Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD. Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Demandante: Raúl Eduardo Abella Ramírez Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil Vinculada: Contraloría General de Santander Coadyuvantes Demandada: Temas: Concurso de méritos.
Presunción de legalidad del acto administrativo y sus vicios invalidantes. La competencia como presupuesto de validez. Competencia exclusiva y excluyente de la CNSC para la elaboración de los reglamentos de las convocatorias a concurso de méritos de carrera administrativa. NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el señor Raúl Eduardo Abella Ramírez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y como vinculada la Contraloría General de Santander, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de los Acuerdos 458 del 2 de octubre de 2013 «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la contraloría general de Santander – Convocatoria 1 Folio 16 del cuaderno físico principal.
Adriana Acelas Delgado, Mónica Gysel Annicchiarico Contres, Jaime Andrés Báez Pimiento, Bibian Yalile Camacho Pinzón, Luis Jaime Fuentes Guerrero, Jairo Edwin Garzón Telle, Jorge Augusto González Rincón, Javier Steve Maluendas García, Luz Dary Mancilla León, Nancy Maritz Mateus Mateus, Carlos Alberto Mendoza Saab, Luz Marina Muñoz Cuellar, Wilson Orlando Rincón Pacheco, Cindy Lorena Tolosa López y Christian Leopoldo Torres Bayona.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 218 de 2013» y 496 del 25 de octubre de la misma anualidad, que modificó el primer acto.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera Que en ejercicio de las facultades que le otorgó la Ordenanza 123 de 2013, el contralor general de Santander expidió las Resoluciones 813 y 814 del mismo año, mediante las cuales estableció la nueva estructura orgánica y modificó el manual de funciones y competencias laborales de esa Contraloría. Que la mencionada ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 68001-23-33-000-2013-00993-02, al considerar que se habían vulnerado los artículos 268, 272 y 300 (numerales 7.° y 9.°) de la Constitución Política.
Que los acuerdos demandados se fundamentaron en las mencionadas resoluciones, pues con base en estas se acogió la OPEC de la convocatoria 281 de 2013. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que los actos acusados vulneraron los artículos 4.°; 6.°; 29; 300 numerales 7.° y 9.°; 305 numeral 7.° de la Constitución Política. Que, sin bien los acuerdos demandados corresponden a una facultad exclusiva de la CNSC, aquellos tuvieron como fundamento unos actos administrativos que se expidieron sin competencia del contralor general de Santander, pues la Ordenanza 123 de 2013 que es la base de la OPEC transgredió lo regulado en el artículo 300 numerales 7.° y 9.° superior en cuanto a la competencia de las Asambleas Departamentales así como lo establecido en el artículo 305 numeral 7.° ibidem, respecto de las atribuciones para la creación de empleos públicos del orden departamental.
Que fue en ejercicio de las facultades previstas en la Ordenanza 123 de 2013, que el contralor general de Santander expidió las Resoluciones 813 y 814 del mismo año, obrando sin competencia por no tener ese atributo que constitucionalmente corresponde a la Asamblea Departamental y que no podía ser trasladado a servidor diferente del gobernador.
Que la mentada ordenanza ya fue anulada por el Consejo de Estado por contravenir las disposiciones constitucionales ya señaladas, en la medida en que autorizó al contralor para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones y competencias laborales, el manual de operaciones y procedimientos, las cargas Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 laborales, la escala salarial, la supresión de un cargo de conductor y en su lugar, la creación de un profesional universitario, pues dicha facultad es única y exclusivamente de la Asamblea Departamental.
Que se advierte una expedición irregular, ya que los actos de convocatoria se expidieron porque la Contraloría General de Santander directamente materializó las bases de la OPEC (Resoluciones 813 y 814 de 2013) con ocasión de las facultades otorgadas al contralor. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Contraloría General de Santander2. Se opuso a las pretensiones expresando que, de acuerdo a lo regulado por la Constitución y la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la competente para adelantar los concursos de méritos para acceder a los empleos de carrera administrativa de las contralorías territoriales, hasta tanto se expida el régimen especial que prevén los artículos 268 (numeral 10) y 272 superiores, por lo que los actos enjuiciados fueron expedidos sin ninguna causal de nulidad que los afecte.
Que la convocatoria 281 soportada en los Acuerdos 458 y 496 de 2013, goza de presunción de legalidad y se desarrolló por la entidad competente de acuerdo a las normas que regulan el acceso a la carrera administrativa, por tal motivo, deben prevalecer los derechos de quienes superaron el concurso, dado que a la fecha ya se encuentran consolidadas varias situaciones jurídicas respecto de quienes superaron el certamen y ejercen en propiedad los empleos.
Comisión Nacional del Servicio Civil3. Expuso que, si bien el Tribunal de Santander en sentencia del 16 de junio 2014 declaró la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013, ello no da lugar a la declaratoria automática de los Acuerdos de 458 y 496 de esta última anualidad, pues debe realizarse un juicio de legalidad en relación con aquellos.
Que, expidió los actos enjuiciados para adelantar el concurso de méritos en virtud de las normas constitucionales y legales que le otorgan dicha facultad, sin que el ejercicio de sus funciones pueda ser condicionado a la competencia atribuida a las Asambleas o Contralorías Departamentales, máxime cuando la estructuración de las plantas de personal y el manual de funciones no son de su injerencia. Que conforme a la OPEC consolidada y remitida por parte de la Contraloría General de Santander, se expidió la convocatoria 281 de 2013, de acuerdo a lo establecido en la Ley 909 de 2004, produciendo los correspondientes efectos jurídicos, proceso de selección que ya finalizó en la medida en que ya fueron adoptadas las 2 Folios 61 a 76, ídem. 3 Folios 79 a 81, ídem.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 correspondientes listas de elegibles, otorgando derechos particulares y concretos a terceros en virtud del principio del mérito. Formuló la excepción de inepta demanda, al considerar que el demandante se limitó a señalar las normas constitucionales y legales; sin embargo, no presenta argumentos jurídicos válidos con el fin de demostrar que los acuerdos enjuiciados son contrarios al ordenamiento jurídico.
TRÁMITE EN ÚNICA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 25 de septiembre de 2017. El 16 de abril de 2018 se negó la medida cautelar solicitada. En audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2019 se declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales y se fijó el litigio. El 26 de septiembre de 2019, se realizó la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Se suspendió el proceso por prejudicialidad el 3 de julio de 2020 y el 24 de mayo de 2024 se reanudó su trámite.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante4 reiteró los argumentos por los cuales considera que los actos demandados deben ser declarados nulos. Adicionalmente, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad o la de ilegalidad de las Resoluciones 813 y 814 de 2013, en las que se fundaron los actos aquí acusados. La Contraloría General de Santander5 y la Comisión Nacional del Servicio Civil6, insistieron en las razones expuestas en las contestaciones.
Los Coadyuvantes7 señalaron que la existencia de un vicio de la Ordenanza 123 de 2013, no genera de manera automática la nulidad de los actos que se fundamentaron en aquella, pues gozan de presunción de legalidad hasta tanto no sean declarados nulos o suspendidos por la jurisdicción. Que los acuerdos enjuiciados no desconocieron ninguna formalidad o procedimiento sustancial al momento de ser expedidos, por el contrario, la CNSC cumplió con cada uno de los procedimientos necesarios para su realización y publicación conforme lo exigido por la ley.
Que en caso de que la sentencia que se profiera sea anulatoria, se deben dejar a salvo los derechos adquiridos de los concursantes que aprobaron el certamen y 4 Folios 282 a 284, ídem. 5 Folios 290 a 294, ídem. 6 Folios 296 a 298, ídem. 7 Folios 304 a 317, ídem. Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fueron nombrados y posesionados en los cargos ofertados en la convocatoria 281 de 2013.
El Ministerio Público8, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado señaló que, la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013 afecta la legalidad de las Resoluciones 813 y 814 de 2013 -que en primera instancia fueron anuladas y se surte recurso de apelación ante esta Corporación-, pues el contralor carecía de competencia para adoptar tales decisiones, circunstancia que también tiene incidencia en los acuerdos 458 y 496 de 2013 demandados, en la medida en que las primeras sirvieron de insumo para adelantar la convocatoria de la entidad.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se deberá determinar si los Acuerdos 458 y 496 de 2013 que convocaron a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría General de Santander, incurrieron en las causales de falta de competencia y expedición irregular, al haberse declarado la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013 que facultó al contralor general de dicho ente para expedir las Resoluciones 813 y 814 de 2013, con base en las cuales se habría estructurado la OPEC para la convocatoria.
La presunción de legalidad de los actos administrativos La presunción de legalidad, también denominada, de legitimidad, de validez o juridicidad9, es una característica o cualidad atribuida a los actos administrativos −no así a hechos, operaciones o contratos−, según la cual, se presupone que estos son expedidos en estricto sometimiento a las normas vigentes.
Para Dromi, «[ ] es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico»10. El efecto principal de dicha presunción es la inalterabilidad de la validez de los actos hasta que no exista un pronunciamiento anulatorio que emane de autoridad judicial competente, así como su obligatoriedad.
Es una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y que, más que un medio de prueba, supone una inversión de la carga de la prueba11. Lo cierto es que, sin entrar a considerar si la presunción de legalidad se inserta o no en una lógica probatoria, pues no se adapta a la estructura básica de las presunciones en 8 Folios 321 a 326, ídem. 9 Quienes prefieren el uso de este término suelen argumentar que se ajusta de mejor manera a la construcción vigente del sistema de fuentes, pues sería ingenuo sostener que solo la Ley somete la administración, quien actúa conforme al reglamento, la Constitución, la jurisprudencia e, incluso, los principios generales del derecho.
Sin embargo, se propone que la «presunción de legalidad» es un sintagma capaz de explicar con suficiencia la sujeción estatal al derecho, especialmente, considerando su relación con el principio de legalidad y las raíces históricas de ambas nociones. De allí que se trata de una diferenciación innecesaria. 10 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 5ª ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996. p. 225. 11 DROMI.
Op. Cit., p. 226. Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la acepción procesal del término −hecho base, hecho presunto y juicio de probabilidad−, sí es claro que impone una carga argumentativa relevante para quien discute la legalidad de los actos administrativos, que debe demostrar lógicamente la contradicción del acto con el ordenamiento o el desconocimiento de las reglas que orientan su expedición. Así, de forma similar a como ocurre con la presunción de inocencia, quien alega la nulidad está obligado a demostrar con argumentos de hecho y, especialmente, de derecho, la existencia de un vicio invalidante del acto administrativo, conforme las causales de nulidad que prevé el CPACA.
Esto implica identificar las disposiciones vulneradas y las razones de la transgresión, pues no basta con la enunciación genérica de las normas que se estiman ignoradas. Los cargos presentados por el demandante son el límite que debe observar el juez en su pronunciamiento, quien no está habilitado para declarar la nulidad de un acto oficiosamente.
El artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 prevé que «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar». Por lo que, actualmente, es posible aludir a esta disposición para ubicar el fundamento legal por el que, administración, jueces y ciudadanos presumen la validez de los actos.
Ahora bien, aunque la Ley 1437 ibidem se expidió en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta tampoco mencionó explícitamente la presunción de legalidad12. No obstante, los pronunciamientos de la Corte Constitucional permiten concluir que se trata de un atributo del acto administrativo que, sin dubitación, tiene soporte constitucional, al margen de su positivización o no. Para demostrar esta idea, basta con referenciar un pronunciamiento previo a la expedición de la Ley 1437, en el que la Corte estudió la exequibilidad del numeral 4 del artículo 137 del entonces vigente Decreto 1 de 1984, según el cual, la impugnación de un acto administrativo supone el deber de indicar las normas violadas y explicar su concepto de violación. El accionante planteó que esta era una carga excesiva que difícilmente podrían cumplir las personas ajenas al derecho, lo que resulta desproporcional al tratarse de una acción pública.
La Corporación desestimó los cargos y declaró exequible el aparte demandado. Explicó que: «La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las 12 Una de las razones para expedir la Ley 1437 de 2011 fue, precisamente, adaptar el procedimiento administrativo y contencioso administrativo a las nuevas previsiones de la Constitución de 1991.
Sin embargo, en la exposición de motivos no se identifica una razón clara para incluir el artículo 88 sobre la presunción de validez (Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. N°1.173. Disponible en: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2009/gaceta_117 3.pdf). Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.
Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros»13.
Por lo anterior, con o sin disposición legal o constitucional, la presunción de legalidad de los actos administrativos se deriva del régimen de derecho administrativo integralmente comprendido. Es un concepto de aquellos que se articulan armónicamente con el principio de legalidad, la noción de acto administrativo y la función pública.
Esta Sala ha atribuido el fundamento constitucional de la presunción de legalidad a los artículos 83 y 209 superiores14: El primero se refiere a la presunción de buena fe, tanto de las autoridades como de los particulares15. Su relación con la presunción de validez deviene del hecho de que, estando la administración sometida al principio de legalidad y establecidos los procedimientos que median la manifestación de su voluntad por un tamiz de racionalidad, entonces, en principio, sus actuaciones deben tenerse como ajustadas a derecho, pues según la Carta Política se presume que el Estado acata el ordenamiento y los fines que este le impone16.
El segundo prevé los principios que rigen la función administrativa y, especialmente, la somete a la obtención de un máximo fin constitucional: el interés general17. Como lo propuso la Corte Constitucional, la presunción de validez garantiza la capacidad de respuesta del Estado para la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, lo que difícilmente se cumpliría si la legalidad de cada acto expedido pudiese ser cuestionada y este inaplicado previo a pronunciamiento judicial. 13 Corte Constitucional.
Sentencia C-197 del 7 de abril de 1999. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de marzo de 2024. Exp. 76001-23- 33-000-2020-00154-02 (4137-2021). 15 Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 16 En este sentido, Dromi plantea: «[…] Las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos, fundamentan formalmente la presunción. Este argumento se impone indiscutidamente con la sanción de las leyes de procedimiento administrativo que regulan orgánicamente los procedimientos y requisitos del acto; en suma, el origen, preparación y emisión de la voluntad administrativa» (DROMI.
Op. Cit., p. 225). 17 Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. […] Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En sentido similar, Jorge Héctor Escola propone: «Por nuestra parte, pensamos que el verdadero y real fundamento de esa presunción reside en la existencia del interés público que está ínsito en todo acto administrativo y para cuya consecución éstos son dictados.
Es ese interés público el que explica satisfactoriamente y justifica la presencia de un privilegio tan especial, que sólo cede cuando se ha demostrado, por vías legales previstas para ello, que un acto es ilegítimo. Sin la presunción de legitimidad toda la actividad administrativa, por lo común legítima, podría verse cuestionada, lo que llevaría a una perniciosa paralización del accionar administrativo, impidiéndose de ese modo la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, que es el objeto propio del actuar de la administración pública»18.
De este modo, el interés general no es solo un fundamento sino un fin de la presunción. Este se materializa en «[…] certeza y estabilidad en el tráfico de relaciones jurídicas que emprende la administración con los administrados»19. Por otra parte, esta noción no traduce exclusivamente una prerrogativa de la actividad estatal, sino también un límite.
Obsérvese que, en los términos del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades administrativas pueden revocar sus actos cuando estos sean manifiestamente ilegales, no estén conformes con el interés público o cuando causen un agravio injustificado a una persona. Sin embargo, tratándose de actos administrativos particulares y concretos, el artículo 97 ibidem exige el consentimiento previo del destinatario.
En caso de no contar con este, la administración está obligada a cuestionar la validez de su propio acto ante un juez en lo que comúnmente se conoce como lesividad, conservando la presunción del acto y, por consiguiente, sus efectos. De allí que sería impreciso afirmar que la presunción favorece desproporcionalmente al Estado o a los ciudadanos, mejor, se trata de característica de los actos que desarrolla o extiende el principio de legalidad y que, eventualmente, en cada caso concreto, operará en favor de uno u otro.
Pero que, en abstracto, solo pugna por la estabilidad jurídica de las relaciones de la administración, su aplicabilidad y, como trasfondo, el interés general. Los vicios invalidantes del acto administrativo Conforme se indicó, la validez de un acto administrativo hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente, o, en otras palabras, se refiere al valor que tiene el acto administrativo cuando es confrontado 18 ESCOLA, Jorge Héctor.
El interés público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1984. p. 151. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-136 del 28 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de los administrados en la medida en que rigen las relaciones entre ellos y el Estado20.
Se requiere entonces que el acto administrativo reúna las siguientes condiciones: i) que se haya dictado por autoridad competente; ii) que su contenido se ajuste a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente; iii) que su expedición se haya hecho de manera regular; iv) que los motivos que lo justifican resultan acordes con la realidad; y v) que el ejercicio de la atribución con base en la cual se profirió, satisfaga intereses públicos o los específicos a los que responde dicha competencia. Los vicios invalidantes de los actos administrativos en nuestro ordenamiento jurídico aluden a todas aquellas circunstancias que tienen la capacidad de suprimirles validez a las manifestaciones de voluntad de la administración como consecuencia del incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para que estas se produzcan conforme a derecho.
Respecto de la clasificación de estos vicios, el profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa21 analiza los elementos del acto administrativo que resultan afectados con la irregularidad que corresponda. Por la pertinencia de este aporte para lo que es objeto de estudio, se puede sintetizar de la siguiente manera: a) Elementos externos, entendidos como irregularidades que se predican del sujeto activo o autoridad que profiere la decisión. Causales: - Falta de competencia; - Desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa; - Voluntad de la administración: i) error, ii) fuerza, y iii) dolo; - De forma o de procedimiento: i) sustanciales -conducen a su nulidad- y ii) de forma -no generan nulidad-. b) Elementos internos, se trata de defectos que afectan propiamente el acto administrativo.
Causales: - Respecto de su objeto: i) imposibilidad, ii) ilicitud, iii) indeterminación e iv) inexistencia; - En relación con sus motivos: falsa motivación e inexistencia de ella; - En cuanto a su finalidad: desviación de poder. En relación con los vicios sustanciales, esta Corporación22 ha señalado que son invalidantes del acto y se deben entender como «el preámbulo, el contenido, los 20 Carlos Ariel Sánchez Flores.
Acto Administrativo. Teoría General. Editorial Legis. 2004. Pág. 98. 21 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Acto administrativo: Procedimiento, eficacia y validez. Universidad Externado de Colombia. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado: 11001- 03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016).
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes »; por el contrario, los de forma o accidentales, son aquellos que «no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece».
En conclusión y siguiendo a Santofimio, respecto de las formalidades o procedimientos administrativos la doctrina ha enfatizado sobre su carácter «no estrictamente rituado», en contradicción con los procedimientos típicamente jurisdiccionales. De forma que, «el procedimiento administrativo es flexible; indica al funcionario que lo impulsa que simplemente garantice los extremos del debido proceso, sin exigir etapas o períodos predeterminados en materia probatoria ni formalidades excesivas»23.
La competencia como presupuesto de validez del acto administrativo La competencia es una entre muchas manifestaciones del principio de legalidad y, por tanto, una limitación al ejercicio del poder, y una consecuencia lógica del sometimiento del Estado al Derecho. Según el cual, mientras que a los particulares todo les resulta permitido salvo lo expresamente prohibido, a la administración todo le está proscrito excepto lo permitido por el legislador24.
En otras palabras, mientras que los primeros se rigen por la autonomía de la voluntad, la segunda se ciñe a la competencia como requisito de su actuación válida. En la Constitución Política, este se encuentra implícito en los artículos 6.°, 121, 122 y 12, disposiciones que tienen en común, que la administración y sus representantes actúan sujetos al ordenamiento.
Dromi define la competencia como «[…] la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente»25. En otros términos, la competencia es la facultad jurídica para proceder de una u otra forma ante ciertas circunstancias, así como el deber de hacerlo.
Ahora, el proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración, como sujeto activo al que se le ha asignado la competencia 23 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Acto Administrativo, procedimiento, eficacia y validez. 4ª Edición, tomo II, pág. 124. 24 La idea de que la regla general es la incompetencia y la excepción es la competencia explícita en norma ha sido debatida en sede doctrinal.
Íntegra la discusión sobre la distancia entre la noción de capacidad en el derecho privado y la competencia en el público. Un sector defiende el postulado de la permisión amplia, según la cual, siempre que se crea un órgano público y se le asigna un marco competencial, a la entidad puede hacer todo lo que no esté prohibido o exceda sus competencias.
Así lo explica Cassagne: «Se argumenta que el axioma ontológico de la libertad rige tanto con relación a las personas físicas o ideales, como frente a los sujetos estatales y sus órganos, y que si bien el principio de la juridicidad exige para que exista competencia en el sujeto u órgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurídica pública estatal, ésta y sus órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias (axioma ontológico).
Sin embargo, en materia de actos de gravamen la exigencia de norma expresa para fundar la competencia resulta insoslayable […]» (CASSANGNE, Juan Carlos. El acto administrativo: teoría y régimen jurídico. Buenos Aires: Ediciones Olejnik, 2019. p. 191). 25 DROMI, Roberto. El acto administrativo. 3a ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 2000. p. 57.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 necesaria para que, a través de tal mecanismo, adopte decisiones unilaterales que produzcan efectos jurídicos. Para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otros, que a la autoridad de quien emana, le haya sido atribuida: vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión26, y atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional, el material, el territorial y, en algunos casos, el temporal.
La competencia administrativa se determina entonces a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.
En ese orden de ideas, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en que se profiere por un sujeto que carece de capacidad jurídica para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento.
Es por ello que el artículo 137 del CPACA consagra la falta de este requisito como uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos, al señalar que toda persona podrá solicitar que se anulen aquellos que «[…] hayan sido expedidos […] sin competencia». Conviene anotar que las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos son aquellas vigentes al momento de hacer uso de la respectiva facultad de producción normativa27.
La competencia exclusiva y excluyente de la CNSC para la elaboración de los reglamentos de las convocatorias a concurso de méritos de carrera administrativa En el ámbito de la función pública, el concurso de méritos puede definirse como un proceso de selección para el desempeño del empleo público, llevado a cabo con plena garantía de los principios de transparencia, objetividad e igualdad, en el que la escogencia del aspirante que habrá de ocuparlo se realiza exclusivamente con base en el mérito28, entendido este como el reconocimiento que le corresponde a 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 2 de julio de 2020, radicado: 11001- 03-25-000-2017-00032-00(0098-17) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 11001032500020180030200 (1046-2018). 27 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 28 Artículo 27 de la Ley 909 de 2004.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 una persona en razón de las capacidades, competencias y aptitudes que ha demostrado tener para el desempeño del contenido funcional del cargo. Este mecanismo debe utilizarse i) siempre que se trate de la selección de personal que ha de desempeñar cargos de carrera, y ii) en el caso de empleos públicos de otra naturaleza, cuando la Constitución o la ley no hayan determinado un sistema de provisión distinto o cuando expresamente hayan consagrado la aplicación del concurso público de méritos29.
En este contexto, la Constitución Política de 1991, en su artículo 130, dispuso la creación de la CNSC como entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial. Sobre la naturaleza de la Comisión, interesa destacar, con apoyo en el artículo 7.° de la Ley 909 de 2004, que se trata de «un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público […] dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio […]», además que sus actuaciones se rigen por «los principios de objetividad, independencia e imparcialidad […]».
La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la independencia y autonomía de que goza la CNSC se refleja en el amplio margen de discrecionalidad administrativa y presupuestal con el que cuenta, lo que le permite ejercer las funciones que le han sido atribuidas sin injerencia o sujeción a alguna otra autoridad30. En virtud de la competencia que se le asignó para administrar la carrera administrativa, la CNSC es, por excelencia, la autoridad encargada de regular y adelantar los concursos públicos de mérito.
Así lo disponen los artículos 29 y 30 de la mencionada Ley 909, al igual que su artículo 11, último que en el literal c) le asigna la función de «elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan ley y el reglamento». En todo caso, hay que anotar que, sin perjuicio de la independencia y autonomía que caracterizan a la Comisión, bajo la premisa del funcionamiento armónico entre los diferentes órganos estatales contemplada en el artículo 113 superior y en cumplimiento de los principios que según el artículo 209 ibidem rigen la función administrativa, es importante que dicha entidad desarrolle las competencias que le han sido asignadas en coordinación con los demás organismos con los que se vea llamada a interactuar. 29 Artículo 125 superior. 30 Sentencias C-1230 de 2005, C-645 de 2017 y C-183 de 2019, entre otras.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Tal y como lo ha indicado la jurisprudencia31, si bien se debe reconocer la competencia exclusiva y excluyente de la CNSC para elaborar o modificar el reglamento de la convocatoria a concurso de méritos, a dicha entidad no le corresponde establecer los cargos a proveer en el certamen ni financiarlo, pues esa función es de las beneficiarias de este y de sus unidades de personal, según lo consagran los artículos 15, 17 y 30 de la Ley 909 de 2004.
Y tampoco debe formular la política pública sobre el tema, ya que de acuerdo con el artículo 14 de la citada disposición, ello le compete al Departamento Administrativo de la Función Pública. Por ello, aunque la CNSC goce de suficiente independencia y capacidad de acción para definir de forma exclusiva lo relativo a la organización y administración de la carrera, lo cierto es que la convocatoria debe producirse en un marco de cooperación interinstitucional que se manifiesta en una serie de acciones de planeación conjunta entre la Comisión y el ente que se beneficia del certamen para que pueda llevarse a cabo el proceso de selección. Del reporte de las vacantes definitivas a través de la Oferta Pública de Empleos de Carrera La OPEC es el acto a través del cual el organismo beneficiario del concurso de méritos le informa a la entidad responsable de convocarlo y llevarlo a cabo, las plazas que se encuentran en vacancia definitiva y, por ende, disponibles para proveerse.
En este sentido, este instrumento resulta ser un acto complementario de la convocatoria, es decir, que ambos conforman una especie de comunión que hace viable el concurso de méritos En ese sentido, el suministro de la OPEC a la CNSC es un elemento indispensable para impulsar el proceso de selección, pues, como lo ha sostenido esta Subsección «la información que se consolida en la oferta es la que permite conocer cuáles son los perfiles requeridos para los empleos por proveer mediante el concurso de méritos.
De esta manera, si no se contara con ella, el certamen no podría llevarse a cabo32». El parágrafo primero de la Ley 909 de 2004 (vigente al momento de la expedición de los actos) preveía que: «La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el procedimiento para que las entidades y organismos reporten la Oferta Pública de Empleos, con el fin de viabilizar la reserva de plazas para personas con discapacidad regulado en el presente artículo».
A su vez el Decreto 1227 de 200533 que en su artículo 13 señaló: «Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 31 de enero de 2019, rad. 11001-03-25- 000-2016-01017-00(4574-16), y Corte Constitucional, sentencias C-645 de 2017 y C-183 de 2019. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de junio de 2022, radicado: 11001-03- 25-000- 2018-01717-00 (6225-2018) y 11001-03-25-000-2018-00475-00 (1846-2018). 33 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998».
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos […]».
Esta normativa fue compilada en el Decreto 1083 de 2015 y en el artículo 2.2.6.3434 se indicó que: «[…] los jefes de personal o quienes hagan sus veces, en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca. […]»35.
En consecuencia, la responsabilidad en el reporte de la OPEC recae en el jefe de personal de cada entidad pública, quien ha de cumplir este mandato en los tiempos y según los parámetros que determine la CNSC36. Resolución del caso concreto La parte demandante considera que los actos administrativos demandados son nulos al haberse declarado la nulidad de la Ordenanza 123 de 2013 que facultó al contralor general de dicho ente territorial para expedir las Resoluciones 813 y 814 de 2013, con base en las cuales se habría estructurado la OPEC para la convocatoria.
Para sustentar la supuesta ilegalidad, fueron allegados los siguientes elementos de convicción: El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 16 de junio de 2014, declaró la nulidad de la Ordenanza 123 del 4 de octubre de 2013, a través de la cual se concedieron facultades pro tempore al contralor general de Santander para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones y competencias, el manual de operaciones y procedimientos y la escala salarial de la entidad.
Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 201537. 34 Adicionado por el artículo 3.° del Decreto 051 del 16 de enero de 2018. 35 Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado declaró ajustada al ordenamiento jurídico la expresión «y por el jefe de la entidad pública respectiva», contenida en el artículo 3.° del Decreto 051 de 2018, siempre que en su interpretación y aplicación se atienda lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019, decisión judicial en la que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 31, numeral 1.°, de la Ley 909 de 2004. 36 Su competencia en esta materia deviene del citado artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 y de lo dispuesto en los artículos 11 (literales a y h) y 29 (parágrafo) de la Ley 909 de 2004. 37 Sección Primera, radicado: 68001-23-33-000-2013-00993-02, demandante: Sindicato de Servidores Públicos, Sintraestatales.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Con base en la mencionada ordenanza, el contralor general de Santander expidió la Resolución 813 del 7 de octubre de 201338 que ajustó la estructura y planta de empleos de la entidad.
Igualmente, profirió la Resolución 814 de la misma fecha39 a través de la cual se modificó el manual de funciones y competencias laborales de la mencionada contraloría. Por medio del Acuerdo 458 del 2 de octubre 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la Contraloría General de Santander, convocatoria 281 de 201340.
Dicho acto, fue modificado por el Acuerdo 496 del 25 de octubre de la misma anualidad41. y en su parte motiva expuso: «Que mediante comunicación radicada con el No. 47181 del 10 de octubre de 2013, la Secretaría General de la CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER, solicitó oportunamente a la Comisión, modificar la OPEC reportada, teniendo en cuenta que mediante Resolución No. 000814 del 07 de octubre de 2013 se modificó el manual de funciones y competencias laborales de la Contraloría General de Santander».
Se destaca que se conservaron las 40 vacantes a proveer que inicialmente se habían ofertado, pero en algunos cambió el código y el grado. El acto de convocatoria a concurso de méritos constituye un acto administrativo de carácter general, que, como tal, le son predicables los requisitos de existencia, validez y eficacia u oponibilidad, entendiendo por los primeros los referentes al órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, en relación con las ritualidades necesarias para que sea eficaz y capaz de producir efectos jurídicos42.
La Sala observa que, contrario a lo sostenido por la parte actora, los actos demandados fueron expedidos con competencia, pues según los artículos 7.°, 11, 29 y 31 de la Ley 909 de 2004, la CNSC tiene la facultad proferir el acuerdo de convocatoria, con el fin de establecer las reglas por las que debía regirse el concurso de méritos bajo las modalidades de ingreso para la provisión de las vacantes definitivas en la Contraloría General de Santander.
Sobre el particular, se destaca que no toda actuación convergente entre dos órganos distintos para la producción de un único acto implica la existencia de un acto complejo, pues en ciertos casos una de estas actuaciones puede ser de las que se conocen como preparatorias o de mero trámite en relación con el acto administrativo definitivo, tales como los conceptos, proyectos, las informaciones, proposiciones, etc.43. 38 Folios 1 a 5 del cuaderno físico principal y cd visible a folio 60. 39 Folios 6 a 8, ídem y cd visible a folio 60. 40 Folios 9 a 12, y consultado en: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/listas-de-elegibles-256-a-314-de-2013- contralorias-territoriales/category/103-normatividad?download=589:contralorias-territoriales. 41 Folios 13 a 15, ídem. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado: 11001- 03-25-000-2016-01017-00 (4574-2016). 43.
Jacqueline Morand-Deviller, Curso de Derecho Administrativo, Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez (traductores), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 372. Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En estos eventos, resulta clave reiterar que, ante la ausencia de una de las manifestaciones de voluntad concurrentes, el acto complejo ni siquiera llega a existir y, por lo tanto, a producir efectos; mientras que, si falta un acto preparatorio, el acto definitivo puede existir si la autoridad que lo expide tiene la competencia para expedirlo por sí sola sin necesidad de una posterior aprobación por otra, pudiendo así producir efectos hasta que su presunción de legalidad no sea desvirtuada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así, con base en lo consagrado en el artículo 130 de la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional y administrativa han sido claras en señalar que, sin perjuicio de la colaboración armónica que debe existir entre los órganos del Estado, la competencia de la CNSC para reglamentar las convocatorias de carrera es exclusiva y excluyente, y no depende de la aprobación de ninguna otra autoridad, ni siquiera de las entidades beneficiarias de los concursos.
Por lo tanto, estas existen y producen efectos una vez son expedidas por la Comisión, y su nacimiento a la vida jurídica y validez no depende de la aprobación o firma del representante legal de la entidad para la cual se realiza el concurso44. En efecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación45 al indicar que con fundamento en los artículos 130 Superior, 11 y 30 de la Ley 909 de 2004, la construcción del acto administrativo que contiene la convocatoria al concurso público de méritos es una potestad propia de la CNSC, como ente rector de la carrera administrativa y al que le corresponde la administración, guarda y vigilancia de aquellos procesos de selección. Sumado a ello, dentro de las funciones de la CNSC (artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004), en las que el legislador concretó los alcances de la competencia constitucional de la Comisión para administrar y vigilar la carrera administrativa, no se observa alguna atribución tendiente a verificar si el acto general que otorga facultades al titular de la entidad beneficiaria, el ajuste de la planta orgánica o el manual de funciones se encuentra ajustada o no a derecho.
Si bien con base en esta ordenanza se expidieron los manuales de funciones y competencias laborales de la mencionada Contraloría que son de suma relevancia para las convocatorias de carrera administrativa, ya que a partir de ellos se estructura la OPEC y las pruebas del concurso, su objeto no se agota allí, pues estos también sirven de parámetro para otras formas de provisión de los empleos 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 31 de enero de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00(4574-16), y Corte Constitucional, sentencia C- 183 de 2019. 45 Ibidem y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2019-00039-00(0102-19).
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 y, en general, para el cumplimiento de las funciones de cualquier empleado público, tal y como lo consagra el artículo 122 de la Constitución46. En lo que respecta al reporte de la Oferta Pública de Empleo47, se observa que el acuerdo de convocatoria se ajustó a lo reportado por la entidad, pues en ninguna de las normas anteriormente citadas se consagra como función o deber de la Comisión Nacional del Servicio Civil controlar o corroborar la rectitud y veracidad de la información registrada en la OPEC o en el MEFCL48 que reporta el ente territorial, por el contrario, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 (vigentes para ese momento) señalan que dicho reporte debe realizarlo la entidad beneficiaria.
Dicha responsabilidad le corresponde asumirla a las entidades en el marco de cooperación interinstitucional dentro del cual se lleva a cabo el concurso, sin que el ejercicio de las funciones de la CNSC pueda ser condicionado a la competencia atribuida las Asambleas o Contralorías Departamentales, máxime cuando en la estructuración de las plantas de personal y el manual de funciones no son de su injerencia. De esta forma, no se advierte la nulidad del acuerdo reglamentario de la convocatoria, en la medida en que los cargos ofertados dentro del proceso de selección fueron los registrados por la Contraloría General de Santander en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad dispuesto para ello.
En suma, al ser la CNSC el ente rector de la carrera administrativa y la encargada de la administración, guarda y vigilancia de los procesos de concurso públicos de méritos, se constituye en la única autoridad con capacidad jurídica, autonomía y competencia administrativa para dictar reglas y regulaciones en la materia que ostenten el carácter de vinculantes, tanto para la entidad beneficiaria de la provisión de empleos, las instituciones, universidades contratadas para la realización del concurso y los participantes.
Por ende, la nulidad de la ordenanza tantas veces mencionada no se erige como requisito indispensable para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto no tiene poder suficiente para alterar su legalidad, siendo un elemento para ser tenido en cuenta al momento de examinar su eficacia, por tanto, la CNSC tenía la competencia para expedir los acuerdos demandados.
Bajo la consideración de que la validez de los actos administrativos enjuiciados deben confrontarse con las normas vigentes en las que debía fundarse en el 46 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de julio de 2022, radicado: 11001-03-25-000-2020-00724-00 (2125-2020) y sentencia del 26 de enero de 2023, radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021). 47 Cd visible a folio 77, del cuaderno físico principal. 48 Manual de Funciones y Competencias Laborales.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 momento de su expedición, esta Corporación ha estimado que la ilegalidad sobreviniente no los vicia de nulidad, en la medida en que la disposición reglamentaria que sustentó el acto se presumía legal en ese entonces y, de esa manera, las consecuencias de la anulación posterior de ese fundamento de derecho solo pueden verse reflejadas en la pérdida de los efectos del acto, también llamado «decaimiento»49.
En el presente asunto, la parte demandante no cuestionó la validez del acto administrativo que contenía el MEFCL para incluirlo en las pretensiones anulatorias de la demanda, lo que impide que esta Sala emita algún juicio sobre su contenido. En todo caso, y dado el recurso de apelación que cursa en la Sección Primera del Consejo de Estado con radicado: 68001233300020140100402, en la cual se demandaron y declararon nulas en primera instancia las Resoluciones 813 y 814 de 201350, no tienen la capacidad de enervar la nulidad de los actos demandados en el presente asunto, pues esta Subsección en reciente sentencia51, ha señalado que los acuerdos o decretos que contienen los manuales de funciones y competencias laborales de los entes territoriales no conforman un acto complejo con los actos administrativos que contienen las normas de las convocatorias públicas para los concursos de méritos de los empleos de carrera de los respectivos municipios.
Frente al tema, la aludida sentencia indicó lo siguiente: «[…] la Sala considera que no le asiste razón a la parte demandante en su tesis sobre la conformación de un solo acto administrativo complejo entre los decretos municipales proferidos por el alcalde de Duitama y los acuerdos de la CNSC que fueron acusados en este proceso, toda vez que, a la luz de los requisitos definidos por la jurisprudencia para su configuración, estos no tienen unidad de finalidad u objeto y contenido, ni interdependencia. En efecto, en cuanto a la carencia de unidad de contenido, finalidad u objeto, se pone de presente que, por un lado, el manual específico de funciones y competencias laborales de una entidad es una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal de esta, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo52.
En ese sentido, no obstante que estos manuales son de suma relevancia para las convocatorias de carrera administrativa, ya que a partir de ellos se estructura la OPEC y las pruebas del concurso, su objeto no se agota allí, pues estos también sirven de parámetro para otras formas de provisión de los empleos y, en general, para el cumplimiento de las funciones de cualquier empleado público, tal y como lo consagra el artículo 122 de la Constitución53. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de mayo de 1999, radicado: 13644. 50 Independientemente de que hayan sido suspendidas o no como se alegó el demandante (folios 261 a 262). 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2013, radicado: 11001032500020210020900 (1324-2021). 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de julio de 2022, rad. 11001-03-25-000-2020-00724-00 (2125-2020). 53 CP, art. 122: «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento […]».
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 […] Así, en conexión con el anterior argumento se encuentra el de la ausencia de interdependencia entre los decretos que contienen el manual de funciones y los acuerdos de la convocatoria, pues se reitera que, con base en lo consagrado en el artículo 130 de la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional y administrativa han sido claras en señalar que, sin perjuicio de la colaboración armónica que debe existir entre los órganos del Estado, la competencia de la CNSC para reglamentar las convocatorias de carrera es exclusiva y excluyente, y no depende de la aprobación de ninguna otra autoridad, ni siquiera de las entidades beneficiarias de los concursos.
Por lo tanto, estas existen y producen efectos una vez son expedidas por la Comisión, y su nacimiento a la vida jurídica y validez no depende de la aprobación o firma del representante legal de la entidad para la cual se realiza el concurso54.». Con base en lo anterior, también se indicó que, al no conformar un acto complejo, la eventual ilegalidad de los decretos municipales sobre el manual específico de funciones y competencias laborales, en este caso, la Resolución 814 de 2013, no puede conllevar por sí mismo a la declaración de nulidad de los acuerdos proferidos por la Comisión para el concurso de méritos de carrera administrativa.
En este sentido, si se declarara la nulidad de todo el contenido del manual de funciones que sirvió de sustento de la presente convocatoria, lo que procede es la pérdida de efectos de las normas del concurso y no su anulación por ese solo motivo. Dicha circunstancia sí podría conllevar su decaimiento o pérdida de efectos total o parcial, por la desaparición de uno de sus principales fundamentos de derecho, fenómeno que, en cualquier caso, no tendría la capacidad para afectar las situaciones jurídicas ya consolidadas.
Por lo anteriores argumentos tampoco es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad que solicita la parte demandante en los alegatos de conclusión, pues, se reitera, tales actos no afectan la validez de los acuerdos reglamentarios de la convocatoria 281 de 2013 demandada en el presente asunto. No prospera el cargo de nulidad.
De la expedición irregular En relación con este vicio, se ha dicho que se estructura a partir de la transgresión del procedimiento administrativo que debe seguirse para proferir el acto, esto es, el conjunto de etapas necesarias para que se produzca la manifestación unilateral de voluntad de la administración que tenga como efecto crear, modificar o extinguir una situación jurídica. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 31 de enero de 2019, rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00(4574-16), y Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2019.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En ese sentido, lo que justifica la consagración de este vicio como causal de nulidad es la sujeción de los actos administrativos a un procedimiento y a unas formas previamente determinadas en las disposiciones que resulten aplicables.
La utilidad de esas normas se hace evidente, toda vez que, por lo general, constituyen verdaderas garantías para los administrados, las cuales tienen sus raíces en el derecho al debido proceso estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política55. Para la parte demandante, los actos enjuiciados adolecen de este cargo en la medida en que la Contraloría General de Santander le solicitó a la CNSC modificar la OPEC, teniendo en cuenta la Resolución 814 del 7 de octubre de 2013 que ajustó el MFCL de la entidad y en virtud de ello se expidió el Acuerdo 496 del 25 de octubre del mismo año. Al respecto, se indica que, en firme el acto de convocatoria, este se convierte en la norma reguladora del concurso de méritos, de suerte que adquiere naturaleza obligatoria para la CNSC, para la entidad beneficiaria del concurso, para las entidades contratadas a efectos de su realización y para los participantes56.
Además, iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria se torna inmodificable, salvo en lo que se refiere a aspectos no sustanciales como la fecha, el sitio y la hora de inscripciones, al igual que la aplicación de los instrumentos de selección o pruebas. A nivel constitucional, la inmodificabilidad de aquel acto se justifica en la salvaguarda de principios como el mérito; la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima; la moralidad y la transparencia; el derecho al debido proceso; y el derecho de acceso a cargos públicos57.
La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para la Contraloría General de Santander mediante Acuerdo 458 del 2 de octubre de 201358, y las inscripciones se realizaron entre el 1.° y el 29 de noviembre del mismo año59, por lo que cuando se solicitó (10 de octubre) y realizó a modificación a través del Decreto 496 del 25 de octubre del antecitado año, aún se podía modificar la convocatoria, tal como lo preveía en ese momento el artículo 14 del Decreto 1227 de 2005.
Para esa fecha tampoco había sido declarada la suspensión provisional de la señalada resolución. 55 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Octava Edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 295. 56 Pueden consultarse los artículos 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004 y el 13 del Decreto 1227 de 2005, último cuyo contenido se incorporó en el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.6.3. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2022, radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021). 58Consultada en: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/listas-de-elegibles-256-a-314-de-2013-contralorias- territoriales/category/103-normatividad?download=589:contralorias-territoriales. 59 Consultada en: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/listas-de-elegibles-256-a-314-de-2013-contralorias- territoriales/category/104-modificaciones-opec-convocatorias-256-a-314-de-2013- contraloriasterritoriales?download=628:modificaciones-opec-convocatorias-256-a-314-de-2013-contralorias territoriales.
Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Además de los argumentos esbozados en el acápite anterior, en relación a que la Resolución 813 de 2013 no afecta la validez de los acuerdos reglamentarios del concurso, es claro que la misma continuaba produciendo efectos jurídicos, gozando de presunción de legalidad, pues como lo ha señalado esta Sección, la validez de los actos administrativos debe analizarse de conformidad con las normas vigentes en las que se debían fundar en el momento en el que son proferidos60, y, aquella no había sido declarada nula por la esta jurisdicción, circunstancia que hasta el momento persiste, pues no se ha proferido sentencia de segunda instancia. Igualmente, la CNSC no tiene la facultad ni la responsabilidad de verificar si el MEFCL se encuentra o no acorde con el ordenamiento jurídico.
Tampoco prospera este cargo de nulidad. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. Condena en costas En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA61. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada por el señor Raúl Eduardo Abella Ramírez contra los Acuerdos 458 de 2013 «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la contraloría general de Santander – Convocatoria 218 de 2013» y 496 del 25 de octubre de la misma anualidad, que modificó el primer acto, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y como vinculada la Contraloría General de Santander.
Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Aceptar la sustitución de poder presentada por el abogado Ignacio Andrés Bohórquez Borda para que la empresa IABOGADOS S.A.S. continúe con la representación del demandante (índice 140, Samai). No se reconoce personería a la abogada Marisol Olaya Rueda, identificada con cédula de ciudadanía 63.369.995 60 Se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado: 11001032500020160101700 (4574-16); y Subsección A, fallos del 26 de agosto de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2019-00210-00(1356-19) y del 5 de mayo de 2022, radicado: 11001-03-25-000- 2019-00886-00 (6373-2019). 61 «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Radicación: 11001-03-25-000-2016-00822-00 (3843-2016) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 y portadora de la tarjeta profesional 159.565 (índice 131, Samai), toda vez que no se acreditó la calidad del poderdante, según lo establecido en los artículos 159 y 160 del CPACA.
Cuarto. Aceptar la renuncia al poder de la abogada María Carolina Jaimes Rodríguez identificada con cédula de ciudadanía 1.102.377.209 y portadora de la tarjeta profesional 321.268 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Contraloría General de Santander (índice 130, Samai). Quinto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente