11001031500020240474500 — Consejo de Estado

Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04745-00 Demandante: ENRIQUE LUIS PALACIO Demandados: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y OTRO Temas: Tutela de fondo.

Cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia T – 302 de 2017. Improcedencia – trámite incidental de desacato. Amparo transitorio para la protección de los niños y niñas de comunidad indígena. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Enrique Luis Palacio, actuando en calidad de autoridad tradicional de la comunidad walirumana, en el resguardo Orochi, de la etnia wayuu, en el municipio de Maicao (La Guajira), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El actor acudió al mecanismo constitucional con la intención de lograr «la protección del derecho superior de los niños y niñas wayuu de mi comunidad y la protección de la seguridad alimentaria, a la autodeterminación de los pueblos indígenas, la protección del saneamiento básico y el derecho a la atención en la educación de la primera infancia y en su entorno, a la igualdad y no discriminación y a la protección como sujetos de especial protección».

Las mencionadas garantías fundamentales las consideró vulneradas con ocasión de la decisión del ICBF de suspender la atención integral que venía entregando a su comunidad, en especial a los niños y niñas, puntualmente en los componentes de seguridad alimentaria y suministro de agua potable, actuación que realizaba en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia T-302 de 2017, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional a causa de la vulneración masiva, generalizada y desproporcionada a los derechos de las niñas, Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co niños y adolescentes de la comunidad wayuu en el municipio de Maicao, entre otros. 1.2.

Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: Solicito el amparo de los derechos fundamentales violados por las accionadas, la protección del derecho superior de los niños y niñas wayuú de mi comunidad y la protección de la seguridad alimentaria, a la autodeterminación de los pueblos indígenas, la protección del saneamiento básico y el derecho a la atención en la educación de la primera infancia y en su entorno, a la igualdad y no discriminación y a la protección como sujetos de especial protección, para lo cual, solicitó a su señoría se ordene lo siguiente; 1.- Ordenar que el ICBF cumpla con su obligación misional de garantizar la protección de los menores de mi comunidad indígena y proceda dentro de las 48 horas siguientes a su fallo la continuidad del programa PILOTAJE. 2.- Que se ordene al ICBF intervención y la atención inmediata de nuestros niños en nuestro resguardo y territorio como se venía prestando la atención de nuestros niños que hace 2 meses y 20 días no tienen atención. 3.- Que se ordene al ICBF mantener a nuestros niños, niñas, familias unificadas en la misma base de datos del cuéntame (registro de los usuarios por parte de la asociación indígena designada por la comunidad) en nuestra misma comunidad, resguardo, territorio y asociacion indígena donde se venía prestando la atención, pues con todo lo que hemos vivido se evidencia que además de la falta de atención, quieren fragmentar y dividir nuestra comunidad y doblegar nuestra autonomía. 4.- Que se ordene al ICBF la continuidad de la atención integral a nuestras niñas, niños, madres y comunidades en las mismas condiciones iniciales en el resguardo indígena, y en respeto a nuestra autonomía queremos mantener la unidad y relación con nuestro territorio, ya que, nosotros ya entregamos aval al aperador que nosotros veníamos siendo atendido y al cual pertenecemos, SIN QUE NOS LLEGUEN A IMPONER O A COACCIONAR EL OPERADOR QUE DICHA ENTIDAD ESTE PRIVILEGIANDO. 5.- Que se ordene al ICBF y a la asociación TUUMA, proceda de manera inmediata a la entrega de los paquetes alimenticios, seguimiento nutricional y al suministro del agua potable que veníamos recibiendo, para garantizar la seguridad alimentaria y el saneamiento básico suministrando el agua potable, de la población vulnerable y priorizada de mi resguardo indígena.

Su señoría, estas peticiones no son caprichosas son obligaciones adquiridas por el gobierno nacional por intermedio del ICBF para hacer frente al estado de cosas inconstitucionales que aquejan a nuestro pueblo wayuu y del cual fue protegido por la sentencia T 302 de 2017 proferida por la corte constitucional.1 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes supuestos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: 1 Transcripción literal incluyendo posibles errores.

Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 11 de diciembre de 2015, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), mediante la Resolución 60 de 2015, adoptó medidas cautelares a favor de las niñas, niños y adolescentes de la comunidad wayuu en distintos municipios de La Guajira, puntualmente solicitó al Estado Colombiano que: a) Adopte las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de niños, niñas y adolescentes de las comunidades de Uribía, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu, en el departamento de la Guajira.

En particular, dada la situación de emergencia, adoptar las siguientes medidas específicas: i) Asegurar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud en las comunidades de Uribía, Manaure, Riohacha y Maicao, con un enfoque integral y culturalmente adecuado, con el fin de atender la desnutrición infantil y enfermedades prevenibles o evitables; ii) Tomar medidas inmediatas para que las comunidades beneficiarias puedan tener, a la brevedad posible, acceso al agua potable y salubre, de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de las niñas, niños y adolescentes; y iii) Tomar medidas inmediatas para que las niñas, niños y adolescentes puedan tener alimentos en calidad y cantidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias con pertinencia cultural, así como establecer los mecanismos idóneos para la identificación de casos de desnutrición para una intervención inmediata. b) Concierte las medidas a adoptarse con los beneficiarios y sus representantes.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en instancia de revisión, conoció del amparo que concedieron el Tribunal Superior de Riohacha y la Corte Suprema de Justicia en una acción de tutela que buscaba el cumplimiento de dicha instrucción, por medio del cual ordenaron al Estado colombiano que, en términos generales, adoptara de manera inmediata las medidas necesarias para superar los índices de desnutrición entre los niños y niñas de la comunidad wayuu.

El alto tribunal, en sentencia T – 302 de 2017, evidenció que la comunidad wayuu, en los diferentes asentamientos que tiene en el departamento de La Guajira, viene afrontando una grave afectación a sus derechos fundamentales. En consecuencia, declaró el estado de cosas inconstitucional frente a la situación que padecen sus niñas, niños y adolescentes e identificó 7 objetivos2 que debían lograrse para superar esta crisis. 2 De manera resumida: (i) aumentar la disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua;

(ii) mejorar la efectividad de los programas de atención alimentaria y aumentar la cobertura de los de seguridad alimentaria; (iii) aumentar y mejorar las medidas en materia de atención a la salud; (iv) mejorar la movilidad (libertad de locomoción) de las comunidades wayuu que residen en zonas rurales dispersas; (v) mejorar la información disponible para la toma de decisiones;

(vi) garantizar la imparcialidad y la transparencia en la asignación de beneficios y en la selección de contratistas; (vii) garantizar la sostenibilidad de todas las intervenciones estatales en los diferentes niveles; y (viii) garantizar un diálogo genuino con las autoridades legítimas del pueblo Wayuu. Los primeros cuatro objetivos son parámetros sustantivos; los demás son procedimentales o adjetivos, cuyo fin es asegurar el ejercicio diligente y eficiente de las autoridades.

Síntesis de la Corte Constitucional, en https://www.corteconstitucional.gov.co/t-302-17/resumen-sentencia.php Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto de esta providencia, tiene especial relevancia el número 2, consistente en «mejorar la efectividad de los programas de atención alimentaria y aumentar la cobertura de los de seguridad alimentaria».

Dicha meta, tiene una primera dimensión más inmediata, como lo es la atención alimentaria, en la que el ICBF aporta la entrega de alimentos y complementos para suplir necesidades básicas; por su parte las autoridades territoriales y el Ministerio de Educación aportan al cumplimiento de esta meta a través del programa de alimentación escolar PAE.

La segunda dimensión, relativa a la seguridad alimentaria, tiene un carácter más amplio, pues su finalidad es lograr que se supere el asistencialismo a la comunidad wayuu para que sean los propios habitantes quienes lleguen a un punto de autosubsistencia. Ahora bien, conforme a la primera dimensión, el actor afirmó que el ICBF adoptó las medidas administrativas necesarias para proveer de los suministros alimenticios necesarios a su comunidad, esto, a través de la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma; no obstante, el 15 de junio de 2024 terminó el último contrato que suscribió el ICBF para dicha tarea, sin que desde entonces se haya continuado con el programa de atención alimentaria para la comunidad walirumana.

Aseguró que, al ir al ICBF, ha recibido las siguientes respuestas: […] nos dicen, “que esperemos que ya va salir contrato para la asociacion con quien nos zonificamos y presentamos propuesta de atención”; asimismo, nos dirigimos a la zonal ICBF de Maicao nos informan que “podremos desvincularnos de nuestra comunidad u asociacion para acceder donde presten la atención o en otra modalidad, lo que a nuestro parecer “nos indican que busquemos o podemos ser atendidos en otro lugar fuera del territorio”, lo cual implica la fragmentación y riesgo de nuestra comunidad, ya que, el ICBF pretende que la población priorizada de mi comunidad que no está recibiendo el servicio, se traslade a otras comunidades donde si esta continuando el programa de PILOTAJE y que estas nos incluyan en su listados o base de datos y así recibir el servicio dejado de prestar.

Señaló que la solución propuesta, consistente en que la comunidad busque otro territorio donde sí sean atendidos, implicaría la división de su grupo. 1.4. Fundamentos de la solicitud Para el actor, el ICBF está discriminando a su comunidad, esto por cuanto las medidas administrativas para proveer la atención alimentaria en los municipios de Uribia, Manaure y Riohacha sí continuó, siendo solamente el programa para la comunidad de Maicao el que fue terminado.

Fue insistente en que esta decisión del ICBF amenaza a niños en riesgo de desnutrición, a madres gestantes y, en general a todo el grupo de su asentamiento. Aseguró que no se les puede imponer un operador de otra comunidad, por cuanto es su derecho escoger uno de acuerdo con sus necesidades. Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, señaló que, como parte de las medidas de atención alimentaria, se seleccionó un grupo al que denominó de “talento humano”, quienes tienen derecho a percibir unos honorarios, respecto de los cuales existe una deuda por parte del ICBF. 1.5.

Trámite de la acción de tutela El proceso fue radicado inicialmente ante el Juzgado 45 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá que, con auto de 5 de septiembre de 2024, afirmó que, aunque el actor no había mencionado a la Presidencia de la República, era su deber integrar al contradictorio a dicha entidad, en consecuencia, declaró que carecía de «competencia» con base en las disposiciones del Decreto 333 de 2021 y por lo tanto remitió el expediente a esta corporación. Con auto de 10 de septiembre de 2024, el magistrado sustanciador evidenció que el proceso debió ser conocido por el Juzgado 45 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, esto teniendo en cuenta que el Decreto 333 de 2021 no contiene reglas de competencia sino pautas de reparto; que la facultad de integrar sujetos procesales al contradictorio es exclusiva del juez que conoce la causa, por lo que resultaba incongruente que rechazara la competencia, pero se tomara tal atribución; que el Decreto 333 de 2021 solo establece una regla de reparto al Consejo de Estado cuando la tutela se dirija contra actos del presidente de la República, no contra cualquier actuación u omisión de la Presidencia de la República y, finalmente, que en el escrito inicial el actor no realizaba ningún señalamiento contra dicho funcionario o la mencionada entidad.

A pesar de esto, teniendo en cuenta que en la acción de tutela se advertía sobre el riesgo de que los niños, niñas de una comunidad perteneciente al pueblo wayuu pudieran sufrir de desnutrición, se decidió asumir el conocimiento de la acción de tutela, a fin de priorizar los intereses superiores de estos sujetos de especial protección constitucional, aunado a que es inadmisible proponer conflicto de competencia con fundamento en la errónea aplicación de reglas de reparto.

En consecuencia, se admitió la acción de tutela y se tuvo como accionadas al ICBF y a la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma. Por otra parte, se vinculó a la Presidencia de la República, al departamento de La Guajira, al municipio de Maicao, al Ministerio de Educación3, al Tribunal Superior de Riohacha, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo4, esto por cuanto tiene funciones de acompañamiento, supervisión y 3 Esto de acuerdo con la consideración 9.4.2.1.4. de la sentencia T-302 de 2017 «Para el cumplimiento de este objetivo, especialmente en lo que se refiere a mejorar la efectividad de los programas de atención alimentaria, el Gobierno Nacional, bien sea en el marco del Mecanismo Especial, tiene el deber de convocar al Ministerio de Educación Nacional para que, en ejercicio de sus facultades y funciones constitucionales y legales, preste la colaboración a que haya lugar para asegurar el goce efectivo del derecho fundamental». 4 En concordancia con la Consideración 9.2.3, numeral 4, de la sentencia T – 302 de 2017. «Como autoridades de acompañamiento y supervisión de las actividades que se implementen en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados en la presente sentencia, participaran las autoridades del Ministerio Público, de acuerdo con su rol constitucional.

En efecto, Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verificación del cumplimiento de los objetivos trazados en la sentencia T – 302 de 2017.

Finalmente, se accedió a ordenar una medida provisional consistente en que el ICBF, el Ministerio de Educación a través de su Programa de Alimentación Escolar (PAE), el departamento de La Guajira y el municipio de Maicao, dentro de un término máximo de 24 horas, adoptaran las medidas necesarias y suficientes para proveer de una alimentación básica diaria a los niños y niñas de la comunidad walirumana durante el tiempo que tomara resolver la presente acción de tutela.

En atención al informe rendido por el Ministerio de Educación, mediante auto de 4 de octubre de 2024, se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar - Alimentos para Aprender (Uapa). Finalmente, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó su impedimento para conocer de esta acción de tutela, porque un familiar suyo trabaja en la Defensoría del Pueblo, lo cual fue declarado infundado por auto de 31 de octubre de 2024. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Tribunal Superior de Riohacha El magistrado Henry de Jesús Calderón Raudales se limitó a manifestarse en los siguientes términos: Me he notificado de la acción de tutela de la referencia, mediante la cual el señor ENRIQUE LUIS PALACIO pretende que se ordene al ICBF cumplir con su obligación misional de garantizar la protección de los menores de la comunidad indígena y proceda dentro de las 48 horas siguientes al fallo, a la continuidad del programa PILOTAJE, así como la intervención y atención inmediata en lo que respecta a la entrega de los paquetes alimenticios, seguimiento nutricional y suministro de agua.

Frente a los hechos de la acción de tutela, me permito indicar que no existe pretensión en contra de esta Corporación, no obstante dentro de los hechos se aduce la sentencia T-302 de 2017, sentencia de tutela que fue proferida por el Tribunal y revisada por la Corte Constitucional, quien en auto 10 de febrero de 2021, asumió la competencia para el cumplimiento de la citada sentencia, por lo que anexo la providencia. Por lo anterior, solicito respetuosamente se desvincule a esta Corporación, no obstante lo anterior, me sujeto a lo que esa Honorable Corporación disponga.5 la Procuraduría General de la Nación tiene la función de “proteger los derechos humanos”, y concretamente, “asegurar su efectividad”, todo esto, “con el auxilio del Defensor del Pueblo” (art. 277.2 CP).

Además, ambas instituciones tienen la función de “velar” por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas (art. 277.5 CP).465 La verificación judicial del cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia lo asumirá, conforme los artículos 27 y 36 del Decreto 2591 de 1991, el juez de primera instancia (es decir, el Tribunal Superior de Riohacha).

(Resaltado añadido por la Sala.) 5 Transcripción literal incluyendo posibles errores. Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del cumplimiento de la primera dimensión del segundo objetivo de la sentencia T – 302 de 2017 en lo relativo a la comunidad que representa el actor, no realizó manifestación alguna. 1.6.2.

Municipio de Maicao La secretaria de educación municipal, luego de hacer una exposición sobre las generalidades del PAE, aseguró que en dicho ente territorial se cumple con una cobertura del 100% para los niños y niñas debidamente registrados. Anexó un listado en Excel donde obran 181 «unidades aplicativas» en 10 centros educativos indígenas, con lo que la funcionaria afirmó que no ha incumplido con su deber y que, en consecuencia, la tutela se torna improcedente y solicitó su desvinculación. Afirmó que, ni en el listado ni en el informe que rindió la secretaria se hace mención alguna al suministro del PAE en la comunidad walirumana. 1.6.3.

Procuraduría General de la Nación La entidad concurrió al proceso a través de la Procuraduría Regional de Instrucción de La Guajira, en su informe, expuso que en ejercicio de sus funciones preventivas ha realizado 2 requerimientos al ICBF relacionados con la atención alimentaria al pueblo wayuu. El primero, data del 21 de julio de 2023, en el que en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia T – 302 de 2017, solicitó al ICBF un informe sobre las medidas que ha adoptado para la protección a la primera infancia, infancia, adolescencia, juventud, nutrición y familia.

Adicionalmente, le solicitó explicaciones sobre los procesos con los que estaba contratando a los intermediarios para el suministro de alimentos, entre otras. El segundo, tiene fecha de 22 de febrero de 2024, allí le informa al ICBF de una visita que hará a sus instalaciones con la finalidad de constatar el inicio de la prestación de los servicios de atención a la primera infancia para el 2024.

No se allegó información sobre el resultado de dichos requerimientos. 1.6.4. Departamento de La Guajira El ente territorial se manifestó a través de su secretario de educación departamental que, sobre la atención a la primera infancia, resaltó que el deber recae en el ICBF, esto de acuerdo con artículo 19 de la Ley 1804 de 2016 «Por la cual se establece la política de estado para el desarrollo integral de la primera infancia De Cero a Siempre y se dictan otras disposiciones».

Por otra parte, en lo atinente al suministro del PAE, resaltó que el resguardo Okochi pertenece al municipio de Maicao, el cual tiene autonomía presupuestal y administrativa, por lo que el departamento no tiene injerencia alguna. Resaltó que Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su obligación se limita a los municipios no certificados: Dibulla, Manaure, Albania, Hatonuevo, Barrancas, Fonseca, Distracción, San Juan del Cesar, El Molino, Villanueva, Urumita y La Jagua del Pilar.

Así las cosas, concluyó que el departamento carece de legitimación en la causa por pasiva por cuanto lo atinente al suministro de atención alimentaria y el PAE a la comunidad walirumana corresponde a las entidades mencionadas, por lo que solicitó su desvinculación. 1.6.5. ICBF La entidad explicó que, para cumplir con la asistencia alimentaria a la etnia wayuu en el departamento de La Guajira, agrupó a las rancherías en lo que denominó Unidades de Atención, en ese ejercicio, la comunidad walirumana se incluyó en la zonificación cuya atención correspondió a la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma, con quienes se suscribió el contrato 44003302023 que finalizó el pasado 15 de junio de 2024.

Relató que envió invitación a la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma con el fin de continuar con la prestación del servicio; no obstante, evidenció que dicha asociación no cumplió con el componente financiero, por lo que no fue posible suscribir el contrato de aportes. Respecto de los honorarios del llamado «talento humano», afirmó que giró los recursos respectivos a la asociación, por lo que es aquella la que debe realizar el pago.

Manifestó que, a raíz de la medida provisional ordenada en el auto admisorio, inició la ejecución del Modelo Integrado de Atención y Prevención de la Desnutrición en la comunidad walirumana. Finalmente, consideró que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no se superan los requisitos de subsidiariedad, trascendencia ius fundamental del asunto ni hay un perjuicio irremediable.

En todo caso, aseguró que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. 1.6.6. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esta cartera ministerial informó que el programa PAE depende de las entidades territoriales respectivas, con todo, manifestó que su ejecución está en cabeza de la Unidad de Alimentos para Aprender - Uapa, la cual también es la responsable de atender lo atinente a los objetivos de la sentencia T – 302 de 2017, por lo tanto, solicitó su integración al contradictorio y la desvinculación del ministerio. 1.6.7.

Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma En su intervención, explicó que se presentó como oferente a la convocatoria realizada por el ICBF para continuar con la prestación del servicio de alimentación Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la comunidad walirumana; no obstante, la mencionada entidad decidió no seleccionarlos alegando inconvenientes con su capacidad financiera.

Al respecto, manifestó sus objeciones a la decisión del ICBF y aseguró que tal determinación puede afectar la continuidad de sus labores en otras comunidades donde está ejecutando el contrato. Sobre el caso puntual, manifestó: Precisando el caso en concreto, NO ES JUSTO que la población del resguardo de OKOCHI al día de hoy NO SEA ATENDIDA NI CON UNA MEDIDA CAUTELAR, QUE NO SEAN OBJETIVAMENTE TENIDOS EN CUENTA PARA LA ATENCION DE SU POBLACION DE 250 FAMILIAS ENTRE ELLOS NIÑAS NIÑOS Y MADRES GESTANTES JUSTIFICANDOSE EL INSTITUTO BAJO CONSIDERACIONES LEONINAS;

Y, QUE POR ULTIMO Y NO MENOS IMPORTANTE NO SE LE PAGUE AL TALENTO HUMANO DE TERRITORIO JUSTIFICANDOSE CON QUE ALGUNA VEZ SE PAGO. Obviando la tesis central de esta tutela que es la vulneración de niñas, la protección de los menores y de la vida de los que están por nacer. En cuanto al pago de honorarios del denominado «talento humano», aseguró que de su parte cumplió con las obligaciones contractuales, por lo que cualquier irregularidad corresponde al ICBF. 1.6.8.

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) La entidad manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las pretensiones van dirigidas contra el ICBF, entidad que goza de autonomía administrativa y es la encargada de atender las manifestaciones de la acción de tutela. En todo caso, informó que, respecto de la sentencia T – 302 de 2017 ha venido adoptando las medidas necesarias para su cumplimiento, para lo que allegó los informes que ha presentado ante la Corte Constitucional, donde se detallan de forma general las reuniones y seguimientos adelantados hasta el 20 de marzo de 2024. 1.6.9.

Unidad de Alimentos para Aprender - Uapa El director general de la unidad manifestó que el actor no demostró ninguna acción u omisión de parte de esa entidad, por lo que se atendría a lo que se probara en el proceso. Aseguró que la labor de la Uapa respecto del PAE es «gestionar los recursos, distribuirlos entre las entidades territoriales», pero con aquellas autoridades que se encargan de la ejecución correspondiente.

Luego de realizar consideraciones sobre la forma en que funciona el PAE, expuso que para el 2024 el municipio de Maicao tenía una cobertura del 94.1% respecto de ese programa, con todo, afirmó que: «El Programa de Alimentación Escolar, al no ser un programa nutricional, SU SUMINISTRO NO VIOLA DERECHO FUNDAMENTAL ALGUNO, por cuanto la Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alimentación de los menores corresponde a los padres de familia y/o cuidadores reconocidos por la ley; por lo tanto, el suministro de las raciones originadas en el (PAE) depende de lo previsto en los lineamientos técnicos del programa, previa priorización y aplicación de los criterios correspondientes, para así tener acceso a este complemento, más aún, cuando es evidente que el accionante no relaciona nada concerniente a la educación y por ende, no tiene cabida el tema del PAE en el escrito de la demanda.» Aseguró que esta entidad carece de legitimación en la causa por pasiva por cuanto lo atinente a la distribución del PAE corresponde a los entes territoriales, a su vez, aseguró que no acreditó el requisito de la subsidiaridad, por cuanto el actor cuenta con otros mecanismos idóneos, aunque no mencionó a cuáles se refiere.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Enrique Luís Palacio contra el ICBF y la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestión previa En los informes rendidos por el DAPRE, la Uapa, el departamento de la Guajira, el Ministerio de Educación y el Tribunal Superior de Riohacha, se manifestó que tales entidades carecían de legitimación en la causa por pasiva y se solicitó su desvinculación. En lo atinente al DAPRE, se tiene que la Presidencia de la República fue llamada al proceso como tercera con interés directo, esto en tanto que es la encargada de coordinar las acciones tendientes a lograr los objetivos de la sentencia T – 302 de 2017, por lo que no se accederá a lo solicitado.

Respecto de la Uapa, su vinculación obedeció a las manifestaciones del Ministerio de Educación, que explicó que era esa entidad la encargada de adoptar las medidas relacionadas con el cumplimiento de los parámetros de la Corte Constitucional, por lo que es clara la necesidad de su vinculación. A su vez, aunque el director de dicha unidad manifestó que el PAE no tiene la finalidad de suplir necesidades alimentarias, sino que es parte de una estrategia para evitar la deserción escolar, no puede perderse de vista que en la sentencia T – 302 de 2017 la Corte Constitucional explicó que, para el caso puntual de la etnia wayuu, dicho programa es «un elemento fundamental de la alimentación de los niños y niñas wayúu».

Por lo que tampoco se accederá a su solicitud. En cuanto al departamento de La Guajira, se observa que dicho ente territorial explicó con suficiencia que, a pesar de que sí hace parte de las entidades que Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben participar en el cumplimiento de las metas de la sentencia T – 302 de 2017, el manejo del PAE para la comunidad walirumana debía ser realizado por el municipio de Maicao, el cual puede actuar de manera autónoma y sin intervención del ente departamental.

Siendo así, se accederá a la desvinculación del departamento de La Guajira. Por otra parte, aunque el Ministerio de Educación señaló que el cumplimiento de la sentencia T – 302 de 2017 en lo que tiene que ver con la asistencia alimentaria es una labor de la Uapa, no se pierde de vista que tal unidad se encuentra adscrita al mencionado ministerio, por lo que la Sala considera necesario mantener su vinculación en calidad de tercero interesado.

Finalmente, el Tribunal Superior de Riohacha se limitó a aceptar que profirió el fallo que posteriormente fue revisado por la Corte Constitucional y que devino en la sentencia T – 302 de 2017 sin más pronunciamiento sobre el particular. Al respecto, se recuerda que en este caso el actor evidencia incumplidos los lineamientos de la mencionada decisión de la Corte Constitucional.

Siendo así, es evidente que, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y según lo explicó la propia Corte Constitucional en su sentencia, el cumplimiento de las órdenes allí impartidas debe ser objeto de supervisión por parte del juez a quo, es decir, el Tribunal Superior de Riohacha, por lo que no se accederá a su desvinculación. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el ICBF y la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, por la suspensión en el suministro de alimentos a los niños y las niñas de la comunidad walirumana, deber que se deriva de los lineamientos dispuestos en la sentencia T – 302 de 2017. 2.4.

Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable6. 6 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.

Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. De cumplimiento de la sentencia T – 302 de 2017 Luego de identificar los objetivos que debían lograrse para superar el estado de cosas inconstitucional, la Corte Constitucional explicó qué autoridades debían encargarse del acompañamiento y supervisión de las acciones que se adoptaran con ese fin, como puede verse en el apartado 4 del numeral 9.2.: (4) Como autoridades de acompañamiento y supervisión de las actividades que se implementen en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales tutelados en la presente sentencia, participaran las autoridades del Ministerio Público, de acuerdo con su rol constitucional.

En efecto, la Procuraduría General de la Nación tiene la función de “proteger los derechos humanos”, y concretamente, “asegurar su efectividad”, todo esto, “con el auxilio del Defensor del Pueblo” (art. 277.2 CP). Además, ambas instituciones tienen la función de “velar” por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas (art. 277.5 CP).465 La verificación judicial del cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia lo asumirá, conforme los artículos 27 y 36 del Decreto 2591 de 1991, el juez de primera instancia (es decir, el Tribunal Superior de Riohacha).

La Corte Constitucional se reservará la posibilidad de asumir la supervisión y de solucionar cualquier controversia que se genere relacionada con la interpretación de las órdenes de esta providencia. En cuanto a los eventuales incidentes de desacato, conforme el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, estos se deben adelantar ante el juez de primera instancia. De esta forma se reitera que, en principio, corresponde al Tribunal Superior de Riohacha la verificación judicial del cumplimiento de las órdenes emitidas en la mencionada sentencia. Sin embargo, en el auto 042 de 2021, la Corte Constitucional evidenció lo siguiente: Partiendo de la base de que en este caso se debe realizar una confrontación de la política pública con los parámetros mínimos constitucionales, en tanto el juez de tutela no puede abrogarse competencias que han sido asignadas a espacios de participación y deliberación, emerge evidente que ante la ausencia de una política pública como la reclamada, la desobediencia del fallo subsiste y tales condiciones habilitan a la Corte para asumir el conocimiento de la decisión adoptada para asegurar el goce de los derechos protegidos.

En los términos que se vienen anotando, cuando la intervención de la Corte Constitucional se haga imperiosa para lograr el cumplimiento del fallo, es necesario que ella asuma el conocimiento. Según lo expuesto, si bien el juez de instancia ha adelantado algunas actuaciones con posterioridad a la emisión de la sentencia de revisión y se encuentra en una fase de cumplimiento del fallo, la Sala Octava advierte necesaria su intervención para garantizar la protección de los derechos tutelados, en la medida en que las medidas que este ha adoptado por el momento no auguran el cumplimiento de la decisión en sus aspectos centrales.

En ese orden de ideas, el cumplimiento de los objetivos trazados en la sentencia T – 302 de 2017, está siendo verificado por la Corte Constitucional directamente. Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Del cumplimiento del segundo objetivo de la sentencia T – 302 de 2017 en su primera dimensión, asistencia alimentaria. La Corte Constitucional expresó que en las acciones para superar la crisis alimentaria de los niños wayuu (denominada como objetivo segundo) se deben enfocar en el fortalecimiento de los programas que ya venían adelantando el ICBF y el Ministerio de Educación Nacional, puntualmente manifestó: Los programas de atención alimentaria comprenden, principalmente, las distintas iniciativas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y el Programa de Alimentación Escolar financiado por el Gobierno Nacional y administrado por las entidades territoriales.

La Sala de Revisión constató que los programas de atención alimentaria existen y se dirigen a garantizar los derechos de los niños y niñas Wayúu. Sin embargo, su efectividad debe mejorar con el fin de alcanzar los niveles mínimos en los cuatro indicadores básicos de la alimentación infantil para la superación del estado de cosas inconstitucional.

Dicha previsión fue reiterada en el auto de seguimiento de 29 de julio de 2024, donde al referirse al segundo objetivo de la sentencia T – 302 de 2017, recordó que este «se centra, principalmente, en las acciones desplegadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y en el funcionamiento del Programa de Alimentación Escolar (PAE)».

Tales tareas deben contar, además, con el apoyo de las respectivas autoridades territoriales, puesto que si bien la administración y suministro del PAE inicia por autoridades del orden nacional como lo son el Ministerio de Educación y la Uapa, su ejecución depende de los departamentos, distritos y municipios certificados. 2.6 Caso concreto De acuerdo con lo recopilado en el expediente, se tiene que a raíz de las instrucciones impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T – 302 de 2017, puntualmente, en atención a la primera dimensión del segundo objetivo, correspondiente a la asistencia alimentaria de los niños y las niñas de la etnia wayuu en el departamento de La Guajira, el ICBF ha suscrito unos contratos de aportes para el suministro de alimentos a las diferentes comunidades de la mencionada etnia.

Puntualmente para este caso, el accionante afirmó que dicha actuación cesó para la comunidad walirumada del municipio de Maicao en junio de este año, sin que el ICBF haya retomado la contratación necesaria para cumplir con lo dispuesto por la Corte Constitucional. Con ese escenario, para esta Sala la acción de tutela, en principio, no supera el requisito de la subsidiariedad, esto por cuanto la asistencia alimentaria que está reclamando el actor hace parte de las actuaciones tendientes a superar el estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T – 302 de 2017, en ese Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido, es un asunto que debe ser ventilado, en principio, ante el Tribunal Superior de Riohacha, para que sea aquel, a través del incidente de desacato, quien realice la respectiva verificación judicial.

No obstante, mediante el auto 042 de 2021, la Corte Constitucional consideró que debía asumir el conocimiento del seguimiento de las órdenes contenidas en la sentencia T – 302 de 2017, por lo que, actualmente, es dicha corporación quien conoce sobre los señalamientos del actor. A su vez, lo atinente a la falta de pago por concepto de «talento humano» que se menciona en el escrito inicial, corresponde a una controversia de orden contractual entre el ICBF y la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma, de la que solo se hizo una enunciación sin que se advierta alguna amenaza inminente a derechos fundamentales que amerite la intervención del juez constitucional.

No obstante, esa Sección advierte que, de limitarse a declarar la improcedencia de la acción de tutela, quedaría sin efecto la medida provisional declarada en el auto admisorio y que, de acuerdo con lo informado por el ICBF, impulsó la activación del Modelo Integrado de Atención y Prevención de la Desnutrición en la comunidad walirumana.

Lo anterior, implicaría que entre el momento que se profiera esta sentencia y hasta cuando el señor Enrique Luis Palacio logre un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional respecto del eventual incidente desacato que pueda impulsar, las niñas y los niños de la comunidad walirumana quedarían en riesgo de perder la protección a su asistencia alimentaria.

A su vez, si se emitiera un amparo provisional hasta que el señor Enrique Luis Palacio acuda hasta el Tribunal Superior de Riohacha, existe el riesgo de que aquello no ocurra, lo que nuevamente pondría en riesgo a la referida población vulnerable. Y aunque se presume la buena fe del señor Enrique Luis Palacio, debe recordarse que aquel no está reclamando derechos propios, sino de niños y niñas en riesgo de desnutrición, por lo que esta Sala optará por tomar una decisión oficiosa en la que no se arriesgue la alimentación de los mencionados sujetos de especial protección constitucional.

Conforme a lo expuesto, los reclamos esgrimidos en esta acción de tutela deben ser resueltos por la Corte Constitucional de acuerdo con lo manifestado en el auto 042 de 2021. Aun así, en virtud del riesgo inminente de que los niños y niñas de la comunidad walirumana puedan perder la asistencia que se les está prestando en materia alimentaria, no se instará al señor Enrique Luis Palacio que impulse el incidente de desacato; sino que se remitirá copia del expediente a la Corte Constitucional para que en uso de sus facultades oficiosas de verificación de la sentencia T – 302 de 2017, adopte las decisiones que considere pertinentes.

A su vez, como amparo transitorio, se mantendrá la orden proferida en el auto de 10 de septiembre de 2024, pero se modificará en el sentido de que el ICBF, el Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio de Educación a través de su Programa de Alimentación Escolar (PAE)7, la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar - Alimentos para Aprender y el municipio de Maicao adopten las medidas necesarias y suficientes para proveer de una alimentación básica diaria a los niños y niñas de la comunidad walirumana hasta que se profiera una decisión definitiva por parte del mencionado órgano de cierre sobre el cumplimiento del componente de la asistencia alimentaria respecto de la mencionada comunidad.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional disponga el levantamiento del amparo transitorio, en atención a su condición de máximo juez en materias de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Tribunal Superior de Riohacha, el DAPRE, la Uapa y el Ministerio de Educación.

SEGUNDO: DESVINCULAR de la presente acción de tutela al departamento de La Guajira.

TERCERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela respecto de la presunta deuda del ICBF y la Asociación de Autoridades Tradicionales Wayuu Tejido Ancestral Tu’uma respecto del llamado «talento humano».

CUARTO: REMITIR copia del expediente a la Corte Constitucional para que en uso de sus facultades oficiosas de verificación de la sentencia T – 302 de 2017, adopte las decisiones que considere pertinentes.

QUINTO: ORDENAR como medida de amparo transitorio, que el ICBF, el Ministerio de Educación a través de su Programa de Alimentación Escolar (PAE)8, la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar - Alimentos para Aprender y el municipio de Maicao adopten las medidas necesarias y suficientes para proveer de una alimentación básica diaria a los niños y niñas de la comunidad walirumana hasta que se profiera una decisión de fondo por parte de la Corte Constitucional sobre el cumplimiento del componente de la asistencia alimentaria respecto de la mencionada comunidad. 7 En la sentencia T – 302 de 2017, la Corte Constitucional explicó que si bien el PAE no tiene la finalidad de ser una medida de atención alimentaria sino un complemento para «mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo y la deserción y fomentar estilos de vida saludables», lo cierto es que ante la condiciones en que se encuentran los niños de la etnia wayuu, el PAE se ha convertido en «un elemento fundamental de la alimentación de los niños y niñas wayúu». 8 En la sentencia T – 302 de 2017, la Corte Constitucional explicó que si bien el PAE no tiene la finalidad de ser una medida de atención alimentaria sino un complemento para «mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo y la deserción y fomentar estilos de vida saludables», lo cierto es que ante la condiciones en que se encuentran los niños de la etnia wayuu, el PAE se ha convertido en «un elemento fundamental de la alimentación de los niños y niñas wayúu».

Demandante: Enrique Luis Palacio Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04745-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEXTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SÉPTIMO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.»