Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros Demandado: Municipio de Ciénaga (Magdalena) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Carmelina Gutiérrez Rada, Clareth de Haz Guerrero, José Marriaga Camargo, María C. Álvarez Rodríguez, Javier Revollo Rada, Nancy Sofía Camargo Méndez y Rafael Sirtori,1 por conducto de 1 Se precisa que la demanda fue presentada, además, por los señores Fanny María Gallardo de Bolaño, Eunice Esther Vargas Gutiérrez, Jairo Antonio Fontalvo y Raquel Gracia de Martínez, esta última, como beneficiaria producto de la sucesión de César Antonio Martínez; sin embargo, en el auto que admitió la demanda, se precisó que esta solo sería admitida respecto de los demandantes enunciados en el cuerpo de esta providencia (folios 187 y 188) pues la petición que dio origen al acto acusado solo fue presentada por ellos y, por lo tanto, el marco decisorio del oficio acusado tan solo se dirige a ellos. 2 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros apoderado, formularon demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio sin número recibido el 25 de julio de 2013, expedido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Ciénaga (Magdalena) a través del cual se negó la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron condenar al municipio de Ciénaga (Magdalena) a (i) reconocer el valor de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, producto del pago tardío de sus cesantías definitivas; (ii) asumir las costas procesales, debido a la gestión temeraria en sede administrativa, al desconocer los derechos que les asistían;

(iii) actualizar la condena en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (iv) dar cumplimiento a la condena según la norma antes citada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) A principio del año 1997, los demandantes fueron vinculados a la administración territorial de Ciénaga (Magdalena), producto de la aprobación del concurso de méritos, por ello, la liquidación de sus cesantías se rige por el régimen anual.

(ii) De manera injusta, en el mes de mayo de 1998, la entidad desvinculó a los accionantes, lo que dio lugar a presentar demandas en contra de los actos de insubsistencia, en procura de lograr el resarcimiento de los derechos vulnerados. (iii) En diferentes fechas del año 2006 se emitieron las sentencias a través de las cuales se accedió a las pretensiones de las demandas, disponiendo el reintegro a los empleos y la inscripción en carrera de cada uno de los demandantes, lo cual se materializó a través de acto administrativo del 31 de enero de 2007 y el pago de sus salarios se hizo efectivo el 8 de abril de 2009, en todos los casos. 3 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros (iv) Sin embargo, en sentir de los demandantes, la liquidación y pago realizados no incluyó la totalidad de las prestaciones y emolumentos reconocidos en las sentencias emitidas a su favor, en particular, lo relativo a la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995.

(v) «La sanción moratoria citada, fue reclamada por los accionantes a la entidad demandada que dio origen a las sentencias que reconoció y ordenó (sic) su pago, por lo que dicha sanción se deberá cancelar a los demandantes, desde esa fecha hasta cuando se produjo su pago». (vi) La prueba del reconocimiento de la sanción moratoria es el contenido del segundo inciso del numeral 6.º de las sentencias dictadas a favor de los accionantes, en las que se señaló que la condena «[…] se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnización especial desde la fecha de su vinculación».

Al reconocer los derechos laborales adquiridos, la administración omitió incluir la sanción moratoria, lo que llevó a formular múltiples requerimientos dirigidos a lograr el pago de la totalidad de acreencias laborales, entre ellos, los radicados el 1.º de noviembre de 2007, el 22 de agosto de 2011, el 23 de julio de 2012 y, finalmente, el 31 de enero de 2013, último que dio origen al inicio de una acción de tutela para obtener respuesta y, de allí, surgió el oficio recibido el 25 de julio de 2013 objeto de esta demanda. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 57 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes expuso los argumentos que se relacionan a continuación: 4 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros (i) El ente territorial demandado está en la obligación de reconocer la sanción moratoria pretendida, en tanto que no pagó oportunamente los derechos laborales de sus trabajadores.

En efecto, en su condición de empleados públicos, al momento de su desvinculación, tenían el derecho de exigir la liquidación de sus derechos laborales, los cuales deben concederse, con plena observancia de las normas que rigen la función pública, dentro de los 45 días siguientes, pues lo contrario genera sanciones, como la prevista en el artículo 2.º de la Ley 244 de 1995.

(ii) La aplicación de la penalidad señalada en la norma en cita es clara, en el caso de los demandantes, producto del pago inoportuno de sus cesantías definitivas, más aún cuando en las sentencias emitidas a su favor, se demostró la mala fe con que actuó la administración al desvincularlos de manera irregular. «[E]n los fallos que reintegraron a los hoy actores, se probaron los presupuestos de: i) NO PAGO de las acreencias laborales ordenadas en los mismos; ii) La MALA FE con que actuó el Municipio de Ciénaga, para que aquellos no percibieran a tiempo el monto de sus cesantías, lo que sin duda generó la sanción moratoria por no pago de las mismas, estipulada en la ley 244/95, en concordancia con el artículo 65 del C.S.T.».

(iii) El ente territorial demandado era consciente de que, con su actuar, al desvincular irregularmente a quienes recientemente habían sido nombrados producto del concurso de méritos, generaría graves transgresiones a los derechos laborales y consecuencias económicas, como la sanción moratoria que se pretende. Valga aclarar que en el marco del proceso de reestructuración de pasivos ordenó el pago de tal penalidad a favor de algunos servidores —se mencionan 3 casos— aun a pesar de que dicho proceso, enmarcado en la Ley 550 de 1999 supone el no pago de intereses ni sanciones, circunstancia que permite vislumbrar la violación del derecho a la igualdad.

(iv) El actuar irregular de la entidad no cesó con los hechos narrados, sino que, además, en abril de 2009, volvió a desvincular a los demandantes, después de cancelarles las acreencias dejadas de recibir entre 1998 y 2006, circunstancia adicional que demuestra la mala fe en su actuar. 5 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Ciénaga, por intermedio de apoderado, contestó la demanda;2 sin embargo, el memorial se radicó en forma extemporánea.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2018,4 declaró probada la excepción de caducidad. Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: (i) Al analizar el caso concreto, se advierte que los demandantes formularon peticiones dirigidas a lograr el reconocimiento de la sanción moratoria que, a su juicio, fue concedida en sentencias condenatorias emitidas por esta jurisdicción, pero que no les fue pagada en el momento en que se hizo efectiva la orden judicial.

(ii) Entre las diferentes peticiones encaminadas a lograr tal cometido, está la del 31 de enero de 2013, cuya respuesta fue emitida el 16 de julio de 2013 y notificada el 25 de julio siguiente, a través de la cual se negó la penalidad pretendida y ese es el acto que se cuestiona en esta litis. (iii) Como la notificación del acto se produjo el 25 de julio de 2013, la demanda debió presentarse, a más tardar el 25 de noviembre de 2013; sin embargo, el trámite de la conciliación prejudicial interrumpió el término de caducidad desde el 9 de octubre de 2013 hasta el 9 de enero de 2014, por lo cual el conteo se reanudó el 10 de enero de 2014, momento en el cual le restaban 1 mes y 16 días para presentar oportunamente la demanda, los cuales vencían el 26 de febrero de 2014; sin embargo, la demanda se radicó hasta el 2 de abril siguiente, esto es, 2 Folios 220 a 226. 3 Como se señaló en la audiencia inicial (folio 258 vuelto). 4 Folios 391 a 395. 6 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros cuando ya se había configurado la caducidad.

(iv) Adicional a ello, y tal como lo consideró la entidad demandada, los actores esperaron más de 5 años en promover la demanda respectiva, sin considerar que lo que perseguían era el pago total de condenas judiciales y, por ende, debieron acudir a la acción ejecutiva, la cual estaría, de igual manera, afectada por el fenómeno de la caducidad. 1.4.

El recurso de apelación Los demandantes, por intermedio de su apoderado, interpusieron recurso de apelación,5 el cual sustentaron en los siguientes términos: (i) «[M]i colega, quien presentó la solicitud de conciliación, lo hizo bajo el amparo del principio de buena fe, dado que la Procuraduría, entregó el acta de no conciliación extemporáneamente (20 de febrero de 2014) siendo esto una situación ajena a nuestra voluntad quienes de manera eficiente y oportuna hicieron una solicitud dentro de los términos, y no contaban con esa falencia de la procuraduría, pues los trámites administrativos y judiciales, se escapan de la esfera de los abogados litigantes».

(ii) El escenario que plantea la sentencia de primera instancia sugiere que se hubiera presentado la demanda sin la constancia de no conciliación; sin embargo, ello los hubiera expuesto al rechazo de la demanda por falta del requisito de procedibilidad. Valga aclarar que existen otros requisitos previos a la interposición de la demanda, tales como los recursos de ley, que otorgan a la administración la posibilidad de reconsiderar su decisión evitando acudir a la demanda y ello reduce la congestión en los despachos judiciales.

(iii) En este caso, la caducidad que se declaró en el fallo de primera instancia constituye una decisión en la que se responsabiliza a la parte por una gestión que 5 Folios 406 a 410. 7 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros dependía de la Procuraduría. Valga aclarar que, de haber sido rechazada la demanda por no aportar dicho documento esencial, el término de caducidad de los 4 meses también habría fenecido.

(iv) El artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 reiteró la obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo «no determinó taxativamente la consecuencia jurídica que generaría la ausencia de este requisito, esto es no la mencionó como causal de rechazo, al tiempo que no se señaló de manera expresa que tal inobservancia constituya motivo de inadmisión, sino que simplemente indicó en su artículo 170, de manera genérica, que hay lugar a la inadmisión de la demanda cuando carezca de los requisitos señalados». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.6 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se circunscribe a establecer si en el proceso bajo análisis la demanda se presentó en forma oportuna o si, la extemporaneidad, al respecto, permitía al juez de instancia declarar probada la 6 Folio 430. 7 Folio 430. 8 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros excepción de caducidad del medio de control. 2.2.

Marco normativo La caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consiste en que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues, de lo contrario, se configura la caducidad. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. (…) La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.

Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. 8 En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las 8 Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 9 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros acciones judiciales por fuera del plazo que la ley establece para ello.

Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la Administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues, de no hacerlo, se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia.9 Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En esta oportunidad es pertinente resaltar el numeral 2.º, literal d) de la referida norma, por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […].

De acuerdo con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, so pena de que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. 9 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”.

Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». 10 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros Sin perjuicio de lo anterior, cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas o la demanda se dirija contra actos fictos producto del silencio administrativo, el medio de control podrá intentarse en cualquier tiempo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1.º, literales c) y d) del artículo 164 del CPACA.10 A su vez, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 dispone que la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad del medio de control, por una sola vez, «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2.º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»;11 esta norma encuentra eco en el artículo 3.º del Decreto 1716 de 200912 «por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001». 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, y de cara a resolver el aspecto puntual a que se contrajo la sentencia de primera instancia y el recurso de alzada, se puede establecer lo siguiente: 10 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; (…). 11 Al respecto puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 25 de noviembre de 2009, expediente número: 05000-12-31-000-2009-00858-01 (37555), M.P. Dr. Enrique Gil Botero. 12 «Artículo 3°.

Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)». 11 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros (i) El 1.º de noviembre de 2007,13 los accionantes, entre otros, le reclamaron al alcalde de Ciénaga el reintegro y pago de las creencias debidas, producto de las sentencias judiciales emitidas a su favor. [En el escrito se refieren valores generales, sin discriminación del concepto a que se contraen].

(ii) El 22 de agosto de 2011,14 los demandantes y otros dirigieron petición ante el alcalde de Ciénaga, con el objeto de que se reconociera a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. (iii) El 23 de julio de 2012,15 los señores Carmelina Gutiérrez Rada, Clareth de Haz Guerrero, José Marriaga Camargo, María C. Álvarez Rodríguez, Javier Revollo Rada, Nancy Sofía Camargo Méndez y Rafael Sirtori y otros formularon reclamación administrativa ante el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Ciénaga en procura de lograr el reconocimiento de «las Moratorias de las Cesantías pendientes».

(iv) El 31 de enero de 2013,16 los demandantes, por intermedio de apoderado, formularon petición ante el alcalde de Ciénaga (Magdalena) con el objeto de reclamar, entre otras cosas, la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. (v) El 16 de julio de 2013,17 el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Ciénaga (Magdalena) dio respuesta a la anterior petición, en los siguientes términos: En lo que respecta al número 1 de las pretensiones del derecho de petición a lo que corresponde al pago de indemnización moratoria de que trata la ley 244 de 1995 me permito manifestarle lo siguiente: Es inveterada y reiterada la Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se afirma que las autoridades públicas tienen terminantemente prohibido auto sancionarse, puesto que esto es un poder que sólo tiene la rama judicial del poder público, cuando mediante sentencia ordena el pago de la sanción 13 Folios 23 y 24. 14 Folios 20 a 22. 15 Folios 18 y 19. 16 Folios 15 a 17. 17 Folio 13. 12 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros moratoria, y si tenemos en cuenta, en contra de la Administración Municipal aún no existe notificación alguna de fallo condenatorio con respecto al pago de sanción moratoria reclamados (sic) por ustedes, lo cual resultaría improcedente accede a la pretensión solicitada.

La anterior respuesta fue recibida por una de las demandantes, el 25 de julio de 2013, según consta en la anotación manuscrita allí realizada. (vi) En los folios 25 a 36 aparecen unas liquidaciones de prestaciones y salarios caídos relacionadas con acreencias de los demandantes. (vii) El 20 de febrero de 2014,18 la Procuraduría 155 Judicial II para Asuntos Administrativos expidió constancia de no conciliación, en la que se verifica que la solicitud para iniciar dicho trámite fue radicada por los demandantes el 9 de octubre de 2013. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala El problema jurídico consiste en determinar si, en este asunto, procedía declarar probada la excepción de caducidad, por la interposición tardía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo primero que se debe señalar, en torno a dicha excepción, es que la competencia para declararla deviene del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 que impone al juez el deber de motivar la sentencia y, en ella, «[decidir] sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada», lo que facultaba al juez de instancia a pronunciare en torno a la excepción de caducidad.

Ahora bien, para definir si los demandantes hicieron uso oportuno del derecho de acción, es necesario precisar, en primer lugar, que la pretensión de la demanda está orientada a obtener la penalidad de que trata la Ley 244 de 1995, como consecuencia del pago inoportuno de las cesantías reclamadas, lo que quiere decir que no se trata de una prestación periódica y, por ende, para la interposición 18 Folios 38 y 39. 13 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros de la demanda, se debían sujetar al término señalado en el artículo 164, numeral 2, literal d), esto es, «dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso».

En tales condiciones, y como en la demanda se afirmó que el acto administrativo censurado fue recibido por los demandantes el 25 de julio de 2013,19 ello conlleva que, en principio, la demanda debió radicarse, a más tardar, el 26 de noviembre de 2013;20 sin embargo, antes de que venciera dicho término, el 9 de octubre de 2013, los demandantes radicaron la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, para satisfacer el requisito exigido por el artículo 161, numeral 1,21 de la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior quiere decir que la solicitud de conciliación se formuló cuando habían transcurrido 2 meses y 12 días, de los 4 meses de que disponían los demandantes para incoar oportunamente la demanda, por lo que, una vez se reanudara el conteo, esta debía presentarse dentro del mes y 18 días siguientes. Ahora bien, en aplicación de lo señalado en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3.º del Decreto 1716 de 2009, a partir del 9 de octubre de 2013 quedaba suspendido el término de caducidad, hasta cuando ocurriera alguno de los eventos descritos en dicha norma, a saber: (i) hasta que se logre el acuerdo conciliatorio; o (ii) hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley; o (iii) hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2.º de la Ley 640 de 2001; o (iv) hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. 19 Aspecto que, ademas, no fue objeto de cuestionamiento en la alzada y, en todo caso, en el oficio de folio 13 aparece el nombre de una de las demandantes y la fecha 25 de julio de 2013, seguida de la palabra «inconforme». 20 Cuando se cumplían los 4 meses, contados a partir del día siguiente de la notificación del oficio. 21 Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. 14 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros En consecuencia, es necesario verificar cuál de las circunstancias anteriores ocurrió primero, para establecer en qué momento cesó la suspensión del término de caducidad en este asunto; al respecto, y con base en el acta y en la constancia respectiva, emanada de la Procuraduría 155 Judicial II para Asuntos Administrativos, se deben descartar el primero y segundo de los supuestos, toda vez que en el sub lite no hubo conciliación.22 En lo que tiene que ver con el tercer supuesto, esto es, el momento en que se expiden las constancias a que se refiere el artículo 2.º de la Ley 640 de 2001, es preciso señalar que estas se emiten en 3 eventos, el primero, cuando se efectúa la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo; el segundo, cuando las partes o una de ellas no comparece a la audiencia; y, el tercero, cuando se presenta una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trata no es conciliable de conformidad con la ley.

En el caso que se analiza, la constancia que da cuenta de que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, pero no hubo acuerdo, se expidió el 20 de febrero de 2014, es decir, cuando habían transcurrido 4 meses y 11 días después de la radicación de la solicitud de conciliación, que, se repite, se formuló el 9 de octubre de 2013, mientras que los 3 meses siguientes a la presentación de la solicitud datan del 9 de enero de 2014.

Así las cosas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3.º del Decreto 1716 de 2009, el evento que ocurrió primero, para determinar el extremo final de la suspensión del término de caducidad, fue el vencimiento de los 3 meses siguientes a la radicación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría y, por ende, se debe decir que, a partir del 10 de enero de 201423 debía continuar el conteo del tiempo que hacía falta para 22 En la parte final del acta se lee: «[…] en atención a la falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada ALCALDÍA MUNICIPAL DE CIÉNAGA – MAGDALENA, declara fallida la presente audiencia de conciliación, das por surtida la etapa conciliatoria y por terminado el procedimiento extrajudicial[…]» 23 Día siguiente a la finalización de la suspensión del término de caducidad. 15 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros completar los 4 meses, que constituyen el plazo que el legislador otorgó para ejercer oportunamente el derecho de acción en asuntos como el que se examina y, en ese orden, el mes y 18 días siguientes, se cumplieron el 28 de febrero de 2014.

No obstante lo anterior, y tal como consta en el sello secretarial obrante en el folio 12 del expediente, la demanda se radicó el 2 de abril de 2014, cuando se habían superado los 4 meses de que se disponía, incluida la suspensión del término por el trámite conciliatorio, para incoar el medio de control de la referencia y, en ese orden, fuerza concluir que la decisión adoptada por el a quo está ajustada a derecho.

En todo caso, es preciso pronunciarse en torno al argumento de los recurrentes consistente en que la expedición tardía de la constancia de no conciliación por parte de la Procuraduría es un error atribuible al ente de control que no puede ir en perjuicio del derecho de los demandantes y, sobre ello, se ha de decir que, como se explicó, la razón que dio lugar a declarar probada la excepción de caducidad en el medio de control bajo examen no surgió de la que ellos denominan «falencia de la Procuraduría» sino de la aplicación de la ley —en particular los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3.º del Decreto 1716 de 2009— que define los parámetros para identificar el tiempo de duración de la suspensión del término de caducidad y precisa que esta cesa cuando se dé el primero de los eventos allí establecidos, el cual, en este asunto, fueron los 3 meses siguientes a la radicación de la solicitud de la conciliación prejudicial.

En ese orden, la parte interesada, en este caso, los demandantes, eran los llamados a estar atentos a ese tipo de disposiciones de orden legal, para verificar que no se excediera el tiempo que concedió el legislador para agenciar, en forma oportuna, sus derechos, so pena de que su litigio concluyera con una exceptiva como la declarada en este proceso.

Finalmente, se debe señalar que la providencia objeto del recurso nada señaló en torno a inadmisión o rechazo de la demanda, lo que quiere decir que las 16 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros consideraciones efectuadas, al respecto, en el recurso de alzada, no tienen relación con lo resuelto en primera instancia y, por ende, no es del caso hacer pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, al no haber prosperado las razones invocadas en el recurso de alzada, la Sala deberá confirmar la sentencia de primera instancia. 2.5. Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,24 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo.

Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,25 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues aunque no prosperó el argumento planteado en el recurso de apelación, la entidad demandada no actuó en esta instancia.26 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad; y no habrá condena en costas de segunda instancia a la parte demandante. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 25 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 No presentó alegatos de conclusión, como consta en el informe secretarial visible en folio 430. 17 Radicado: 47001 23 33 000 2014 00112 01 (5608-2018) Demandante: Carmelina Gutiérrez Rada y otros En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad en la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los señores Carmelina Gutiérrez Rada, Clareth de Haz Guerrero, José Marriaga Camargo, María C. Álvarez Rodríguez, Javier Revollo Rada, Nancy Sofía Camargo Méndez y Rafael Sirtori, en contra del municipio de Ciénaga (Magdalena), por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG