluir que carecía de fundamentos probatorios, al punto de que no se estructuraron los dos indicios necesarios para ordenar la detención preventiva.

La Fiscalía en su recurso señaló que aquella se profirió de conformidad con lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, pues contaba con serios indicios, entre ellos el 7 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 informe presentado por la Policía Nacional y la denuncia de la supuesta víctima, que involucraba al ahora demandante con la posible comisión del delito de acceso carnal violento, por tanto, el hecho de que hubiera sido absuelto porque había “un manto de duda”, no traía como consecuencia la responsabilidad de la entidad.

Con el fin resolver este cargo de la apelación, la Sala se referirá al régimen aplicable a los asuntos en los que se alega una privación injusta de la libertad y luego hará alusión a los hechos probados: 2.1.1. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19968, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 20139, la Sección Tercera de esta Corporación, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201810, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201811, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos vía tutela12, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo13, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199614, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado15 como la Corte Constitucional16 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela17, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia18. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 12 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 14 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 16 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 17 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 18 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 2.1.2.

En relación con los hechos probados, se observa que el 29 de marzo de 2003 el subintendente Julio Sossa Patiño, comandante de patrulla de la Policía Nacional de la estación de Bello, dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Dairo Alexander Hernández Holguín, un vehículo y un “arma bélica”, pues supuestamente había sido capturado ese mismo día en la autopista cuando, haciendo uso de su arma, “abusaba sexualmente de la menor XXX” en un vehículo de servicio público.

En el informe de policía también se afirmó que, una vez los agentes fueron alertados por una llamada que la ciudadanía hiciera al 123, llegaron al lugar y encontraron un vehículo del cual salió una joven desnuda, quien, una vez advirtió la presencia de los agentes, se refugió en la camioneta de los uniformados; indicaron que fueron amenazados por el señor Hernández Holguín con un arma desde el lugar del conductor, motivo por el cual los policías accionaron sus armas y el actor emprendió la huida en el vehículo; sin embargo, fue capturado un kilómetro más adelante y después procedieron a revisar el automóvil, en el que encontraron el “arma bélica”19.

Ese mismo día el señor suscribió el acta de derechos del capturado, en la que se determinó que fue detenido en flagrancia, se indicó que el capturado deseaba que se le informara del hecho a su esposa y sin más anotaciones que su firma20. En el expediente obra copia de la denuncia21 presentada por la joven XXX a las 4:30 a.m. del 29 de marzo de 2003 ante la Inspección de Permanencia Municipal de Policía de Bello, en la que se da cuenta que, en compañía de otras dos mujeres, la menor se subió a un taxi conducido por el señor Hernández Holguín, que luego de dejar a las dos acompañantes el conductor le dijo a la joven que se había “chuzado” y que se pasara para la silla de adelante; después de llevarla por calles desconocidas se estacionó en un lugar oscuro, la obligó a quitarse la ropa y Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales). 19 Folio 5 del cuaderno 2. 20 Folio 7 del cuaderno2. 21 Folio 8 del cuaderno 2.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 la amenazó con un arma. En la denuncia, además, se afirmó que la joven intentó detener al hoy demandante, pero este la golpeó y que, una vez se percató de la presencia de un vehículo, ella empezó a gritar, se bajó del taxi y salió corriendo hacia los agentes de policía que, al acercarse al automotor, fueron atacados con “disparos” por parte del señor Hernández Holguín. Con base en lo anterior y en el informe de captura en flagrancia diligenciado por el subintendente de la Policía, la Fiscalía 56 Delegada de Bello, el 31 de marzo de 200322, ordenó escuchar en indagatoria al señor Hernández Holguín, por la posible comisión del delito de acceso carnal violento, la cual se llevó a cabo el día siguiente23.

Ese día también se escuchó la ampliación de la denuncia presentada por la menor24 y se recibió la declaración de los patrulleros de la Policía Nacional, Jorge Mario Castaño25 y Alexander Parada26. El 8 de abril de 200427, la Fiscalía 56 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, con fundamento en los artículos 354 a 357 de la Ley 600 de 2000, por el posible delito de acceso carnal violento.

El 9 de abril de 2003 se escuchó la declaración del subintendente Julio Sossa Patiño y del patrullero Carlos Fernando Zabala Figueroa28 en relación con los hechos acaecidos; el 21 de abril de 2003, la Fiscalía Seccional de Bello recibió el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que únicamente se concluyó que la menor XXX tenía lesiones por contusión que trajeron como consecuencia una incapacidad de 15 días, sin secuelas, por equimosis leves en ambas mejillas y que no se encontraron signos ni síntomas clínicos de alteración en la salud mental atribuibles a los hechos denunciados29.

Contra la imposición de la medida de aseguramiento, el aquí actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. El 22 de abril de 200330, la Fiscalía 56 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello no repuso su decisión, por cuanto, si bien el arma que le fue hallada era de juguete, en su huida pudo deshacerse del arma de verdad; además, porque consideró que la historia 22 Folio 9 del cuaderno 2. 23 Folios 17 a 26 del cuaderno 2. 24 Folios 28 a 40 del cuaderno 2. 25 Folios 38 a 40 del cuaderno 2. 26 Folios 44 a 47 del cuaderno 2. 27 Folios 54 a 58 del cuaderno 2. 28 Folios 61 a 65 y 66 a 68 del cuaderno 2. 29 Folio 83 del cuaderno 2. 30 Folios 86 a 90 del cuaderno 2.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 narrada por los policías era verídica y guardaba coherencia, en su gran mayoría, con lo dicho por la joven en su denuncia. El 19 de mayo de 200331, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, en virtud de la apelación, revocó la medida de aseguramiento a favor del señor Hernández Holguín y ordenó su libertad inmediata, dado que existían muchos interrogantes no absueltos que traían como consecuencia “un manto de duda”.

Finalmente, el 29 de diciembre de 200432, la Fiscalía 56 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello precluyó la investigación a favor del señor Dairo Alexander Hernández Holguín, por considerar que no se reunían los requisitos del artículo 397 de la Ley 600 de 2000 para dictar resolución de acusación, como consecuencia de las dudas que existían en relación con su responsabilidad.

En efecto, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 -aplicable por la época de los hechos- establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecían, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Pese a que en la demanda se afirmó que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva únicamente se basó en el informe presentado por los policías, se observa que aquella se fundó también en lo siguiente: i) la denuncia presentada por la joven XXX, quien lo acusó de haberla amenazado y obligado a desnudarse; ii) el informe del 29 de marzo de 2003 presentado por el subintendente de la Policía Nacional, que señaló al señor Hernández Holguín como la persona que los había amenazado con un arma una vez se acercaron al taxi en el que estaba la joven XXX, quien dijo que la estaba “violando” y iii) las declaraciones en su contra por parte de los otros patrulleros que atendieron la llamada al 123 y que asistieron al lugar, quienes indicaron que el señor Hernández Holguín los había amenazado con un arma y que luego había escapado, aunado al hecho que del vehículo salió una joven desnuda pidiendo ayuda.

A ello se suma la primera declaración ante la Fiscalía que hizo la joven XXX, el 1° de abril de 2003, en la que amplió la denuncia y reiteró las serias acusaciones en contra del hoy demandante. 31 Folios 119 a 127 del cuaderno 2. 32 Folios 202 a 206 del cuaderno 2. Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 De modo que, junto al informe de policía, la Fiscalía fundó la decisión en la denuncia, la declaración de la menor y en la prueba testimonial y estableció que existían al menos dos indicios graves para decretar la medida de aseguramiento por el posible delito de acceso carnal violento33, el cual tenía una pena mínima de 8 años34.

Así las cosas, aunque el señor Hernández Holguín sufrió un daño, consistente en la privación de su libertad, aquel no puede catalogarse como antijurídico, porque la medida de aseguramiento impuesta en su contra se ajustó a derecho, de manera que se encontraba en la obligación de soportarla. Se precisa que, cuando la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, se basó en que había varias inconsistencias en relación con la forma en la que sucedieron los hechos.

Al respecto, indicó que el informe de medicina legal daba cuenta de que la menor presentaba leves equimosis en sus mejillas; sin embargo, en la denuncia y en la ampliación posterior de la joven solamente se dejó constancia de un morado pequeño en la mejilla derecha. Esta información, a pesar de que no se indicó expresamente en la decisión, se obtuvo con posterioridad a la imposición de medida35.

Además, en la resolución por medio de la cual se revocó la detención preventiva se indicó que hubo una contradicción entre los agentes que participaron del operativo36, respecto de la desnudez o no de la menor. En efecto, al revisar las declaraciones de los dos policías que rindieron testimonio antes de proferirse la medida de aseguramiento, uno indicó que la menor estaba semidesnuda37 y el otro señaló que desnuda; sin embargo, después de la imposición de la medida de aseguramiento, el subintendente y otro patrullero declararon en relación con los hechos acaecidos e informaron que la menor estaba semidesnuda. 33 “Articulo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”.

“Artículo 357. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. 34 “ARTÍCULO 205. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.” 35 En la resolución a través de la cual se impuso la medida de aseguramiento, se hizo la relación del material probatorio obrante al momento de proferirla, así: Informe policivo, denuncia de la menor XXX y su ampliación, diligencia injurada del actor, declaración de los agentes Jorge Mario Castaño Monsalve y Alexander Parada, declaración de la joven Liliana Rúa Macías y de la señora Sandra Marín Quintero (folio 56 del cuaderno 2) y las fechas del informe y de los testimonios de los demás policías son posteriores a la fecha de imposición de la medida. 36 Folio 124 del cuaderno 2. 37 Folios 39 y 45 del cuaderno 2.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 En el mismo sentido, la Fiscalía que revocó la medida de aseguramiento destacó inconsistencias en relación con el lugar en el que se encontraban los agentes al recibir la supuesta llamada de auxilio38, pues el patrullero Castaño Monsalve, antes de la imposición de la medida, aseguró que estaban en el peaje de Copacabana; sin embargo, el subintendente Sossa, posterior a la imposición de la medida de aseguramiento, indicó que se encontraban en el peaje de Guarne39, de lo cual se desprendían varias inconsistencias en relación con la forma en la que ocurrieron los hechos por los cuales se investigó al actor40, circunstancias que vinieron a evidenciarse de forma clara y precisa con posterioridad a la imposición de la detención preventiva y que trajo como consecuencia “un manto de duda” a favor del sindicado.

Se observa que en el caso del señor Hernández Holguín los indicios que sustentaron la medida de aseguramiento fueron superados por pruebas sobrevinientes y por la falta de certeza que ofreció la denunciante al confrontarlo con el informe y los testimonios rendidos por los policías, de modo que la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia le dio una interpretación distinta a las pruebas recopiladas hasta ese momento, lo que no constituye una falla en el servicio.

En este punto debe señalarse que, si bien la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia revocó la medida de aseguramiento, ello no implica, por sí mismo, la existencia de una falla del servicio; por el contrario, en el presente caso quedó acreditado que la revocatoria ocurrió como consecuencia del estudio de pruebas posteriores a la imposición de la medida, sin que se demostrara que la decisión inicial fue arbitraria o que carecía de sustento.

No está de más señalar que los requisitos en materia probatoria para la imposición de la medida de aseguramiento son diferentes a los exigidos por el legislador para dictar resolución de acusación. En el sub judice, la Fiscalía determinó que estos no se cumplieron según lo previsto en el artículo 397 de la Ley 600 de 200041, pues las pruebas practicadas hasta esa etapa de la investigación no arrojaban 38 Folio 126 del cuaderno 2. 39 Folio 61 del cuaderno 2. 40 Folios 123 y 124 del cuaderno 2. 41 “Artículo 397.

Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 certeza que señalara la responsabilidad del sindicado como para sustentar la acusación. En síntesis, a pesar de que se haya dictado la preclusión a favor del hoy demandante, a la Subsección no le corresponde determinar si esa decisión fue acertada o no, sino que el análisis se debe limitar a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, los cuales, en criterio de la Sala, se cumplían y justificaban en su momento la decisión proferida por la Fiscalía. Finalmente, se reitera, ni la decisión de la revocatoria de la medida de aseguramiento ni la de preclusión se fundamentaron en el hecho de que la Fiscalía, para la imposición de la detención preventiva en contra del aquí actor, solo se hubiera basado en el informe de los policías. 2.2.

Estudio de la responsabilidad de la Policía Nacional, por las supuestas actuaciones arbitrarias de sus agentes El Tribunal de primera instancia absolvió de responsabilidad a la Policía Nacional, porque sus agentes actuaron en cumplimiento de las funciones propias de sus cargos, en tanto que, después de capturar al ahora demandante, fue puesto a disposición de la Fiscalía, entidad esta última que fue la que con su actuación lo privó injustamente de su libertad.

En el recurso de apelación, la parte actora afirmó que recaía responsabilidad en cabeza de los agentes de la Policía Nacional, porque habían presentado un informe “mentiroso”, y por cuanto se probó que fueron “abusivos y corruptos policías”, quienes arbitrariamente, con abusos y atropellos, colocaron a disposición de la Fiscalía General de la Nación al demandante.

Además, señaló que los policías, en su informe, reportaron un “arma bélica”, a pesar de que quedó probado en el proceso penal que se trataba de un arma de juguete. Con el fin de resolver este cargo de la apelación, la Sala advierte, de entrada, que en este proceso obra el acta de derechos del capturado suscrita por el señor Hernández Holguín, en la que únicamente se dejó consignada su intención de que se le avisara a su esposa sobre la captura42, sin que en ella se avizore alguna irregularidad o arbitrariedad. 42 Folio 7 del cuaderno 2.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 Al expediente se allegó la providencia del 14 de mayo de 200743, dictada por la Juez 187 de Instrucción Penal Militar, que decidió la investigación preliminar adelantada en contra de los patrulleros que realizaron la captura en flagrancia del señor Hernández Holguín, por los delitos de daño en bien en ajeno y de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, pero en tal decisión la autoridad judicial se inhibió de iniciar la investigación formal en su contra, dado que, a su juicio, la conducta de los agentes fue atípica44, lo que descarta la existencia de actuaciones arbitrarias e irregulares por parte de los agentes de la Policía Nacional.

Si bien la revocatoria de la medida de aseguramiento y la preclusión de la investigación obedeció a la existencia de dudas en relación con la responsabilidad del señor Hernández Holguín, en el proceso no se acreditó que el informe y los testimonios de los policías fueran falsos. En efecto, aunque en la decisión de preclusión se indicó que los testimonios eran “gaseosos (…) y no creíbles”45, de esa afirmación no se puede concluir que fueron falsos, tanto así que, atendiendo a la sana crítica, en tal providencia se afirmó que no infundían seguridad, pero nunca se plasmó que las declaraciones, así como el informe, fueran falaces.

Finalmente, la Sala advierte que, al margen de que en el proceso penal se hubiera definido que el arma que supuestamente portaba el hoy actor era de juguete, de ese hecho no puede desprenderse, por sí mismo, una arbitrariedad, aun cuando en el informe que presentaron los agentes de Policía se consignó “arma bélica”. pues la determinación de la idoneidad o no del arma incautada correspondía a las autoridades competentes en la respectiva etapa procesal, como en efecto ocurrió. Por todo lo expuesto, la Sala revocará la decisión apelada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda y absolver a las entidades demandadas de responsabilidad. 43 Folios 133 a 135 del cuaderno 3. 44 Esto se consideró en la referida decisión: “(…) nos encontramos frente a una ATIPICIDAD ABSOLUTA porque la conducta de los policiales no se adecúa a un tipo legal, no es subsumible en ningún tipo penal, porque no está en lo absoluto descrita en la ley como un hecho punible hay una verdadera ausencia del tipo e imposible aplicar una sanción penal, y recordemos que no hay delito sin tipicidad.

Además los daños que los policiales le ocasionaron al vehículo del señor DAIRO ALEXANDER HOLGUÍN fue porque al mismo con su conducta conllevó a que sucediera esta situación (….) este despacho repudia el accionar de este sujeto, que dijo cuando salió de la cárcel DENUNCIO a los policiales por los daños que le ocasionaron a mi vehículo y que paguen, hasta descarado en decir que él no hizo nada, trataba de abusar de la menor y los policiales impidieron ese accionar, además el hecho de él enfrentarse a la autoridad que lo requería, entonces por qué se fugaba si no estaba haciendo nada como lo manifiesta (…)” (folio 134 del cuaderno No. 3). 45 Folio 204 del cuaderno 2.

Radicación: 05001-23-31-000-2009-00254-01 (52.119) Actor: Dairo Alexander Hernández Holguín y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 3. Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia del 15 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF