Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00641-01(1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Reconocimiento pensión gracia – Tiempos válidos para el reconocimiento SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones José Jairo Serna Giraldo presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) RDP 017074 del 25 de abril de 2017; y ii) RDP 027804 del 10 de julio de 2017, por medio de las cuales la UGPP le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. 1 En adelante UGPP. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se condenara a la UGPP al reconocimiento y al pago de la pensión gracia sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); y iii) se reconocieran los intereses comerciales y moratorios. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - José Jairo Serna Giraldo cumplió con los requisitos previstos en la Ley 37 de 1933, y en la Ley 114 de 1913, como son trabajar durante 20 años en colegios de secundaria, contar con 50 años de edad, tener buena conducta y «no pertenecer al grupo de maestros oficiales de primaria que habían sido excluidos de dicho beneficio por estar recibiendo en 1913 (diciembre 4) pensión o recompensa de la nación a causa de la guerra de los mil días». - El docente no percibe pensión o recompensa del tesoro, la mesada que recibe hace más de 20 años proviene del FOMAG, el cual fue creado por la Ley 91 de 1989 y cuya naturaleza es parafiscal y el artículo 15 ibidem hace posible su compatibilidad con la pensión gracia. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el artículo 13 de la Constitución Política; y las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 y 42 de 1933, y 91 de 1989. En cuanto al concepto de violación, se expuso lo siguiente3: -La UGPP, en contradicción del derecho fundamental de la igualdad, no aplicó las normas correspondientes al caso concreto y, en su lugar, optó por otras menos favorables para el trabajador, tal como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia T-571 de 2002. - La pensión gracia es una prestación de carácter especial que fue concebida a favor de los docentes de primaria de orden regional o local, luego fue ampliado el beneficio a los empleados y profesores de las escuelas normales, después fue posible su otorgamiento a docentes que hubieran completado los años de servicio en planteles educativos de secundaria, sin que fuera relevante identificar si aquellos 3 SAMAI del tribunal, Índice 14, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL(.PDF) NroActua 14, folios 4 al 42. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo eran de orden nacional o territorial o si recibían una pensión ordinaria que estuviera a cargo total o parcial de la Nación. - La Ley 37 de 1933 no es una extensión de la Ley 114 de 1913, sino que dicha norma amplió la pensión a los educadores de secundaria y previó como único requisito para acceder a la pensión gracia, completar 20 años de servicio «sin distinguir si estos servicios se prestaron en colegios de secundaria sin distinguir si estos servicios se presentaron en colegios nacionales, departamentales, municipales o distritales, y donde la ley no distingue, no lo puede hacer el intérprete». 1.2.

Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: - No es procedente realizar el reconocimiento de la prestación solicitada por José Jairo Serna Giraldo, por cuanto no acreditó los requisitos previstos en las leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 91 de 1989 y no cumplió con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, como lo son la edad, el tiempo de servicio y la vinculación antes del 29 de diciembre de 1989. - Entre el 15 de febrero de 1967 y el 30 de agosto de 2003, prestó sus servicios con nombramiento del orden nacional, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento y pago de la prestación reclamada.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; ii) cobro de lo no debido; iii) buena fe; iv) prescripción v) la genérica e innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida 17 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda al considerar que José Jairo Serna Giraldo no cumplió con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que no acreditó la prestación de sus servicios como docente en establecimientos educativos de orden territorial o nacionalizado durante 20 años.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y 4 SAMAI del tribunal, Índice 14, 2_002CONTESTACIONUGPP(.PDF) NroActua 14. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente5: - En virtud del formato único para la expedición de certificado de historia laboral fue constatado que el demandante laboró como docente en propiedad, de carácter nacional, en la Institución Educativa Nacional Francisco José de Caldas de Santa Rosa de Cabal, desde el 18 de mayo de 1967 hasta el 30 de septiembre de 2003, además los actos administrativos 103 de 1967 y 47 y 60 de 1970 dieron cuenta que su posesión fue con ocasión de la designación del Ministerio de Educación Nacional. - No resulta admisible la aplicación del principio de favorabilidad laboral con el fin de excluir al demandante del cumplimiento del requisito de haberse vinculado a una plaza nacionalizada o territorial, por cuanto no existe duda en relación con esa exigencia, en el sentido de que proviene de un mandato legal. 1.4.

El recurso de apelación José Jairo Serna Giraldo interpuso recurso de apelación6 en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: - El a quo desconoció la normativa constitucional y el criterio jurisprudencial, al validar solo algunas disposiciones legales y omitir el principio de favorabilidad laboral. - La pensión gracia de los docentes nacionales está respaldada en la Ley 37 de 1933, según la cual el único requisito para acceder a dicha prestación es «haber completado los años de servicio en un colegio de educación secundaria (…) esta ley no distingue si el colegio es nacional, departamental o municipal, tampoco distingue la fuente u origen de nombramiento». - Los docentes están facultados para recibir más de una asignación que provenga del erario, así tengan origen en igual ente público, por su parte la pensión gracia puede adjudicarse a docentes de primaria independientemente de que su vinculación sea nacional, departamental, municipal o distrital, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913.

Si bien en la Ley 116 de 1928 se estableció que las instituciones de secundaria normalistas eran nacionales, lo cierto es que esa ley también permite que esos tiempos sean contados para acceder al reconocimiento de la prestación. Los docentes nacionales de secundaria no normalista también se encuentran avalados para acceder a ella, como sucede en el caso de todos los maestros vinculados antes de 1981. 5 SAMAI del tribunal, Índice 15, 27_027SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.PDF) NroActua 15. 6 SAMAI del tribunal, Índice 19, 29_029RECURSOAPELACIONDEMANDANTE(.PDF) NroActua 19. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo - Todos los docenes del país vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia, en razón a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad. 1.5.2. La UGPP7 ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada, al no encontrarse acreditados los requisitos requeridos por el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión gracia. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta etapa8. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 2.1.1. Solicitud de unificación de la jurisprudencia Con escrito del 7 de abril de 2022 la UGPP9 solicitó que a través de una sentencia de unificación jurisprudencial se defina «que debe entenderse como ‹plaza docente› su definición, requisitos y lineamientos que permitan dilucidar cuales son las condiciones que debe reunir ‹la plaza› a la que se refiere la sentencia de unificación SUJ-11-S2 de 21-06-2018, para ser considerado como nacional, nacionalizada o territorial».

(sic) Al respecto, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en auto del 29 de junio de 202310, se pronunció en relación con una solicitud de unificación que guarda identidad con la que se presentó en este caso, para lo cual se abstuvo de avocar el asunto con base en las siguientes consideraciones: i) Lo expuesto por la UGPP en la solicitud de unificar o sentar jurisprudencia, está dirigido a controvertir las reglas definidas en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018, lo que difiere del objetivo previsto por el legislador en el artículo 271 del CPACA; 7 Samai, índice 11, 10_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 11. 8 Según el informe secretarial del 17 7de junio de 2022 visto en ALDESPACHOPARASENTENCIA_12882022(.docx) NroActua 12, índice 12 de Samai. 9 Samai, índice 5, 6_MemorialWeb_Petición(.pdf) NroActua 5. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 15001-23-33- 000-2019- 00099-01 (5605-2019) 6 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo ii) El incremento de la litigiosidad en relación con la pensión gracia, que aduce el ente solicitante, no es atribuible a la mencionada sentencia de unificación, sino a que la UGPP continúa asumiendo una posición jurídica distinta de la expuesta por la Sección Segunda.

Lo anterior tampoco constituye un argumento suficiente para avocar conocimiento del asunto con fines de unificación, ya que en esa oportunidad la corporación determinó parámetros claros aplicables en la materia. iii) El análisis de la naturaleza de los recursos del sistema general de participaciones fue abordado en dos oportunidades por esta corporación mediante sentencias de unificación en las que se fijaron lineamientos orientadores para las autoridades administrativas y judiciales.

En efecto, la providencia del 21 de junio de 2018 realizó un estudio riguroso sobre dichos recursos, antes y después de la entrada en vigor de la Ley 60 de 1993. Igualmente, la sentencia de unificación del 11 de agosto de 202211 identificó las etapas del servicio educativo en Colombia, incluso la previa a la expedición de la Ley 60 de 1993, que es objeto de cuestionamiento por parte de la entidad demandada en su solicitud de unificación. En esta última decisión se precisó que el hecho de que el gobierno central hubiera asumido el pago de las acreencias de los docentes nacionalizados, no implicó que su vinculación mutara de plano a una de carácter nacional. iv) En la sentencia del 21 de junio de 2018 se sentaron reglas precisas en torno al concepto de la «plaza docente» que habilita el reconocimiento de la pensión gracia. En ese sentido, se dejó expreso que la naturaleza de la vinculación se puede acreditar con la copia de los actos administrativos de nombramiento o las certificaciones que demuestren que la plaza ocupada es de aquellas que permiten la sumatoria de tiempos para acceder a la prestación. Lo anterior, se acompasa con el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 202212, relacionadas con la conservación de la expectativa de obtener el reconocimiento de la pensión gracia luego de la entrada en vigor de la citada ley13, que se desprende del artículo 15 ibidem. v) El criterio adoptado por el Consejo de Estado para definir cuándo un docente tiene derecho a la pensión gracia, ha sido pacífico y constante.

Así se puede observar en 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de agosto de 2022, radicado 15001-23- 33-000-2016-0278-01 (3018-2017). 12 Ibidem. 13 «(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos». 7 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo las sentencias proferidas el 29 de agosto de 199714, 22 de enero de 201515, 21 de junio de 201816 y 11 de agosto de 202217, en las que se estableció que los docentes nacionales no tienen la posibilidad de acceder a esta prestación especial, e igualmente se han señalado los tiempos de servicio computables para ese efecto. vi) Los criterios que plantea para definir las controversias no constituyen premisas que puedan ser aplicadas en forma uniforme, debido a la evolución normativa del servicio educativo y a la competencia para expedir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Al respecto, la Sección Segunda en la providencia del 20 de octubre de 202218, puso de presente que existe la posibilidad de que el docente que ocupa una plaza territorial o nacionalizada haya terminado sujeto a un régimen salarial y prestacional del orden nacional como efecto de la nacionalización de la educación, sobre todo porque el actual esquema constitucional de competencias le asigna la fijación del régimen prestacional de los servidores públicos a autoridades del orden nacional y les impide a los entes territoriales crear prestaciones sociales para sus servidores.

En ese orden, como se mencionó en líneas anteriores, mediante auto proferido el 29 de junio de 2023, la Sección Segunda de esta Corporación decidió no avocar el conocimiento de un asunto en el que se solicitó proferir sentencia de unificación en relación con «la definición del término “plaza docente”, la prueba idónea para acreditar la calidad de docente territorial y los criterios para determinar esa condición en los empleos docentes», asimismo resolvió: «Las consideraciones aquí expuestas son aplicables a las solicitudes de unificación que se fundamenten en los mismos argumentos que fueron analizados en esta providencia. Por ende, al amparo de la presente decisión, dichos asuntos pueden continuar con su trámite, con el fin de llegar a su pronta resolución».

Así las cosas y comoquiera que en la decisión a la cual se ha hecho referencia en párrafos anteriores, la Sección Segunda ya analizó las razones que sustentan la solicitud de unificación presentada por la UGPP en el presente caso, como se concluyó en esa oportunidad, no se avocará el conocimiento del asunto por cuanto no se 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de agosto de 1997, radicado S-699.

C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de enero de 2015, radicado 25000-23-42- 000-2012-02017-01 (0775-2014). C.P. Alfonso Vargas Rincón (E). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014) SUJ-011CE-S2-2018. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de agosto de 2022, radicado 15001-23- 33-000-2016-00278-01 (3018-2017) SUJ-030CE-S2-2022. 18 Radicado 54001-23-33-000-2013-00344-01 (4053-2015). 8 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo encuentran acreditados los supuestos sustanciales para esos efectos, conforme con el artículo 27119 del CPACA. 2.2.

El problema jurídico 19 «ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de Unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo.

Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado».

(subrayado fuera de texto) 9 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la UGPP debe reconocer la pensión gracia solicitada por José Jairo Serna Giraldo, en aplicación del régimen prestacional previsto en la Ley 114 de 1913 y demás normas que la regulan? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo, (2) caso concreto, (3) costas, y (4) conclusión. 2.3.

Marco normativo La Ley 114 de 191320 creó la pensión gracia como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias. El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicios en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta.

En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación21 señaló que «el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación».

Posteriormente, las leyes 116 de 192822 y 37 de 193323, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública. Al respecto, en sentencia del 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, fijó algunos lineamientos relevantes sobre la pensión, así24: «El numeral 3º.

Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe ‹Que no ha recibido ni recibe 20 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 22 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 23 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de agosto de 1997, radicado No. S-699. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional›.

(En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.

Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales». Sin embargo, con el proceso de nacionalización de la educación que instituyó la Ley 43 de 197525 y en línea de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 198926, en la referida providencia de unificación se afirmó que la pensión gracia, debe reconocerse a los docentes nacionalizados, con el fin de «colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980».

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-489 de 200027 declaró la exequibilidad condicionada de la expresión «vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980», en el entendido que, comoquiera que constituyen derechos adquiridos que no podían ser desconocidos por el legislador, las situaciones jurídicas concretadas antes de la entrada en vigencia de la normativa demandada quedarían a salvo, es decir que tiene derecho a que se le reconozca la pensión gracia aquel docente que haya tenido una vinculación en una plaza nacionalizada o territorial antes del 31 de diciembre de 1980 y que cumpla con las exigencias de la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollaron, sin importar el momento en que logre colmar los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Puntualmente, en cuanto a las vinculaciones nacionales y la imposibilidad de computar los tiempos laborados en tal virtud para la pensión gracia, es pertinente mencionar que la jurisprudencia de la Sala28 ha explicado lo siguiente: «Sobre los tiempos nacionales. (…) La ley 114 de 1913 que creo (sic) la pensión de los docentes, estableció una serie de requisitos para acceder a la misma, entre los cuales dispuso en el numeral 3º del artículo 4º, que el docente debe demostrar que ni recibe ni ha recibido pensión o recompensa nacional. 25 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». 26 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 27 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C489 del 4 de mayo de 2000.- 28 Sentencia del 17 de noviembre de 2016, exp. 2114-2016, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: (…) 3.

Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento.” (Resalta la Sala) El artículo 1º de la Ley 91 de 198929 clasificó a los docentes para efectos de las prestaciones económicas, como territoriales, nacionales y nacionalizados.

Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» […] Queda claro entonces, que no se ha establecido como requisito para acceder a la pensión gracia, que el docente deba estar vinculado el día 31 de diciembre de 1980, es decir, solo es necesario que haya prestado sus servicios como docente antes del año 1981 en instituciones territoriales o nacionalizadas, sin que se puedan computar tiempos de servicio de carácter nacional, pues la finalidad principal de la pensión gracia, es reconocer a aquellos docentes un beneficio económico para equilibrar los ingresos percibidos entre éstos y los docentes nacionales, ante el déficit fiscal en que se encontraban los entes territoriales para cubrir el pago por la prestación de los servicios al magisterio.» (negrillas fuera de texto original).

Aunado a lo anterior, para determinar la plaza docente que permite obtener el beneficio pensional en comento, en este punto, se recuerdan las reglas que fijó esta Corporación en sentencia de unificación del 21 de junio de 201830, así: «(i) los recursos del antiguo situado fiscal, regulados tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, que transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales para atender al sostenimiento de los fondos educativos regionales, una vez ingresaban a los presupuestos locales, le pertenecían de forma exclusiva a los entes territoriales;

(ii) la calidad de docente territorial o nacionalizado es otorgada por la ley, y no se pierde, o cambia a nacional, cuando en el acto de vinculación del docente haya intervenido el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo fondo educativo regional o haya certificado la disponibilidad presupuestal o la vacancia definitiva del cargo; 29 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 30 Radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 12 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo (iii) en consecuencia, lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la aludida prestación, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas de la respectiva localidad, o de las - situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los endógenas exógenas fondos educativos regionales, y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones; y (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial».

En la misma línea, esta Sección en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 202231, explicó lo siguiente: «[…] la línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha encaminado a afirmar que la condición para el reconocimiento de la pensión gracia «es que la vinculación del docente territorial sea anterior al 31 de diciembre de 1980, contando tiempos posteriores siempre y cuando se demuestren como nacionalizados o territoriales».32 […] conforme a lo indicado en la Sentencia C-506 de 2006, en consonancia con los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, se concluye que esta disposición buscó proteger las reivindicaciones laborales alcanzadas por los educadores hasta ese momento, dentro de las que se encontraba la pensión gracia de jubilación; por ende, el único límite temporal que se impuso consistió en que los docentes territoriales y nacionalizados demostraran haber ingresado al magisterio con antelación al 31 de diciembre de 1980, pues a ellos se les debería seguir respetando el régimen pensional que los cobijaba, en otras palabras, se protegieron tanto los derechos adquiridos como las expectativas de completar los requisitos para obtener el derecho pensional, pues las normas seguirían proyectando sus efectos en el tiempo para los servidores vinculados en la forma indicada. […] v) La Sentencia C-506 de 2006, antes estudiada, aclara el entendimiento frente al límite temporal fijado por la Ley 91 de 1989, el cual consiste en garantizar el acceso a la pensión gracia de aquellos docentes que se vieron inmersos en el proceso de 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 32 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicado: 11001- 03-15-000-2019-02219-01 (AC). 13 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo nacionalización de la educación, es decir, ingresaron con antelación al 31 de diciembre de 1980 y, por lo tanto, no podían ver truncada la posibilidad de completar los requisitos previstos para obtener dicho beneficio por tratarse de una conquista laboral respecto de la cual tenían aspiraciones legítimas. vi) Mediante la Sentencia SU-014 de 2020, la Corte Constitucional explicó que el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».

A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». En suma, para acceder a la pensión gracia, los docentes deben acreditar: (i) una experiencia docente antes del 31 de diciembre de 1980 en una institución educativa territorial o nacionalizada, (ii) completar 20 años de servicios en una plaza territorial o nacionalizada y (iii) tener buena conducta durante su desempeño como docente.

No se puede exigir haber completado los requisitos ni encontrarse vinculado en la fecha señalada, teniendo en cuenta que pueden ser computados los tiempos laborados con posterioridad; y no se requiere que el tiempo de servicio sea continuo. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - José Jairo Serna Giraldo nació el 4 de mayo de 194733. - Mediante actas de posesión 00103 del 18 de mayo de 196734, 47 del 27 de julio de 197035, 48 del 31 de julio de 197036, 042 del 28 de julio de 197137, 060 del 4 de 33 SAMAI del tribunal, Índice 14, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL(.PDF) NroActua 14, folio 71. 34 SAMAI del tribunal, Índice 14, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL(.PDF) NroActua 14, folio 74. 35 SAMAI del tribunal, Índice 14, 22_022RESPUESTASECRETARIAEDUCACIONDEPTAL(.PDF) NroActua 14, folio 5. 36SAMAI del tribunal, Índice 14, 22_022RESPUESTASECRETARIAEDUCACIONDEPTAL(.PDF) NroActua 14, folio 6. 37 SAMAI del tribunal, Índice 14, 22_022RESPUESTASECRETARIAEDUCACIONDEPTAL(.PDF) NroActua 14, folio 7. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo julio de 197238 y 032 del 21 de abril de 197539, el alcalde municipal de Santa Rosa de Cabal tomó posesión a José Jairo Serna Giraldo en el cargo de docente del Colegio Nacional Francisco José de Caldas, designado por el Ministerio de Educación Nacional, así: Acta de posesión Cargo Designado 00103 del 18 de mayo de 1967 Profesor de enseñanza secundaria I-12 Por el Ministerio de Educación Nacional con la Resolución 949 del 27 de abril de 1967. 47 del 27 de julio de 1970 Profesor externo de caligrafía Por el Ministerio de Educación Nacional con la Resolución 2362 del 15 de junio de 1970. 48 del 31 de julio de 1970 Profesor de artes industriales Por el jefe sección registro control con la Resolución 2957 del 16 de julio de 1970. 042 del 28 de julio de 1971 Profesor externo de artes Por el Ministerio de Educación Nacional con la Resolución 3244 del 9 de julio de 1971. 060 del 4 de julio de 1972 Profesor externo Por el Ministerio de Educación Nacional con la Resolución 2934 del 16 de junio de 1972. 032 del 21 de abril de 1975 Profesor horas extras de vocacionales Por el Ministerio de Educación Nacional con la Resolución 1865 del 17 de abril de 1975. - Conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido el 15 de diciembre de 201840 por el director administrativo de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, se observa que el demandante trabajó por más de 20 años, en calidad de docente, desde el 15 de febrero de 1967, con vinculación de orden «nacional», hasta el 30 de septiembre de 2003, como se advierte a continuación: Cargo Periodo Acto administrativo Novedad Desde Hasta Docente del plantel educativo Francisco José de Caldas de Santa Rosa de Cabal Re. 949 del 27 de abril de 1967 Nombramiento 18/05/1967 08/02/1996 Docente del plantel educativo Francisco José de Caldas de Santa Rosa de Cabal Decreto 153 del 9 de febrero de 1996 Incorporación 09/02/1996 29/09/2003 38 SAMAI del tribunal, Índice 14, 22_022RESPUESTASECRETARIAEDUCACIONDEPTAL(.PDF) NroActua 14, folio 8. 39 SAMAI del tribunal, Índice 14, 22_022RESPUESTASECRETARIAEDUCACIONDEPTAL(.PDF) NroActua 14, folio 9. 40 SAMAI del tribunal, Índice 14, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL(.PDF) NroActua 14, folio 75. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo Docente del plantel educativo Francisco José de Caldas de Santa Rosa de Cabal 22 de septiembre de 2003 Retiro 30/09/2003 - A través del Decreto 00698 de 22 de septiembre de 200341, la gobernadora del departamento de Risaralda le aceptó a José Jairo Serna Giraldo la renuncia al cargo de docente de la Institución Educativa Francisco José de Caldas del municipio de Santa Rosa de Cabal. - El 6 de julio de 2021 el director administrativo y financiero del departamento de Risaralda expidió el Formato Único para la expedición de certificado de salarios en el cual dio cuenta que el docente prestó sus servicios en la Institución Educativa Francisco José de Caldas en Santa Rosa de Cabal (Risaralda) en propiedad y con vinculación nacional desde el 18 de mayo de 1967 hasta el 30 de septiembre de 200342. - Mediante la Resolución 017074 del 25 de abril de 2017 la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, por cuanto José Jairo Serna Giraldo no logró acreditar 20 años de servicio como docente oficial de carácter departamental, municipal o nacionalizado.

Decisión que fue confirmada con la resolución RDP 027804 del 10 de julio de 201743. 2.4.2. Análisis sustancial De la valoración probatoria, la Sala encuentra acreditado que el demandante nació el 4 de mayo de 1947 y que desde el 18 de mayo de 1967 laboró como docente del Colegio Nacional Francisco José de Caldas, por más de 20 años; no obstante, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda al encontrar que su vinculación fue de carácter nacional, con fundamento en los certificados expedidos por el Fomag y las actas de posesión. Sin embargo, el recurrente consideró que se debió reconocer la pensión gracia reclamada, toda vez que para ello no resulta necesario estudiar el tipo de vinculación que haya ejercido el docente, en concordancia con la Ley 37 de 1933 que previó como único requisito «haber completado los años de servicio en un colegio de educación secundaria (…) esta ley no distingue si el colegio es nacional, departamental o municipal, tampoco distingue la fuente u origen de nombramiento». 41 SAMAI del tribunal, Índice 14, 22_022RESPUESTASECRETARIAEDUCACIONDEPTAL(.PDF) NroActua 14, folio 10. 42 SAMAI del tribunal, Índice 14, 20_020RESPUESTADEPARTAMENTORISARALDA(.PDF) NroActua 14. 43 SAMAI del tribunal, Índice 14, 1_001EXPEDIENTEDIGITAL(.PDF) NroActua 14, folio 75. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo Ciertamente, en el escrito de apelación la parte demandante señaló que todos los docentes del país vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia, en razón a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, argumento frente al cual esta Sala no encuentra asidero, toda vez la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, «la condición para el reconocimiento de la pensión gracia es que la vinculación del docente territorial sea anterior al 31 de diciembre de 1980, contando tiempos posteriores siempre y cuando se demuestren como nacionalizados o territoriales»44 puesto que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, las autoridades administrativas y judiciales deberán declarar «el derecho a la pensión gracia del docente que haya tenido una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 y que cumpla con las exigencias de la Ley 114 de 1913 y demás normas que la desarrollaron, sin importar el momento en que logre acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicio, es decir, que lo haga antes o después del 29 de diciembre de 1989».

En este punto es importante resaltar que esta vinculación nacional no es controvertida por el accionante, incluso la aceptó e insistió que debía ser computada. Así las cosas, la controversia gira en torno a los tiempos que resultan válidos para el reconocimiento de la pensión gracia. Al respecto, la Sala encuentra que la pensión gracia, en el entendido de la Ley 114 de 1913, fue concebida como una prerrogativa gratuita en favor de los docentes nacionalizados con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980, y quienes fueran vinculados con posterioridad a esta fecha, no les fue atribuida la posibilidad de acceder a dicho reconocimiento prestacional, sino exclusivamente a la establecida en el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir la pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, que se otorga por igual tanto a docentes nacionales como nacionalizados.

Lo anterior encuentra fundamento en la filosofía material de su creación que correspondió a la desigualdad salarial que tenían los maestros territoriales respecto de los nacionales, desequilibrio que no se presentaba en aquellos maestros que eran remunerados por la nación. En consecuencia, resulta necesario determinar el tipo de vinculación del demandante con el fin de identificar si el tiempo de servicio prestado corresponde al requerido por la normativa.

Al respecto, la Sala encuentra que José Jairo Serna Giraldo se desempeñó como docente nacional nombrado en propiedad en la Institución Educativa Francisco José de Caldas de Santa Rosa de Cabal, sin que se evidencie más de una modificación 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). 17 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo respecto al ingreso en su historia laboral, tal como se desprende del Formato Único y de los documentos de posesión allegados al expediente.

En efecto, de su lectura se concluye que su nombramiento fue a causa de una designación del Ministerio de Educación, de manera que el tiempo trabajado en virtud de ese nombramiento no puede tenerse en cuenta para el cómputo de los 20 años de servicio que la ley exige. Ahora, en relación con lo manifestado por el recurrente en cuanto a la posibilidad de que los docentes de secundaria de planteles normalistas también fueran beneficiarios de la pensión gracia, la Sala advierte que según el acervo probatorio el docente no trabajó en alguna institución educativa con esa característica.

Así las cosas, de acuerdo con la clasificación prevista en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y según las pruebas aportadas al plenario, la Sala concluye que José Jairo Serna Giraldo se vinculó como docente por nombramiento del gobierno nacional, lo cual impide el reconocimiento de la prestación, dado el carácter excepcional con que fue instituida la pensión gracia, pues es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos y en particular que el interesado haya prestado los servicios en planteles departamentales o municipales durante mínimo 20 años; supuestos fácticos que a todas luces no se cumplen en el sub lite.

Adicionalmente, como se explicó en la sentencia SUJ-030-CE-S2-2021, de acuerdo con el recuento histórico, durante la primera etapa de la educación en Colombia, por regla general, la educación oficial secundaria estuvo a cargo de la nación45. Lo anterior refuerza la conclusión de que la vinculación de la demandante fue del orden nacional, toda vez que, fue nombrado como educador del nivel de secundaria.

En este sentido, para la Sala resulta evidente que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados motivo por el cual, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 45 De acuerdo con lo previsto en la Ley 39 de 1903. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma46.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que José Jairo Serna Giraldo no tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia por no acreditar el requisito de haber ejercido como docente territorial o nacionalizada durante 20 años o más. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. No avocar el conocimiento del proceso de la referencia para dictar sentencia de unificación jurisprudencial, por las razones expuestas. 46 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00641-01 (1288-2022) Demandante: José Jairo Serna Giraldo Segundo. Confirmar la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda incoada por José Jairo Serna Giraldo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.