Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Demandado: DIAN Temas: Renta 2010.

Deducción por inversión en activos fijos reales productivos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412016000128 de fecha 22 de diciembre de 2016 y de la Resolución nro. 000245 del 12 de enero de 2018 emanadas de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, de conformidad con las razones de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento DECLÁRASE la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2010, presentada por la COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SERDAN S.A. […]» ANTECEDENTES El 14 de abril de 2011, Serdan SA1 presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en la que registró una deducción por inversiones en activos fijos de $911.455.000 y el total saldo a favor en $5.392.293.0002, corregida el 20 de abril de 2011, para calcular una pérdida del ejercicio por $173.945.0003, y el 5 de julio de 2016, para liquidar el total saldo a favor en $5.384.141.0004.

Previo requerimiento especial y respuesta, el 22 de diciembre de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la Liquidación Oficial de Revisión 3124120160001285, en la que determinó la deducción por inversiones en activos fijos en $12.924.000, impuso sanción por inexactitud de $474.757.000 y fijó el total saldo a favor de $4.612.661.000. 1 En desarrollo del objeto social de la sociedad podrá adquirir, arrendar, administrar, grabar, prestar, enajenar bienes muebles e inmuebles, darlos en administración o tomarlos en arriendo. […] 5.

Invertir en bienes muebles e inmuebles, efectuar su negociación, venta, permuta, gravámenes, etc., pudiendo respecto de los inmuebles, promover o ejecutar todos los negocios relacionados con la finca raíz. 2 Fl. 14 ca. 3 Fl. 16 ca. 4 Fl. 868 ca. Mantuvo el rubro de deducción por inversiones en activos fijos reales productivos en $911.455.000. 5 Fls. 924-940 ca.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, decidido por la Resolución 000245 del 12 de enero de 2018, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de modificar el acto recurrido, para aplicar favorabilidad a la sanción por inexactitud ($296.723.000) y fijar el total saldo a favor en $4.790.695.000.

DEMANDA La actora, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones6: «1) Que se declare la nulidad de Resolución No. 000245 del 12 de enero de 2018, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dian, notificada de manera personal el día 29 de enero de 2018 y mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000128 de 2016. 2) Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000128 del 22 de diciembre de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes practicada frente al impuesto de renta del año gravable 2010. 3) Que como consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 con No. Automático 91000109350861 y formulario No. 1101601217995 del 14 de abril de 2011».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29 y 95 de la Constitución Política • Artículos 158-3 y 647 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis: Los activos fijos reales productivos, objeto de deducción, cumplen los requisitos normativos para tal fin, pues son bienes tangibles, forman parte del patrimonio de la sociedad y participan en la actividad productora de renta, sin que la ley, el reglamento o la jurisprudencia exijan que la generación de renta y la depreciación deban causarse en el año en que se adquiere el activo.

Además, se equivoca la DIAN al exigir que los bienes empiecen a depreciarse en el año en que se adquirieron (2010), pues la norma solo establece que estos sean susceptibles de depreciación. El objeto social de la empresa demuestra que los bienes adquiridos (ubicados en los edificios Varese y Firenze en la ciudad de Bogotá), para ser arrendados son necesarios y tienen relación directa y permanente con la actividad productora de renta, lo que les otorga la condición de activos fijos reales productivos.

En el proceso se aportaron pruebas - contratos de arrendamiento, auxiliar contable de ingresos por arrendamiento, certificado de tradición y libertad y certificado del contador público-, que demuestran el uso dado a los bienes discutidos y la participación en la generación de renta de la sociedad. 6 Fls. 2-3 del c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La sanción por inexactitud debe levantarse, porque las operaciones económicas fueron reales y no se declararon datos falsos, equivocados o incompletos.

En todo caso, existe una diferencia de criterios al evidenciarse una interpretación razonable de la norma por parte de la sociedad, quien actuó con la convicción de aplicarla correctamente. OPOSICIÓN La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Conforme a la finalidad del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, la deducción por inversión en activos fijos reales productivos solo procede cuando se produce renta asociada y los bienes empiezan a depreciarse, lo que implica que, como los activos adquiridos no generaron ingresos en el periodo discutido, ni fueron objeto de depreciación, su deducción era improcedente.

Por tratarse de una norma que configura un beneficio tributario, su aplicación es taxativa y no hay lugar a interpretaciones análogas o extensivas. La sanción por inexactitud está ajustada a derecho, porque se configuró el hecho sancionable y no se aprecia diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial del 31 de julio de 20197, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado y el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Posteriormente, mediante providencia del 9 de julio de 2021, se incorporaron las pruebas aportadas en la demanda y la contestación, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B declaró la nulidad de los actos demandados y no condenó en costas, con base en lo siguiente: No le asiste razón a la DIAN al rechazar la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos, puesto que la sociedad cumplió los presupuestos para su procedencia. En efecto, el objeto social de la demandante evidencia que entre las actividades principales están la adquisición y arriendo de bienes inmuebles y que los cuestionados se compraron en el año 2010, periodo en el cual se solicitó la deducción. Aunque no se discute que los bienes no generaron renta en el año de su adquisición, la Administración no tuvo en consideración que respecto de uno de los bienes (ubicado en el Edificio Varese) se acreditó que estaba en adecuación para su posterior arrendamiento -que ocurrió el 30 de diciembre de 2010-, lo le dificultaba a la contribuyente demostrar producción de renta durante el periodo discutido.

Respecto del otro bien (ubicado en el Edificio Firenze) se demostró que se suscribió contrato de arrendamiento el 30 de diciembre de 2010, lo que evidencia su participación en la generación de renta 7 Fls. 120 a 127 cp. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la sociedad.

Por lo anterior, correspondía a la DIAN verificar si en periodos gravables subsiguientes el bien participó directamente en la actividad productora de renta. Así pues, no es de recibo que la DIAN rechazara la deducción bajo el argumento de que no se evidenciaron de pagos por concepto de arrendamiento en el año 2010 pues, como se observa en los contratos de arrendamiento, estos se ejecutarían y generarían obligaciones a partir del 1.º de enero de 2011.

La ausencia de depreciación en el año 2010 no es justificación para rechazar la deducción especial, pues lo que la norma exige es que los bienes adquiridos sean depreciables y, además, en el método de depreciación por línea recta, aplicable a los activos fijos reales productivos, el gasto se refleja a partir del año siguiente de la adquisición de los bienes.

En ese orden, la Administración debía verificar si en los años posteriores se realizó la respectiva depreciación. En consecuencia, al tratarse de bienes inmuebles (tangibles) con incidencia directa en la actividad productora de renta, que permanecen en el patrimonio de la contribuyente y se contabilizaron en el activo de la sociedad, debe reconocerse la deducción especial de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

RECURSO DE APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: El Tribunal desconoce que la incorporación de los bienes adquiridos en la actividad productora de renta debe ser inmediata, y se probó que en el periodo discutido los bienes no le generaron ingresos a la sociedad, razón por la cual, la deducción resultaba improcedente.

No es de recibo que el a quo pretenda acreditar con pruebas de años posteriores al fiscalizado que se cumplieron los requisitos para la deducción. Además, conforme al artículo 158-3 del ET, los bienes adquiridos (apartamentos) deben depreciarse -no ser depreciables- para que proceda la deducción. Se equivoca el Tribunal al afirmar que los bienes que se deprecian por el método de línea recta reflejan su demérito a partir del año siguiente de su adquisición, ya que la norma indica que la depreciación debe ser proporcional a cada uno de los años de vida útil que tenga el activo fijo.

Por último, según lo previsto en la norma y en la jurisprudencia, los bienes deben ser productivos de forma inmediata y depreciarse, requisitos que deben acreditarse en el periodo en el cual se pretenda la deducción y que, por tratarse de un beneficio tributario, debe interpretarse en sentido restrictivo, y no de forma amplia, como lo hizo el Tribunal.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demandante no se pronunció sobre el recurso interpuesto por la DIAN. El Ministerio Público guardó silencio. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, presentada por Compañía de Servicios y Administración SA - SERDAN SA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN -apelante única- se debe establecer si procede la deducción por inversión en activos fijos reales productivos que registró la demandante en su declaración, para lo cual se debe precisar si se cumplieron los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto.

La demandante sostiene que los bienes adquiridos cumplen los requisitos para obtener la deducción por inversión en activos fijos productivos, pues son activos fijos (tangibles), pasibles de depreciación, que ingresaron al patrimonio de la sociedad y tienen incidencia directa en la actividad productora de renta. En contraste, la DIAN señaló en la apelación que no se acreditaron los requisitos previstos en la norma y la jurisprudencia, porque los bienes adquiridos no generaron ingresos, ni fueron depreciados por la sociedad en el año en que se solicitó la deducción. Deducción por inversión en activos fijos reales productivos El artículo 158-3 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos -modificado por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009- establece que los contribuyentes podían deducir del impuesto sobre la renta, el 30 % de la inversión que realizaran para la adquisición de activos fijos reales productivos.

El Decreto 1766 de 2004 reglamentó el citado artículo 158-3 del ET, y en su artículo 2 definió los activos fijos reales productivos como bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio y participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente8, y que se deprecian o amortizan fiscalmente9.

A partir de tales elementos conceptuales, la Sala precisó10: «Activos fijos: son activos fijos los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Es decir, se excluyen los activos movibles11. Bienes reales - tangibles: Conforme con la definición del artículo 653 del Código Civil12, los bienes corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos.

En consecuencia, quedan excluidos los bienes intangibles13. 8 La Sala ha precisado que el elemento determinante de la prerrogativa fiscal consiste en que el activo fijo real se involucre directamente en el proceso productivo para generar ingresos, de tal manera que el mismo ostente la calidad de bien “productivo” (sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. 22356, CP.

Milton Chaves García) 9 En sentencia del 26 de abril del 2007, exp. 15153, esta Sección negó la nulidad de la expresión “y se deprecian o amortizan fiscalmente”, por no exceder la facultad reglamentaria. En fallo del 24 de mayo del 2007, exp. 14898, negó la nulidad de la expresión “bienes tangibles”. Y en sentencia del 5 de julio del 2007, exp. 15400, negó la nulidad de las expresiones “para formar parte del patrimonio” y “se deprecian o amortizan fiscalmente”, dada la inexistencia de cosa juzgada sobre la misma. 10 Sentencia del 19 de mayo de 2016, exp. 20501, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Lo anterior también fue puesto de presente por la Sala en las sentencias del 2 de agosto de 2017, exp. 20952, del 7 de marzo de 2018, exp. 20707, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 23 de noviembre de 2017, exp. 21184, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, entre otras. 12 El artículo 653 del Código Civil, señala que «Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas». 13 Sentencia del 24 de mayo de 2007, exp. 14898, CP. Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Productivos: Esta condición implica que “entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución. Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial”.

Adquiridos: Para la Sala la adquisición se refiere a la compra, adquisición o apropiamiento por operación de traslación de dominio, de los bienes tangibles incorporados al patrimonio del contribuyente e incorporados a la actividad productora de renta14». Se resalta. En cuanto a la oportunidad para solicitar la deducción, la Sección precisó que «[…] el artículo 3º del Decreto 1766 de 2004, en el marco de la ley reglamentada, precisaba que, la deducción se “deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien15”».

En el caso concreto se discute si la demandante podía solicitar la deducción por la inversión en activos fijos reales productivos por $899.161.000, por bienes inmuebles (ubicados en los edificios Varese y Firenze en la ciudad de Bogotá16), los cuales se adquirieron en el año gravable 2010, e ingresaron en ese año al patrimonio de la sociedad.

Las razones de la Administración para negar la deducción solicitada, y sobre las cuales insistió en la apelación, consistieron en que i) los bienes no generaron renta en el año 2010, descartando la incidencia en la actividad productora de renta y; ii) no fueron objeto de depreciación en el año discutido. Frente a la primera razón aducida por la Dian, se reitera que según lo dispuesto en el artículo 3. º del Decreto 1766 de 2004, en la inversión en activos fijos productivos -por adquisición de bienes-, la deducción «se deberá solicitar en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión», aspecto sobre el cual se acreditó que los bienes se adquirieron en el año 2010, año en el cual se debía solicitar la deducción discutida.

Respecto de la afirmación de la demandada relativa a que en el año 2010, los bienes no generaron renta, y por tanto, no se cumplían los requisitos para la deducción, esta Sección precisó que, «conforme al artículo 3 del Decreto 1766 de 2004 esta se debe declarar en el período en que se realizó efectivamente la inversión, es decir, en el año fiscal en que se llevó a cabo la adquisición del activo fijo, sin referirse a cuándo debía integrarse a la actividad generadora de renta del contribuyente, pues la ley no previó como requisito que el activo se utilice o genere renta en el mismo año de la inversión17».

Se resalta. Ahora bien, comoquiera que el objeto social de la demandante incluye «(…) los negocios relacionados con la finca raíz.», es evidente que la adquisición de bienes inmuebles para su posterior arrendamiento18, acredita el requisito de tener participación directa y permanente en la actividad productora de renta de la compañía. 14 Sentencia del 13 de septiembre de 2012, exp. 18473, CP.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 15 Sentencia del 29 de julio de 2021, exp. 24796, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 16 Según escrituras públicas 7987 del 21 de septiembre de 2010 y 1566 del 4 de marzo de 2010, respectivamente, otorgadas por la Notaría Cuarenta y Siete del Círculo de Bogotá D.C. 17 Sentencia del 10 de junio de 2021, exp. 24283, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Obran en el expediente contratos de arrendamientos celebrados el 30 de diciembre de 2010, y los auxiliares de contabilidad de los periodos fiscales siguientes. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sobre la segunda razón de la DIAN para rechazar la deducción, relacionada con que los bienes no fueron objeto de depreciación en el periodo gravable, se considera que la interpretación realizada por la Administración excede el objeto de la norma, en el entendido que lo que se exige es que los bienes sean susceptibles de depreciación o amortización, aspecto que atañe a la naturaleza de los activos fijos, y no al hecho de que en el periodo discutido se hayan depreciado.

Así las cosas, la ausencia de depreciación de los bienes discutidos en el año gravable 2010, no da lugar al rechazo de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos. En ese orden de ideas, no se advierte el desconocimiento de la ley y la jurisprudencia aplicable, pues está demostrado, conforme al precedente de la Sección, que los bienes adquiridos por la demandante cumplieron los requisitos para acceder a la deducción especial de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

En consecuencia, no prospera el recurso y se confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia. De acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso19, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta 19C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00336-01 (27577) Demandante: COMPAÑÍA DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN SA - SERDAN SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN