Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Demandante: Efrén Arcadio Bolívar Rincón, Duván Andrés Bolívar Mercado, María Paola Mercado Henao y Paula Andrea Bolívar Mercado Demandadas: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Tema: Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Retiro del servicio. Llamamiento a calificar servicios. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES Los señores Efrén Arcadio Bolívar Rincón, Duván Andrés Bolívar Mercado, María Paola Mercado Henao y Paula Andrea Bolívar Mercado instauraron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto No. 105 del 4 de febrero de 2019, por medio del cual el ministro de defensa retiró del servicio activo del Ejército Nacional al coronel Efrén Arcadio Bolívar Rincón, en forma temporal y con pase a la reserva por “llamamiento a calificar servicios”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reintegro al servicio activo del Ejército Nacional; que se integre y nivele al curso CAEM 2019, teniendo en cuenta que fue evaluado por el comité de estudio, propuesto por el comandante de la fuerza y seleccionado el 4 de noviembre de 2017 por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se paguen los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, reconociéndose todos los dineros que ha tenido que sufragar como consecuencia de las decisiones adoptadas por las demandadas, cuantía calculada sobre aquellos valores en los que ha tenido que incurrir en razón y con ocasión de las decisiones anotadas que afectan sustancialmente su patrimonio.

Que se paguen los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, por concepto de afectaciones psicológicas, aflicción y congoja que generaron las decisiones adoptadas, que se sustentan en el llamamiento al curso CAEM 2019, su exclusión y concomitante llamamiento a calificar servicios. Que las sumas reconocidas se actualicen de conformidad con lo previsto en el inciso 4°, del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la ocurrencia de los hechos y hasta la ejecutoria del correspondiente fallo condenatorio.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que a través de la Directiva Transitoria No. 0050 de 2016, el comandante del Ejército Nacional impartió las instrucciones y dio a conocer las normas y criterios para la realización del estudio y selección de los oficiales de grado coronel que integrarían el Curso de Altos Estudios Militares “CAEM 2018 y 2019”.

Que el 4 de noviembre de 2017, se reunió en sesión ordinaria la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en la que se decidió, por unanimidad, que recomendarían su llamamiento al curso de Altos Estudios Militares CAEM 2019, por estar relacionado en el literal b, del numeral 1° del Acta No. 14 de esa misma fecha.

Que, mediante radiograma del 17 de octubre de 2018, el comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional le informó, en atención a las órdenes impartidas por el general, que de acuerdo con el Acta No. 14 del 4 de noviembre de 2017, debía presentarse el 3 de diciembre de 2018 en las instalaciones de la Escuela Superior de Guerra con el propósito de adelantar el proceso de inicio del CAEM 2019.

Que, a través del radiograma del 27 de noviembre de 2018, se comunicó la orden y decisión unilateral del Ejército Nacional de enviarlo a vacaciones en el período comprendido entre el 28 de noviembre de 2018 y el 26 de enero de 2019. Que, en esa misma fecha, se le informó verbalmente que por una decisión presidencial se determinó que sería llamado a calificar servicios una vez culminara los dos periodos de vacaciones y que, por ende, no sería parte de los oficiales que empezarían el CAEM 2019.

Que el 28 de noviembre de 2018, se suscribió el Acta No. 13 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se dejó constancia que por razones Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de índole institucional y de común acuerdo con el Gobierno Nacional, no se consideraba viable su llamado al curso, razón por la que la junta, unánimemente, decidió excluirlo del CAEM 2019.

Que se le notificó el Decreto No. 105 del 4 de febrero de 2019, por medio del cual fue retirado del servicio activo. Que ha tenido que incurrir en gastos que no tenía previstos y que se generaron como consecuencia de su retiro, tales como cambio de domicilio, educación para sus hijos y manutención. Que, con ocasión de las decisiones de la demandada, su hija, Paula Andrea Bolívar Mercado, vio agravada su condición médica, dado que su cuadro epiléptico empeoró. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas la Constitución Política, las Leyes 1104 de 2006 y 1792 de 2016, y el Decreto 1790 de 2000.

En el concepto de violación indicó que el llamamiento a calificar servicios es una figura que debe preceder de un análisis y valoraciones profesionales de quien puede o no ser retirado de las fuerzas militares pues, de lo contrario, se incurriría en injusticia y arbitrariedad. Que la junta asesora debe efectuar dicho análisis con base en los principios de imparcialidad y equidad en cuanto al rendimiento del miembro de la fuerza pública sobre quien recae la decisión, teniendo en cuenta que el llamamiento a calificar servicios es la herramienta administrativa con la que se cuenta para hacer más eficaz y eficiente el servicio y, por ende, la administración pública.

Que en el evento en que se adopten decisiones en el marco de la figura del llamamiento a calificar sin que se cuente con una revisión y análisis objetivo del desempeño del miembro de la fuerza pública, queda evidente que se está ante un acto discrecional que desconoce los parámetros y el fin mismo de la norma que establece que el retiro de los oficiales y suboficiales, a través del llamamiento, debe ser congruente con el desempeño y los resultados obtenidos.

Que no se expusieron argumentos o causas válidas para excluirlo del curso y, mucho menos, para llamarlo calificar servicios, conllevando no solo a la desviación de poder, sino que también se desconocieron los parámetros establecidos en la Directiva Transitoria No. 0050 de 2016. Que hay falsa motivación en el acto demandado porque siempre fue calificado como sobresaliente y clasificado en listas 1, 2 y 3, además de las felicitaciones, condecoraciones y distintivos militares, resultados operacionales como comandante de brigadas.

Que lo que se aplicó, realmente, fue la facultad discrecional de retiro con desviación de poder, tratando de hacerla ver como la facultad legítima de llamar a calificar Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 servicios a un miembro de la fuerza pública.

Que el acto acusado es ilegal porque no tuvo la real motivación ni sustento que facultara la aplicación del llamamiento a calificar servicios. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió el 18 de diciembre de 20191. La accionada contestó oponiéndose a las pretensiones, tras indicar que la estructura piramidal de las fuerzas militares se funda en el cumplimiento de su función dentro del estado y la necesidad del servicio, lo que implica que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto, premisa constitucionalmente acatada dentro del estamento militar y dentro de toda la administración pública.

Que no se vulneró ninguno de los derechos enunciados por el actor, porque todo fue producto de una decisión colegiada en pro de cumplir la función encomendada a la Fuerza Pública. Que, como en toda institución, por razones organizacionales y administrativas, no todos quienes iniciaron una carrera pueden llegar a la cúspide y por ello el mismo legislador ha dado las herramientas necesarias para que prime el interés general.

Que en el acto demandado se especificaron los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales de la decisión adoptada. Que el demandante contaba con un tiempo de servicio superior a treinta años al momento de su retiro, razón por la cual adquirió su derecho a asignación de retiro2. Mediante auto del 29 de julio de 2021, se decidió que al proceso se le impartiría el trámite de sentencia anticipada, por lo que se decretaron las pruebas aportadas con la demanda y la contestación3.

Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones tras indicar que de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso se desprende que el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales no debe motivarse, toda vez que se presume expedido en aras del buen servicio.

Que, si bien es cierto que el llamamiento a calificar servicios conduce, en términos prácticos, al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario, las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con 1 Véase el archivo “04AutoAdmiteNotificación”, en la carpeta “ED_DEMANDA_25000234200020190113(.zip)”, disponible a índice 2 de SAMAI. 2 Véase el archivo “13Contestación”, en la carpeta “ED_DEMANDA_25000234200020190113(.zip)”, disponible a índice 2 de SAMAI. 3 Véase el archivo “20.AutoCorreTraslado”, en la carpeta “ED_DEMANDA_25000234200020190113(.zip)”, disponible a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el fin que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. Que se está en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, sin olvidar que el esquema de ascenso de la institución es piramidal.

Que el acto demandado se realizó conforme a las leyes prexistentes, de acuerdo con el debido proceso y fue proferido por la presunción del buen servicio, porque se perpetró como producto de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, mediante Acta No. 13 del 28 de noviembre de 2018.

Que, el demandante al momento de su retiro de las Fuerzas Militares contaba con más de 30 años de servicios, cumpliendo con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, conforme lo dispone el Decreto 4433 de 2004, con el fin que pueda satisfacer sus necesidades familiares y personales. Que la demandada cumplió con el procedimiento y requisitos establecidos en la ley y la jurisprudencia para el retiro del servicio del demandante y, por lo tanto, el acto acusado fue expedido con fundamento en la normativa aplicable y mediante el procedimiento legal previsto para tal fin.

Que un buen desempeño en sus funciones, la buena hoja de vida y no contar con faltas disciplinarias no impiden el retiro del servicio, ya que es obligación de todo uniformado acreditar excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio y que ello no otorga, inamovilidad en el cargo público, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado.

Que no se acreditaron los cargos de falsa motivación y desviación de poder, por lo que no gozan de asidero jurídico los cargos que se endilgan al acto demandado; que la parte actora no logró desvirtuar ni la presunción de legalidad, ni que el acto acusado no fue proferido por razones del buen servicio, por lo que el acto enjuiciado debía mantener su vigencia jurídica4.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que no se desplegó análisis ni consideración alguna respecto de los hechos puestos de presente en la demanda ni frente a los argumentos, que permitieran llegar a una adecuada resolución del problema jurídico planteado dentro del medio de control.

Que la sentencia de primera instancia adoptó una decisión de fondo, en virtud de generalidades, relacionadas con la presunción de legalidad de los actos administrativos y discrecionalidad de la institución demandada, sin referirse a las particularidades e irregularidades evidenciadas en contexto del acto administrativo demandado. 4 Véase el archivo “34.Sentencia”, en la carpeta “ED_DEMANDA_25000234200020190113(.zip)”, disponible a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que se echa de menos una referencia a los hechos descritos, por medio de los cuales se configuran las causales de nulidad alegadas. Que no se hizo referencia a los argumentos con los que se sustentan las pretensiones y tampoco se adelantó la valoración de algunas de las pruebas, que, de haberse analizado, hubiesen motivado una decisión en un sentido diferente.

Que solo se hace referencia a situaciones y circunstancias genéricas, como a la existencia de la normativa que denota las facultades discrecionales de la institución demandada, la presunción de legalidad de los actos administrativos, sin que se confrontaran dichos presupuestos con los irregulares procedimientos puestos de presente con la demanda.

Que no podía presumirse que la decisión discrecional de la institución hubiese obedecido al mejoramiento del servicio, porque otros oficiales incluidos en la lista de los inicialmente llamados al Curso de Altos Estudios Militares CAEM 2019, eran objeto de denuncias disciplinarias y no fueron excluidos. Que el Tribunal no se pronunció sobre elementos probatorios allegados al proceso, como los radiogramas del 17 y 27 de octubre de 2018.

Que también se obvió que fue llamado a hacer parte del CAEM 2019; que se dio a conocer su postulación y se le notificó dicho llamado, generando una expectativa legítima; y que se envió a disfrutar de periodos de vacaciones ni siquiera causados, para alejarlo del proceso administrativo adelantado por la entidad demandada, culminando con el decreto demandado por medio del cual se le llamó a calificar servicios5.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA EL 10 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria, y se advirtió que el Ministerio Público podría conceptuar hasta antes de que el proceso ingresara para fallo6.

En memorial del 16 de junio de 2022, la parte demandante solicitó el decreto de pruebas en segunda instancia7, la que fue negada mediante providencia del 13 de septiembre de 20228. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el acto mediante el cual se retiró 5 Véase el archivo “36.RecursoApelacion”, en la carpeta “ED_DEMANDA_25000234200020190113(.zip)”, disponible a índice 2 de SAMAI. 6 Véase a índice 3 de SAMAI. 7 Véase a índice 6 de SAMAI. 8 Véase a índice 15 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del servicio activo al señor Efrén Arcadio Bolívar Rincón, por llamamiento a calificar servicios, se ajusta al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación. Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares El Congreso de la República profirió la Ley 578 de 2000, por medio de la cual se confirió al presidente facultades extraordinarias para, entre otras, expedir las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

De conformidad con esas facultades extraordinarias para legislar, se expidió el Decreto 1790 de 2000 que, en su artículo 2°, reglamentó el régimen especial de la carrera profesional de los miembros del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. El anterior decreto, en su Título IV, reguló, entre otras situaciones, la de retiro, así: “ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro” (subrayas fuera de texto).

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Las anteriores normas no imponen a la Administración el deber de motivar o justificar, expresamente, las razones del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por lo que dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado.

Sobre el punto, la jurisprudencia ha reiterado, que realizar cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o, incluso, controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales, sin lugar a dudas, deben valorarse según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos9.

La Corte Constitucional ha indicado que la causal de retiro en comento se constituye en un instrumento importante para la administración, en la medida que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral.

Igualmente, sostuvo que “calificar servicios” es una: “[…] acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio"10.

Adicionalmente, en la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte se refirió a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, indicando que aquella está dada expresamente por la ley y procede cuando se configuran los siguientes requisitos, a saber: i) tener un tiempo mínimo de servicios y ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la Sentencia SU-217 de 2016 se juzgó como conveniente para promover la “[…] necesaria renovación de los cuadros de mando 9 En similar sentido: sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032- 01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000- 08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001- 23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 10 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-072 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial […]”.

En esta última sentencia, la Corte hizo énfasis en que la “[…] la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial”; por lo que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Igualmente, en la sentencia SU-237 del 30 de mayo de 201911, la Corte sostuvo que es una facultad legítima del Gobierno Nacional «destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.».

Por su parte, esta Corporación ha señalado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En lo que respecta a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, se ha considerado que el “[…] retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”12.

En consecuencia, según el criterio de esta Corporación, no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Del mismo modo, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho que es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro, dado que el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y, por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo13. 11 Referencia: expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados). 12 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2013-01936-01(AC). C.P. Alfonso Vargas Rincón. 13 En este sentido, puede consultarse la providencia del 19 de enero de 2017. Exp. 4117-2014. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De igual forma, se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro14.

Así, la Corte Constitucional en sentencia SU-237 de 2019, trazó las siguientes subreglas: «(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso.

Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles».

Bajo esa línea argumentativa, si bien no debe motivarse el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, ello no es óbice para que el juez no analice sus fundamentos, dado que debe verificarse si la administración atendió los límites legales y constitucionales.

Resolución del caso concreto Se encuentra acreditado, según el extracto de hoja de vida, que el actor fue ascendido al grado de teniente coronel el 2 de diciembre de 2008 y al grado de coronel el 5 de diciembre de 2013, siendo este el último cargo desempeñado. Igualmente, se desprende que llevaba 31 años, 2 meses y 1 día al servicio de la institución15.

Por Directiva Transitoria 0050/MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-PL-53- 3, el comandante del Ejército Nacional dio a conocer las normas y criterios para la realización del estudio y selección de los oficiales de grado coronel que integrarían el Curso de Altos Estudios Militares CAEM 2018 y 201916. En Acta No. 14 del 4 de noviembre de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el llamamiento del coronel Bolívar Rincón para el Curso de Altos Estudios Militares para el año 201817.

Por radiograma del 17 de octubre de 2018, el señor Efrén Arcadio Bolívar Rincón debía presentarse el 3 de diciembre de 2018 para adelantar el proceso de inicio del curso al que fue llamado18 y por el radiograma del 27 de noviembre de 2018, el militar fue enviado a período de vacaciones. Mediante Acta No. 13 del 28 de noviembre de 2018, la Junta Asesora del Ministerio 14 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Exp. 1065-10. 15 Véase el archivo “02Anexos”, en la carpeta “ED_DEMANDA_25000234200020190113(.zip)”, disponible a índice 2 de SAMAI. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 Ibid. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Bolívar Rincón, a la luz de lo previsto en el Decreto 1790 de 200019.

Por Decreto No. 105 del 4 de febrero de 2019, el ministro de defensa retiró del servicio activo del Ejército Nacional al coronel Efrén Arcadio Bolívar Rincón, en forma temporal y con pase a la reserva por “llamamiento a calificar servicios”20. De la anterior relación probatoria, la Sala encuentra que la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicio a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual se encuentra plenamente satisfecho en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años y, conforme con el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, se exigen 15 años para acceder a tal prestación o, en su defecto, 18 años según el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.

Además, su retiro como miembro del Ejército Nacional, en el grado de coronel, contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Ahora, al revisar las consideraciones del Decreto No. 105 del 4 de febrero de 2019, la Sala encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del coronel Efrén Arcadio Bolívar Rincón por llamamiento a calificar servicios con fundamento en que cumplió el tiempo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, tal y como se advirtió en el Acta No. 13 del 28 de noviembre de 2018.

Sobre el punto se hace necesario precisar que, si bien en el expediente no existe copia del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, en ningún momento, el demandante adujo, dentro del trámite del proceso, que dicha prestación no le hubiese sido reconocida. Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Por otro lado, dentro del recurso se insiste en que el acto de retiro adolece de falsa motivación porque se permitió que algunos de sus compañeros sí accedieran al curso y recibieran el grado de general, aun cuando contaban con quejas y denuncias -lo cual en su caso jamás se probó-, denotando que el acto demandado no tuvo por finalidad la de mejorar el servicio.

Sobre ello, la Sala recuerda que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada “llamamiento a calificar servicios”, consiste en el relevo de la línea jerárquica en las Fuerzas Militares, motivo por el cual conforme lo señaló la Corte Constitucional: “[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales 19 Ibid. 20 Ibid.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 objetivas para que se pueda proceder a retirar […]”21. Y en este caso, se encuentra que la causa de desvinculación del demandante por parte del Ejército Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente, esto es, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora.

Además de lo anterior, la institución militar puede ascender a unos miembros y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos. En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, dado que en el asunto no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.

Es decir, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.

Así las cosas, la Sala observa que más allá de la afirmación del demandante, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. De igual forma, se destaca que el óptimo desempeño de las funciones del accionante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional que impida ser retirado por la causal en mención pues, como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar.

Tampoco esta situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en el Ejército Nacional, en tanto este, según lo prevé el Decreto 1790 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. En todo caso, acorde con la jurisprudencia, las recomendaciones de la junta asesora no son actos administrativos definitivos22, motivo por el cual no se consolidó una expectativa legítima, toda vez que la sugerencia de dicho órgano no finalizó con la adopción de una medida definitiva, cuál era la adopción del listado del personal que, efectivamente, sería llamado al curso de ascenso.

Tampoco le asiste razón al apelante cuando sostuvo que el análisis probatorio del juez de primera instancia fue deficiente porque no se pronunció sobre elementos probatorios allegados al proceso, como los radiogramas del 17 y 27 de octubre de 21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-217 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. Exp. 0794-07. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2018, pues, una vez analizadas las pruebas de manera conjunta, considera esta Sala que no se encuentran acreditados los vicios de falsa motivación y desviación de poder en la expedición del acto administrativo acusado, porque aun cuando en primera instancia se hubiera hecho mención expresa de tales documentos, ellos no tienen la virtualidad de demostrar que el acto definitivo haya sido arbitrario o que se haya expedido en contra de los derechos del militar.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad del Decreto No. 105 del 4 de febrero de 2019, por medio del cual el ministro de defensa retiró del servicio activo del Ejército Nacional al coronel Efrén Arcadio Bolívar Rincón, en forma temporal y con pase a la reserva por “llamamiento a calificar servicios”, resulta claro que deberá confirmarse la sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 23 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01130-01 (2928-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente