CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-01(acumulado 2023- 01160) Solicitante: Cristina María Lemos Laverde Convocado: Luis Miguel López Aristizábal Medio de control: Pérdida de investidura Tema: Agotamiento de jurisdicción Decisión: Revoca auto SALVAMENTO DE VOTO JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 1.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 1291 de la Ley 1437 de 2011, y de la manera más respetuosa, procedo a exponer las razones por las cuales me permito salvar el voto respecto a la decisión adoptada por la Sala Plena en la providencia aprobada en la Sala del 3 de septiembre de 2024, por medio de la cual, se resuelve revocar la decisión proferida por la Sala Especial de Decisión No. 1 de Pérdida de Investidura, en la providencia del 28 de julio de 2023, mediante la cual, se declaró la terminación del proceso de la referencia por agotamiento de jurisdicción. 2.
Como hecho relevante en el presente asunto se destaca que la solicitante señaló que el señor Luis Miguel López Aristizábal, quien fue electo para el período 2022-2026 como Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia, como candidato y una vez elegido, incurrió en las causales de incompatibilidad contenidas en los numerales 1 a 4 del artículo 180 de la Constitución Política y los numerales 1 a 4 del artículo 282 de la Ley 5 de 1 ARTÍCULO 129.
FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. No. Interno: 9813 Solicitante: Cristina María Lemos Laverde Convocado: Luis Miguel López Aristizabal 2 1992, debido a que antes de su elección ostentaba, y una vez elegido siguió ostentando, el cargo de representante legal de la sociedad Grupo Comercializadora de Colombia GDC S.A.S. 3.
La solicitud fue admitida por auto del 20 de enero de 2023 (índice 32). Mediante el auto del 9 de marzo de 2023 se acumuló el radicado 11001 03 15000 2023 01160 00 (índice 50) remitido por la SED 21. Por medio de la providencia del 12 de abril de 2023 (índice 60) se admitió la reforma de la demanda del radicado acumulado (índice 58). Según el escrito de la reforma, el elegido ostentó simultáneamente el cargo de representante legal de la sociedad de derecho comercial denominada Grupo Comercializadora de Colombia GDC S.A.S., y, además, desarrolló gestiones ante entidades públicas en tal calidad, conductas con las que, a juicio del solicitante, incurrió en las causales de incompatibilidad previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 180 de la Constitución Política. 4.
Por auto del 28 de julio de 2023 la Sala Especial de Decisión No. 1 de Pérdida de Investidura2, declaró la terminación del proceso por agotamiento de jurisdicción (índice 107), teniendo en cuenta que, mediante la sentencia del 24 de mayo de 2023, emitida por la SED 11 de Pérdida de Investidura, radicado 110010315000202206270-00, se resolvió una solicitud encaminada a declarar la pérdida de investidura del convocado, por haber fungido como representante legal de la mencionada sociedad privada, cuando al tiempo tenía la calidad de Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia.
La Sala concluyó que la imputación jurídica y fáctica del presente asunto se corresponde plenamente con la del expediente 2022-06270, en tanto que el cargo por la causal del numeral 4 del artículo 180 es aparente puesto que no hay argumentos que la respalden. Como la demanda de dicho radicado se admitió con anterioridad al presente, y como ya se profirió sentencia de primera instancia fue el primer expediente el que agotó la 2 Con salvamento de voto magistrado Pedro Pablo Vanegas (índice 112) en razón a que en el presente proceso se invocaron las de los numerales 1 a 4 del artículo 282 de la Ley 5 de 1992, mientras que la nulidad deprecada en el radicado 2022-6270 se sustentó exclusivamente en los numerales 1 y 2 del artículo 180 constitucional, por lo que correspondía emitir decisión de fondo sobre las incompatibilidades no estudiadas en el proceso 2022-6270 y analizar si los supuestos fácticos invocados como sustento de configuración de los numerales 3 y 4 del artículo 180 Superior y artículo 282 de la Ley 5 de 1992, cuentan con la posibilidad o no de configurarlas y resolver las pretensiones.
No. Interno: 9813 Solicitante: Cristina María Lemos Laverde Convocado: Luis Miguel López Aristizabal 3 jurisdicción. Como se encuentra a la espera de la decisión del recurso de alzada, esta circunstancia impide declarar aquí la cosa juzgada. 5. La solicitante apeló la decisión para que se revoque y continúe con el trámite del medio de control de pérdida de investidura, en razón a que: 1) el agotamiento de la jurisdicción no está previsto en la Ley 1881 de 2018; 2) aunque los hechos fundamentos y pruebas de las solicitudes tienen similitud, realmente son diferentes, porque en la solicitud con radicado 2022-06270 se argumentaron los numerales 1 y 2 del artículo 180 de la Constitución, mientras que en la solicitud 2022-5833 se relacionaron no solo dichos numerales, sino también los numerales 1 a 4 del artículo 282 de la Ley 5 de 1992. 6.Teniendo en cuenta que el 8 de agosto de 2023, dentro del proceso 2022- 06270 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo profirió fallo de segunda instancia, mediante el cual confirmó la sentencia del 24 de mayo de 2023 de la SED 11 de Pérdida de Investidura, en la Sala Plena del 19 de marzo de 2024 presenté ponencia en el sentido de modificar el auto recurrido del 28 de julio de 2023, y en su lugar declarar probada la cosa juzgada respecto de las causales 1 y 2 del artículo 180 de la Constitución Política y los numerales 1 y 2 del artículo 282 de la Ley 5ª de 1992 que las reproducen, ponencia que fue derrotada3. 7.
En la decisión del 3 de septiembre de 2024, de la que me aparto, la Sala Plena resolvió revocar el auto apelado y ordenar la remisión del expediente a la SED No. 1 para que continúe el trámite procesal, al considerar que la determinación en lo atinente al carácter equivocado, aparente o formal de las causales 3 y 4 del artículo 180 Superior, corresponde a un asunto que, por haber sido objeto de admisión en la demanda, debe surtir el debate procesal y probatorio y ser analizado y definido en la sentencia y no en una providencia como la apelada4. 3 En la Sala Plena del 5 de junio de 2024, el consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas presentó ponencia en el sentido de confirmar parcialmente el auto recurrido para, en su lugar, acotar el agotamiento de jurisdicción únicamente respecto de las causales 1 y 2 de los artículos 180 Constitucional y 282 de la Ley 5ª de 1992, ponencia que también fue derrotada. 4 Al respecto, advirtió que con relación a dichas causales se efectuó un análisis diferente al de la verificación de la identidad de causa, más aún cuando al admitirse la demanda, acumular los procesos y admitir la reforma a la demanda, se dijo haber verificado la exigencia de la letra c) del artículo 5 de la Ley 1881 de 2018, de haberse invocado la causal por la cual se solicita la pérdida de investidura y su debida explicación. Si la sustentación de tales cargos no era clara o no se podía deducir de las solicitudes de desinvestidura acumuladas, tal asunto se debió No. Interno: 9813 Solicitante: Cristina María Lemos Laverde Convocado: Luis Miguel López Aristizabal 4 8.
Teniendo en cuenta que el 19 de marzo del año en curso este Despacho presentó ponencia en el sentido de modificar la decisión objeto de apelación, que declaró la terminación del proceso por agotamiento de jurisdicción con fundamento en la sentencia proferida por la Sala Especial de Decisión No. 11 de Pérdida de Investidura, el 24 de mayo de 2023, en el radicado 110013100- 2022-06270-00, y en su lugar declarar probada la cosa juzgada, en atención a que dicha sentencia fue confirmada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el fallo del 8 de agosto de 2023, semejante situación, me impide acompañar la providencia del 3 de septiembre de 2024, que revoca la decisión recurrida y ordena continuar la actuación, por las siguientes razones: 9.
Aunque los argumentos de la apelante estuvieron dirigidos a (i) controvertir la aplicación de la figura de agotamiento de la jurisdicción en los procesos de pérdida de investidura y (ii) distinguir dicha figura con el fenómeno de la cosa juzgada, la cual para la recurrente tampoco se configura en el presente asunto, en el auto del que me aparto ninguna consideración mereció la figura del agotamiento de la jurisdicción aplicado en la decisión recurrida. 10.
La providencia tampoco resolvió los argumentos de la apelación relativos a la cosa juzgada, ya que, no ofrece razones para que no proceda declarar la existencia de cosa juzgada con relación a las incompatibilidades consagradas en los numerales 1° y 2° del artículo 180 de la Constitución Política, que no se discute que sí fueron analizadas en la sentencia del expediente 2022- 06270-00, sobre las cuales se concluyó, en los fallos de primera y segunda instancia, que no se acreditó que el congresista haya incurrido en ellas. 11.
En efecto, en el auto aprobado por la Sala Plena se pasó por alto que dentro del proceso 2022-06270, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el 8 de agosto de 2023, profirió fallo de segunda instancia mediante el cual confirmó la decisión del 24 de mayo de 20235, que había negado la solicitud de pérdida de investidura del señor Luis Miguel López advertir para que se subsanara de conformidad.
Por ello, no se podía aducir algún defecto en las demandas acumuladas después de la fase de admisión, como motivo válido para abstenerse decidir los cargos con el argumento de que se trata de un numeral que no se relaciona con el asunto de fondo y es aparente o formal. 5 El fallo fue notificado a las partes el 7 de septiembre de 2023, se encuentra debidamente ejecutoriado y el expediente fue archivado el 25 de septiembre de 2023.
No. Interno: 9813 Solicitante: Cristina María Lemos Laverde Convocado: Luis Miguel López Aristizabal 5 Aristizábal, con fundamento en que la parte actora no logró acreditar que el congresista incurrió en las causales de incompatibilidad previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 180 constitucional, ello, en vista que, no se demostró que en su condición de gerente y representante legal de la sociedad denominada Grupo de Comercializadores por Colombia GDC S.A.S., hubiera intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas. 12.
Tal como se planteó en la ponencia del 19 de marzo, al contrastar los supuestos fácticos y jurídicos del proceso 2022-06270 con los del proceso 2022-05833, reseñados ut supra, se advierte que entre uno y otro existe: i) identidad de partes, en el extremo pasivo de la litis. Si bien los demandantes son distintos, en ambos procesos, los ciudadanos en este tipo de acciones públicas tienen la misma calidad activa, mientras que el sujeto pasivo es el representante a la Cámara Luis Miguel López Aristizábal; ii) identidad de objeto, pues los hechos en los que se fundan uno y otro medio de control son los mismos, esto es, ambos pretenden que se declare la pérdida de investidura por fungir como representante legal de la sociedad comercial denominada Grupo Comercializadora de Colombia GDC S.A.S., cuando al tiempo se tenía la calidad de Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia, y, finalmente, iii) identidad de causa, en tanto se pretende que se declare la pérdida de investidura del congresista López Aristizábal, con fundamento en las mismas causales de incompatibilidad previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 180 de la Constitución Política. 13.
Si bien en el auto del 28 de julio de 2023, proferido por la Sala Especial de Decisión No. 1 de Pérdida de Investidura, se declaró el agotamiento de la jurisdicción, en este momento procesal se configura la cosa juzgada, pues se profirió fallo de segunda instancia el 8 de agosto de 2023, que se encuentra debidamente ejecutoriado y en firme. 14.
Porque en cuanto a las causales de incompatibilidad invocadas en el proceso 2022-05833 (acumulado 2023-01160), previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 180 de la Carta Política, el examen sobre la identidad de causa que se debe realizar para determinar la procedencia de declarar la existencia de cosa juzgada, no solo permite sino que impone el deber de analizar la argumentación ofrecida, y de no existir argumentación que las sustente, No. Interno: 9813 Solicitante: Cristina María Lemos Laverde Convocado: Luis Miguel López Aristizabal 6 concluir que el cargo es aparente, por lo que, no es cierto que, en todos los casos, sin excepción, siempre será necesario agotar todo el trámite procesal porque únicamente en la sentencia es posible desestimar una causal aunque no tenga sustento o el ofrecido no sea coherente y pertinente, solo por el hecho de no haberse advertido esa deficiencia al momento de la admisión de la solicitud.
Lo mismo se predica respecto de las causales consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 282 de la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso). 15. Además de todo lo anterior, no acompaño la decisión porque el proveído sub examine, también pasó por alto que la Sala Plena de la Corporación, en el Auto del 13 de febrero de 20246, proferido dentro del radicado 1100103150002022-06769-01, con ponencia del consejero Milton Chaves, en un caso similar en el que se había presentado la figura del agotamiento de la jurisdicción, pero luego se configuró la cosa juzgada, se adopto la decisión por declarar esta última7, por lo que, no era procedente desconocer dicha decisión, sin explicar y justificar al menos las razones que permiten recoger la postura allí sentada, con la firma de la mayoría de los consejeros que ahora sin precisar las razones se apartaron de esta postura.
En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 6 Índice 12 Samai radicado 11001031500020220676901 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación contra el auto del 15 de febrero de 2023 proferido por la Sala Especial de Decisión No. 20 de Pérdida de Investidura, que declaró el agotamiento de la jurisdicción y dio por terminado el proceso, mediante el auto del 13 de febrero de 2024 resolvió modificar el auto recurrido y en su lugar declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de la causal de inhabilidad e incompatibilidad invocada por el demandante, y en consecuencia estarse a la resuelto en la sentencia del 18 de enero de 2023 proferida por la Sala 7 Especial de Decisión, expediente nro. 2022-03485-00 (PI) MP.
Oswaldo López Giraldo.