1 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00700-01 (4149-2019) Demandante: JAMES GRAJALES PINEDA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia del 22 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor James Grajales Pineda en contra del municipio de Pereira.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor James Grajales Pineda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido el oficio No. 14198 del 22 de abril de 2016 por medio del cual la entidad accionada le negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare que entre el accionante en calidad de 1 Folio 3 a 24. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 empleado público y la entidad accionada existió una relación laboral desde el 21 de febrero de 2001 al 12 de marzo de 2016; asimismo, requirió el reconocimiento de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, recargo dominical, vacaciones y prima de vacaciones; además de la devolución de lo pagado al sistema de seguridad social; así como también lo correspondiente a los salarios y demás prestaciones que percibidas por el personal de planta; sumas debidamente actualizadas.

Por último, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA 3 y se condene a la entidad accionada en costas. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor James Grajales Pineda manifestó que laboró para el municipio de Pereira en la institución CREEME desde el 21 de febrero de 2001 al 12 de marzo de 2016, por medio de contratos de prestación de servicios. 2.

Indicó que desplegó sus funciones de manera personal, bajo subordinación y dependencia, y que percibía unos pagos mensuales como contraprestación. 3. En ese orden, manifestó que las actividades por él realizadas eran inherentes a las de un formador, esto es, prestar apoyo a la gestión en la asistencia integral de los adolescentes infractores, llevar el control del archivo, actividades de inventario y apoyo, actividades que eran asignadas por la directora operativa de la Institución CREEME. 4.

Por lo anterior, el 5 de abril de 2016 requirió a la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada, a través del oficio No. 14198 del 22 de abril de 2016. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 4º, 25, 48, 53, y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1 945; 1º de la Ley 65 de 1946; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 8, 9, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49 3 Es de advertir que en el acápite de pretensiones así lo dispuso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 del Decreto 1848 de 1969; 8 al 26, 28 al 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 20 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 780 de 2002; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo; 41 del Decreto 3135 de 1968; 2, 3 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; los decretos Nos. 451 de 1984; 1160 de 1947; 3118 de 1968; 1252 de 2000; 372 de 2006 y la Ley 244 de 1995.

En el concepto de violación señaló que se transgredió la normatividad en cita, al considerar que las actividades desplegadas correspondían al giro ordinario de la entidad demandada, funciones que habían sido desarrolladas de manera permanente, inclusive en horarios extendidos. Afirmó que se atentó contra la dignidad y la justicia cuando desconoció los derechos de los trabajadores que de manera permanente prestaron sus servicios, ello, para encubrir una verdadera relación laboral, pues en sentir del accionante en el presente asunto se podían evidenciar los tres elementos esenciales de la misma, esto es, la prestación personal del servicio, remuneración o retribución por el servicio y por último la subordinación y dependencia. Concluyó que de acuerdo con el régimen aplicable para los empleados públicos se le debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales en igualdad de condiciones que al personal de planta. 2.2.

Contestación de la demanda. El municipio de Pereira 4, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que celebró con el accionante contratos de prestación de servicios, ello, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 80 de 1993. Expresó que dentro del plenario no existía material probatorio que demostrara la subordinación o algún tipo dependencia que determinara una relación laboral.

Lo anterior, al estimar que se debía acreditar de manera incontrovertible la subordinación y dependencia, de modo que no quedara duda del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades no fueran 4 Folios 70 a 82. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 indispensables en virtud de una relación de coordinación entre las partes.

Por lo tanto, señaló que la parte actora no cumplió con los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, y en consecuencia propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación demandada», «cobro de lo no debido», «prescripción» y «genérica». 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 25 de octubre de 20175, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;

(ii) en cuanto a las excepciones previas indicó que todas eran fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] De conformidad con lo anterior, se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. 14198 del 22 de abril de 2016, expedido por el municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, a favor del señor James Grajales Pineda, de acuerdo con la labor que desempeñaba, por el período comprendido entre el 21 de febrero de 2001 hasta el 12 de marzo de 2016.

O si por el contrario, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia al señor Grajales Pineda, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, al cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato. » 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 22 de marzo de 2019 6 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que declaró probada la excepción de prescripción extintiva entre el 22 de mayo de 2003 y el 27 de diciembre de 2008; nulitó el oficio No. 14198 del 22 de abril de 2016; y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada reconocer las prestaciones sociales tomando como base lo pactado 5 Folio 120 a 123 6 Folios 187 a 206.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 por concepto de honorarios durante el tiempo en que se demostró la relación laboral, esto es, entre 9 de febrero de 2012 al 21 de julio de 2014; desde el 9 de febrero de 2015 hasta el 8 de abril de 2015 y finalmente del 25 de noviembre de 2015 al 25 de diciembre de 2015; ordenó pagar a favor del accionante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los respectivos fondos durante el periodo en que prestó sus servicios frente a los cuales no operó el fenómeno prescriptivo; asimismo ordenó cotizar al fondo la suma faltante por concepto de aportes en pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; denegó las demás pretensiones de la demanda y finalmente condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Indicó que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes se requería acreditar que la actividad se prestó de manera personal, que por dicha labor recibió remuneración y que existió subordinación o dependencia, esta última, entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debía mantenerse durante todo el tiempo en que perdurara el vínculo.

Con relación al caso concreto, expresó que se encontraba debidamente acreditado que el accionante laboró como formador en los establecimientos de reeducación de menores de Pereira destinados al desarrollo del programa «CREEME» de la siguiente manera: Del 1 de junio al 11 de noviembre de 2004 Del 12 de marzo al 31 de diciembre de 2005 Del 15 de agosto al 31 de diciembre de 2006 Del 30 de abril al 29 de diciembre de 2007 Del 13 de mayo al 27 de diciembre de 2008 Del 9 de febrero al 8 de abril de 2012 Del 18 de abril al 17 de octubre de 2012 Del 19 de octubre al 18 de noviembre de 2012 Del 30 de noviembre al 29 de diciembre de 2012 Del 17 de enero al 16 de abril de 2013 Del 17 de abril at 16 de agosto de 2013 Del 23 de agosto at 22 de diciembre de 2013 Del 22 de enero al 21 de julio de 2014 Del 9 de febrero al 8 de abril de 2015 Del 25 de noviembre al 25 de diciembre de 2015 Expresó que no todos los períodos habían sido acreditados mediante contratos de prestación de servicios, sino que también, a través de certificaciones, lo cual resultaba factible, pues exigirle al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 actor presentar el contrato como único medio probatorio válido y eficaz para demostrar la relación laboral conllevaría a la vulneración de sus derechos.

Señaló que la remuneración se encontraba probada en cada una de las órdenes de prestación de servicios. Manifestó que las funciones debían ser desplegadas por el accionante en cumplimiento de un horario, el cual lo desarrollaba en turnos de 7:00 AM a 5:30 PM y de 5: 30 AM a 7:00 AM, ello, bajo las directrices de la directora o coordinadora del plantel donde funcionaba el programa «CREEME».

En torno a la subordinación, expresó que no era posible predicarse de un contratista dedicado al servicio de formador en una institución educativa de reeducación a menores infractores de la ley penal que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de sus funciones, puesto que por la naturaleza de la misma se tiene que debía ser realizada de manera permanente, labores que consistían en cuidar y orientar a los jóvenes que permanecían en el establecimiento, lo cual hacía evidente una relación laboral.

Sostuvo que la labor encomendada hacía necesaria la prestación personal del servicio. En cuanto a la prescripción, indicó que operó el fenómeno desde 22 de mayo de 2003 y el 27 de diciembre de 2008, puesto que presentó la reclamación el 5 de abril de 2016, es decir, que no lo hizo dentro de los tres años siguientes a la culminación del vínculo.

Sin embargo, no ocurrió lo mismo en lo que respecta al período comprendido entre 9 de febrero de 2012 al 21 de julio de 2014; desde el 9 de febrero de 2015 hasta el 8 de abril de 2015 y finalmente del 25 de noviembre de 2015 al 25 de diciembre de 2015, comoquiera que la solicitud fue presentada dentro del término. Respecto al trabajo suplementario, expresó que requería de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente fuera clara y precisa sobre su causación, pues no resultaba suficiente lo manifestado por los testigos.

Asimismo, dispuso que no habría lugar al pago de la prima de servicios, por cuanto el régimen establecido en el 1042 de 1978 era de aplicación exclusiva a los empleados del orden nacional y no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 territorial. 2.5 Recursos de apelación. El accionante7, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que se debió reconocer todo el tiempo laborado, puesto que tal como la manifestó el testigo, debía trabajar durante el tiempo en que obedecieron las interrupciones sin derecho a remuneración para poder mantener su trabajo.

En esa medida, en sentir del apelante el a quo no le dio valor probatorio al testimonio, ni a las pruebas documentales aportadas al plenario que en efecto demostraban el trabajo suplementario. Por lo anterior, solicitó hacer un análisis del acervo probatorio y en consecuencia se acceda a dicha pretensión, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio a la igualdad, máxime cuando en la planta global de la entidad existía personal que desempeñaba igual cargo pero con mejores garantías laborales 8.

Por otra parte, consideraba que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no cancelación del auxilio de cesantías, puesto que el ordenamiento jurídico no hacía distinción alguna entre los empleados públicos y su forma de vinculación, ello, en virtud del principio de igualdad aplicable en material laboral, no era viable dar un trato discriminatorio al trabajador al no reconocer las sanciones que establecía la ley por el hecho de haber sido vinculado por medio de contratos de prestación de servicios cuando dicho principio dispuso un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias.

La entidad accionada 9, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación, al estimar que el actor laboró de manera interrumpida para el municipio de Pereira por medio de contrato de prestación de servicios, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En ese orden, el a quo no debió precisar que el actor tuvo una vinculación a través de un contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues era evidente que lo hizo bajo la modalidad en mención. 7 Folios 211 a 216. 8 Se advierte que así lo expreso en el curso de la apelación. 9 Folio 209 a 210.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Por otra parte, manifestó que la subordinación consistía en aquella facultad que tenía el empleador para imponer órdenes al trabajador, así como también los reglamentos, asignarle un horario de trabajo.

No obstante, advirtió la relación de coordinación de actividades entre el contratante y el contratista implicaba que este último se sometía a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluía el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones por parte de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, circunstancias que no implicaban la configuración del elemento de subordinación. En ese orden, expresó que el hecho de ejercer supervisión sobre el contratista no suponía la subordinación, puesto que ello obedecía a la coordinación para el cumplimiento del objeto contractual, que no era otro que un eficiente y oportuno servicio educativo a la comunidad.

Así las cosas, requirió se analice nuevamente el material probatorio y en consecuencia se nieguen las súplicas de la demanda. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 9 de septiembre de 201910 y 5 de noviembre de 2019 11, se admitió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y se ordenó correr traslado a estas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La parte accionante, la entidad accionada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica 12 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, en atención a lo señalado en el artículo 150 13 de la Ley 10 Folio 228. 11 Folio 227. 12 Folio 243. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 14 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el asunto objeto de estudio. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre el señor James Grajales Pineda y el municipio de Pereira derivada de las órdenes de prestación servicios suscritas entre las partes, o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante se deberá establecer si procede o no la prescripción extintiva de los derechos prestacionales. 3. Asimismo, se deberá establecer si en el presente asunto es procedente reconocer el trabajo suplementario. instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 14 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 4.

Finalmente, se determinará si es pertinente reconocer la sanción moratoria. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 15 constituye, junto con otros principios convencionales, 16 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 15 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el térmi no estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado e n el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 ii) el horario de las labores, resaltando que el establ ecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 17 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 17 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 18 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 19 por lo 18 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 19 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[… ] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: a) De los contratos u órdenes de prestación de servicios: - El señor James Grajales Pineda suscribió con el municipio de Pereira los siguientes contratos de prestación de servicios. prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 20 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren ca usadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 N O. C O N T R A T O O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R FO L I O 23 2 d e 2 0 1 2 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s d e a p o y o o p e ra t i v o e n e l c e n t ro d e r e e d u c a c i ó n d e m e n o r e s d e P e re i ra e n c u m p l i m i e n t o d e l a L e y 1 0 9 8 d e 2 0 0 6 » 9 / fe b/ 2 0 1 2 8 / a br / 2 0 1 2 21 $ 1. 9 6 4. 0 0 0 9 7 -9 8 12 55 de 2 0 1 2 I b í d e m 1 8 / a br / 2 0 1 2 1 7 / o c t/ 2 0 1 2 $ 5. 8 9 2. 0 0 0 1 0 3 - 1 0 4 27 56 de 2 0 1 2 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s d e a p o y o a l a g e s t i ó n p a ra re a l i z a c i ó n d e a c t i v i d a d e s n e c e s a r i a s p a ra e l b u e n f u n c i o n a m i e n t o d e l c e n t ro d e a t e n c i ó n e s p e c i a l i z a c i ó n C R E E ME » 1 9 / o c t/ 2 0 1 2 1 8 / n o v / 2 0 1 2 $ 1. 4 5 5. 0 0 0 9 5 -9 6 31 48 de 2 0 1 2 I b í d e m 2 8 / n o v / 2 0 1 2 2 7 / d i c / 2 0 1 2 $ 1. 4 5 5. 0 0 0 9 3 -9 4 85 d e 2 0 1 3 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s d e a p o y o a l a g e s t i ó n p a ra re a l i z a c i ó n d e a c t i v i d a d e s n e c e s a r i a s p a ra e l b u e n f u n c i o n a m i e n t o d e l c e n t ro d e a t e n c i ó n e s p e c i a l i z a c i ó n C R E E ME d e l m u n i c i p i o d e P e r e i r a » 1 7 / e n/ 2 0 1 3 1 6 / a br / 2 0 1 3 $ 4. 4 9 5. 9 5 0 9 9 -1 0 0 13 42 de 2 0 1 3 I b í d e m 1 7 / a br / 2 0 1 3 1 6 / a g/ 2 0 1 3 $ 5. 9 9 4. 6 0 0 1 0 5 - 1 0 6 21 36 de 2 0 1 3 I b í d e m 2 2 / a g/ 2 0 1 3 2 1 / d i c / 2 0 1 3 $ $ 5. 9 9 4. 6 0 0 1 0 7 - 1 0 8 79 6 d e 2 0 1 4 22 I b í d e m 2 1 / e n/ 2 0 1 4 2 0 / a g/ 2 0 1 4 $ 1 0. 8 0 5. 2 7 0 1 0 1 - 1 0 2 29 64 de 2 0 1 4 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s d e a p o y o a l a g e s t i ó n p a ra l a re c e p c i ó n d i r e c c i o n a m i e n t o y t r a m i t e l a d o c u m e n t a c i ó n y c o rr e s p o n d e n c i a d e l a c o m i s a r í a d e f a m i l i a j u ri s d i c c i ó n c e n t ro s a t é l i t e b a r ri o g a l á n d e l m u n i c i p i o d e P e r e i ra » 1 5 / o c t/ 2 0 1 4 3 0 / d i c / 2 0 1 4 (2 m e s e s y 1 5 dí a s ) $ 3. 8 5 9. 0 2 5 9 0 -9 2 81 85 de 2 0 1 5 P re s t a r l o s s e rv i c i o s d e a p o y o a l a g e s t i ó n p a ra l a r e c e p c i ó n, d i r e c c i o n a m i e n t o y t r a m i t e a l a d o c u m e n t a c i ó n y c o rr e s p o n d e n c i a d e l a c o m i s a r i a d e l a f a m i l i a j u ri s d i c c i ó n c e n t ro s a t é l i t e b a rri o G a l á n d e l m u n i c i p i o d e P e r e i ra. 2 5 / n o v / 2 0 1 5 2 4 / n o v / 2 0 1 5 $ 1. 5 8 9. 9 1 8 1 0 9 - 1 1 0 b) De las certificaciones: - El secretario de la Secretaría de Desarrollo Social y Político de la alcaldía de Pereira el 25 de septiembre de 2014 23 certificó que 21 La información de inicio y terminación del contrato No. 232 de 2012 se extrae del certificado expedido por el secretario de desarrollo social y político de la alcaldía de Pereira expedido el 8 de enero de 2013.

Ver folio 34 a 35. 22 Obra en el expediente acta de inicio del contrato 796 de 2014. Ver folio 35 23 Folio 31 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 el accionante prestó sus servicios por medio de orden de servicios de la siguiente manera: «AÑO 2007 CONTRATO 1041 de abril 30 de 2007 OBJETO PRESTADOR DE SERVICIOS COMO ORIENTADOR EN EL CENTRO DE REEDUCACION DE MENORES DE PEREIRA PARA GUIAR.

CUSTODIAR E INSTRUIR A LOS JOVENES INSTITUCIONALIZADOS DESARROLLANDO ACTMDADES EN EL AREA OCUPACIONAL, ACADEMICA REEDUCATIVA, DEPORTIVA Y RECREATIVA. VALOR $8.800.000 FECHA DE INICIO Abril 30 de 2007 TERMINACIÓN Diciembre 29 de 2007 DURACIÓN Ocho meses» - El secretario de desarrollo social y político de la Secretaría de Desarrollo Social y Político el 25 de septiembre de 2014 24 certificó que el accionante prestó sus servicios por medio de orden de servicios de la siguiente manera: «AÑO 2008 CONTRATO 808 de mayo 12 de 2008 OBJETO PRESTAR LOS SERVICIOS OPERATIVOS EN LA SECRETARIA DE DESARROLLO SOCIAL Y POLITICO PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES DE MENSAJERIA NECESARIAS EN LA EJECUCION DEL PROGRAMA DE ASISTENCIA INTEGRAL A LOS Y LAS JOVENES INFRACTORES DE LA LEY PENAL COLOMBIANA EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA DE ACUERDO A LOS DIFERENTES HORARIOS ESTABLECIDOS POR LA DIRECCION DEL CENTRO.

VALOR $10.515.000 FECHA DE INICIO Mayo 13 de 2008 TERMINACIÓN Diciembre 27 de 2008 DURACIÓN siete meses quince días» - El municipio de Pereira el 18 de junio de 2013 certificó que el accionante en calidad de contratista prestó sus servicios por medio de ordenes de prestación de servicios desde el 22 de mayo de 2003 hasta el 16 de agosto de 2013 de la siguiente manera: 24 Folio 31 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 «[…] […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 c) De las solicitudes: - El 5 de abril de 201625 el actor requirió ante el municipio de Pereira, el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada, a través del oficio No. 14198 del 22 de abril de 201626 por las siguientes consideraciones: «[…] En el caso que nos ocupa y se concluye de su escrito, lo que realmente hubo con el señor JAMES GRJALES PINEDA, fue contrato de prestación de servicios, entre él y el Municipio de Pereira, con todas y cada una de las formalidades del contrato estatal tal co mo lo prevé el numeral tercero y siguientes del artículo 32 de la ley 80 de 1993, con las características de no generar vínculos laborales, dicha norma menciona lo siguiente: […] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable.

Por las razones anteriores, no se puede asemejar un Empleado Público del Municipio de Pereira con un contratista de prestación de servicios, puesto que queda demostrado que la vinculación de estos últimos con la administración se realiza mediante contrato de naturaleza civil o comercial, por lo que resulta equivocado confundir los efecto del mismo con el estatus de funcionario público que no se adquiere de cualquier forma, sino previo presupue stos contenidos en la ley, es decir, mediante concurso de mérito.

Las condiciones de colaborador de la administración se da por la necesidad de realizar actividades relacionadas con la función administrativa para la cual no existe personal de planta que la pueda ejecutar, situaciones en que la contratación de prestación de servidos se constituye en el mecanismo ideado por la Ley para lograr la consecución de los fines del estado, en este sentido se ha pronunciado la Corte constitucional entre ellas la sentencia t -523 de 1998, relacionada con la aplicabilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la que ilustro: La Administración para el cabal cumplimiento de sus actividades y de funcionamiento, cuando las mismas no puedan llevarse a cabo con el personal de la misma entidad o requieran de un conocimiento especializado, tiene la facultad de celebrar los denominados contratos estatales de prestación de servidos contemplados en la legislación vigente (Ley 80 de 1993, artículo 32), los cuales presentan unas características especiales e inconfundibles con otras formas contractuales, como se destaca en la sentencia c-154 de 1997, en la cual se examinó la constitucionalidad de algunas expresiones contenidas en el numeral 3 del articuulo32 de la ley 80 de 1993, donde se expresó lo siguiente: 25 Folio 27 a 28. 26 Folio 27 del cuaderno 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personal vinculado con la entidad oficial contratante.

Por lo antes dicho, no es posible acceder a las peticiones formuladas por usted en el oficio de la referencia, por considerar las infundadas y fuera de realidad legal, que regula los contratos de prestación de servicios. Finalmente, le manifiesto que la copia de los contratos solicitada por usted en este oficio se encuentra a su disposición en la Secretaria de Gobierno y Secretaria de Desarrollo Social, donde l e serán entregadas.» - En audiencia de pruebas instalada el 4 de abril de 201827, se recepcionaron el siguiente testimonio: - CARLOS ARTURO BEDOYA ROJAS: le manifestó al despacho que conocía al actor, toda vez que se desempeñó como instructor en la institución Marcelino Osa. - Que habían sido compañeros de trabajo. - Que el actor se desempeñaba como formador y que en algunas ocasiones lo ocupaban para llevar documentos de oficina. - Que las funciones consistían en vigilar a los estudiantes y enseñarles la convivencia. - Que la misión de la institución consistía en «tratar de recuperar a los muchachos que están salidos de la ley» y que las funciones de los instructores consistían entre otras en «tratar de equilibrar los un poco». - Que tenían que cumplir con un horario que iba desde las «6:30 am hasta las 4:00 pm y desde las 5:30 pm 28.» - Que la persona encargada de vigilar el cumplimiento de los contratos era la directora Dora Martínez, quien a su vez era la persona encargada de impartir órdenes. - Expresó que el actor llevaba algunos años cuando el testigo había ingresado en la institución, esto es, del año 2012 al 2014 no obstante advirtió «que le consta que él llevaba mucho rato allá» - Indicó que el accionante prestaba sus servicios en turnos diurnos y nocturnos, y que descansaban un día cada 15 días. - Que creía que el actor había ingresado en el 2001 hasta agosto u octubre del 2014. - Que habían sido nombrados por medio de contrato 29. - Que les tocaba pagar los aportes a salud y pensión. - Que durante el tiempo en que él estuvo trabajando el actor no faltó a su trabajo. - Que no podían delegar las funciones. - Que todo el tiempo debía haber un instructor, porque la institución no se podía quedar sola. - Qué debían trabajar en enero o hasta febrero sin contrato, por lo que agregó que ese tiempo «se encontraba casi extraviado» 27 Folio 144 CD. 28 Advierte el despacho que el testigo no indicó cuando culminaba dicho turno. 29 Es de advertir que no señaló la modalidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 3.6. Análisis de la Sala El primer problema jurídico consiste en determinar si existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes, por lo que procederá la Sala a verificar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos constitutivos de esta. a) De la prestación personal del servicio.

Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que el accionante fue vinculado por el municipio de Pereira como apoyo operativo y a la gestión en el Centro de Atención Especializado CREEME, entre el 9 de febrero de 2012 y el 24 de noviembre de 2015, labor que no podía delegar en terceros o por interpuesta persona.

No obstante, es oportuno aclarar que no reposan dentro del plenario contratos suscritos entre las partes, o contratos de convenio asociativo entre la entidad accionada con alguna cooperativa de trabajo asociado o una empresa de servicios temporales entre el 21 de febrero de 2001 al 8 de febrero de 2012 y desde el 25 de noviembre de 2015 al 21 de marzo de 2016 como lo advirtió el demandante en el acápite de hechos, aun cuando resulta necesario para establecer la forma, a través de la cual durante dichos interregnos se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral solo en atención a las certificaciones de tiempo laborado o de turnos que le fueron asignados, puesto que advierte la Sala que allí no se especificó inicio y terminación de todas las órdenes de servicios relacionadas dentro del mismo.

Sobre el particular esta Sección 30 indicó: «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué 30 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fi n de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 31, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 32.» De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existenc ia.

En esas condiciones, se tiene que el demandante no demostró que prestó sus servicios en el municipio de Pereira entre el 21 de febrero de 2001 al 8 de febrero de 2012 y desde el 25 de noviembre de 2015 al 21 de marzo de 2016 como lo manifestó en el acápite de hechos, pues se itera que no se aportaron las órdenes de prestación de servicios de aquella época, en esa medida no será posible suponer una relación laboral con fundamento en solo certificaciones, máxime cuando el testigo manifestó que laboró para el entidad entre el 2012 al 2014. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», 31 Folio 789 del cuaderno 3. 32 Folio 790 del cuaderno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio se tiene que no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que el señor James Grajales Pineda laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por el supervisor del contrato o un jefe inmediato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario en atención a unos turnos, comoquiera que esta circunstancia se pueden tener en cuenta solo como indicio de su existencia. Sobre el particular la Subsección sostuvo 33: Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] 33 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001-23-33-000-2013- 00103-01(1296-14);

C.P. Rafael Francisco Suárez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios d e prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales co mo llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Lo anterior permite concluir que el cumplimiento de un horario no constituye per se elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en efecto, tal como lo indicó la sentencia en cita entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento.

Ahora, se tiene que lo manifestado por el testigo Carlos Arturo Bedoya en la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPCA, esto es, que el accionante estaba sujeto a las órdenes impartidas por un superior y a unos turnos de trabajo, así como también que no podía ausentarse de sus labores e incluso que prestaba sus servicios sin contrato, no tienen un soporte documental dentro del plenario.

Asimismo, no se logra demostrar que la prestación del servicio se haya realizado con ausencia de autonomía, pues se itera que el cumplimiento de un horario en atención a una programación de turnos puede ser válido para el desarrollo de las funciones asignadas, asimismo, es de advertir que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir la falta de goce de autonomía. De otra parte, con relación a la temporalidad de la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se dispuso lo siguiente: 3.1.1.

La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.

Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos.

Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias. 121. Pero ¿qué debe entenderse por término estrictamente indispensable? La Ley 80 no lo señala, ni tampoco da más elementos para conocer el significado de esa expresión, con lo cual pareciera haberse dejado al arbitrio de la Administración determinar cuándo un contrato de prestación de servicios se ajusta a ese requisito y, consecuentemente, si lo que se pacta es una vinculación para satisfacer una necesidad temporal (el fin de la norma) o una contratación con ánimo laboral disimulada.

El problema, entonces, radica en que esta indefinición ha permitido a distintos órganos del Estado contratar, indefinidamente, a personas naturales para cubrir funciones que claramente no son transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte de su giro ordinario y necesariamente requieren ser atendidas por personal de planta. 122.

Por lo anterior, esta Sala, con el propósito exclusivo, se itera, de determinar el alcance del concepto «término estrictamente indispensable» al que alude el mencionado numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del «contrato realidad», establecerá, a partir de una interpretación gramatical y teleológica de la norma, un significado concreto con el fin de identificar el referente jurídico-conceptual que delimite la duración del contrato estatal de prestación de servicios.

No obstante, aun cuando en el asunto bajo estudio se evidencia una relación contractual por más de 3 años y 9 meses, con algunas interrupciones, ello, solo puede ser considerado como un indicio de la existencia de la relación laboral encubierta, pues se advierte que una vez analizado el material probatorio en su totalidad, este aspecto no resultó ser suficiente para demostrar efectivamente que la parte accionante acredita todos los elementos constitutivos de un vínculo laboral, particularmente el de subordinación. Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de marzo de 2019, para en su lugar negar las súplicas de la demanda por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Ahora, comoquiera que no existió un vínculo laboral entre las partes considera la Sala que no habrá lugar a pronunciarse respecto de los demás interrogantes. 3.7.

Renuncia de poder. Revisado el expediente se observa que se allegó renuncia poder especial34 por parte de la abogada Gloria Lucía Díaz Sánchez como apoderada del municipio de Pereira, por lo que, se aceptará la renuncia de este. 3.8. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 35 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se cumple lo previsto en el numeral 4º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar negar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR de la sentencia del 22 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor James Grajales Pineda en contra del municipio de Pereira, por las consideraciones expuestas en el presente proveído, para en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionante.

CUARTO: ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada Gloria Lucía Díaz Sánchez, identificada con cedula de ciudadanía No. 34 Folio 239 a 242. 35 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-0700-01 (4149-2019) Demandante: James Grajales Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. - 65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 42.145.419 de Pereira y tarjeta profesional No. 223.249 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial del municipio de Pereira.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE