CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de 24 de febrero de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 04282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 de 29 de julio de 2003, por medio de la cuales se reliquidó una pensión gracia a la señora Barbara Sanabria de Mondragón, por retiro definitivo del servicio.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección, de ahora en adelante U.G.P.P., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de las Resoluciones 04282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 de 29 de julio de 2003; mediante las cuales CAJANAL reliquidó la pensión gracia reconocida a la señora Barbara Sanabria de Mondragón. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto proferido el 24 de febrero de 2021, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 04282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 de 29 de julio de 2003; por las cuales CAJANAL reliquidó la pensión gracia de la demandada incluyendo todos los factores salariales del último año de servicio de la señora Barbara Sanabria de Mondragón. Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló que el Consejo de Estado ha reiterado la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, como en sentencia de marzo 22 de 2018, proferido en la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 1663-17, con C. P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Manifestó que dentro del expediente se encontraba acreditado que: “(…) los actos administrativos demandados son contrarios a las normas legales y al precedente jurisprudencial referido por el Consejo de Estado sobre el asunto, pues, tal como se dijo en parte precedente, no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la referida prestación, ya que dicha situación solo se encuentra contemplada para las pensiones ordinarias y no para las especiales como la percibida por la señora SANABRIA DE MONDRAGÓN, la cual se entrega actualmente a unos docentes, con unas limitaciones específicas, siendo una de ellas que se liquida y se paga todo el tiempo, según los factores devengados en el año anterior a la adquisición de los requisitos para su causación, que en el caso concreto fue entre el 10 de noviembre de 1994 y 11 de noviembre de 1995.

En consecuencia, sin que implique prejuzgamiento, se concluye que a primera vista las Resoluciones No. 04282 del 21 de marzo de 2002 y 14035 del 29 de julio de 2003, se encuentran infringiendo normas legales y el precedente jurisprudencial proferido por el órgano de cierre de esta jurisdicción, por lo que resulta procedente suspender provisionalmente sus efectos jurídicos y ordenar que se continúe el pago de la pensión gracia de la demandada en los términos de la Resolución No. 14619 expedida el 24 de abril de 2007, con los valores debidamente actualizados, por evidenciarse que en ella se liquidó la pensión gracia de la señora BARBARA SANABRIA DE MONDRAGÓN con todos los factores devengados en el año anterior a la causación del derecho.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “Sea lo primero advertir que la presunción de legalidad que reviste la resolución objeto de la presente suspensión provisional no ha sido desvirtuada, y por el contrario se ha sostenido ampliamente que la misma no cumple con la entidad suficiente de anular sin un juicio respetando el debido proceso, los actos administrativos pretendidos en nulidad (RES: 04282 y 14035), todo lo cual en la medida que únicamente se limitó a solicitar que fueran suspendidos sin siquiera desarrollar el concepto de la supuesta afectación del sistema jurídico vigente”.

Agregó, que con la decisión de suspensión provisional de los actos acusados vulneraría los derechos fundamentales al mínimo vital y la dignidad humana de la pensionada. Además, quebranta el principio de la buena fe, confianza legitima y seguridad jurídica; puesto que, en el numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional C 1049 de 2004 y C 131 de 2004, han sentado la posición de que el Estado no podrá recuperar las prestaciones pagadas a particulares, cuando estas hayan sido recibidas de buena fe.

Por tanto, a juicio de la parte recurrente, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional. En la misma línea, aseguró que la UGPP no sustento debidamente la solicitud de medida cautelar al no esgrimir una de las causales jurídicas y legalmente aceptadas para pretender la nulidad de los actos reseñados; sumado a esto, la contraparte no realizó demostró una transgresión de las normas superiores invocadas a través de una comparación entre estás y los actos acusados o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada.

Problema Jurídico La Sala determinará si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional de las Resoluciones 04282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 de 29 de julio de 2003, mediante las que CAJANAL reliquidó la pensión gracia reconocida a la señora Barbara Sanabria de Mondragón, incluyendo todos los factores salariales del último año de servicio.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) De la suspensión provisional; (ii) procedencia de la reliquidación de la pensión gracia y; (iii) caso concreto.. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico.. Procedencia de la reliquidación de la pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6º, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Luego, con la Ley 37 de 1933 el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, así: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, pronunciamiento en donde se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que, a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: “(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

(…)” Ahora bien, las pensiones reguladas por regímenes especiales se rigen por las normas aplicables a ellas, para el caso de la pensión gracia, el artículo 2º de la Ley 114 de 1913 estableció que “la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos”.

Con la expedición de la Ley 4ª de 1966 se modificó el monto y el promedio, y en el artículo 4º ibídem, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales; dicha normatividad fue reglamentada mediante el Decreto 1743 de 1966 y en su artículo 5º indicó: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Conforme con lo anterior, las pensiones de régimen especial, como la pensión gracia, no pueden ser liquidadas con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3º y mantuvo incólume el artículo 1º, referente al régimen de excepción en su aplicación. Así las cosas, debe tenerse en cuenta lo establecido en el régimen anterior y en el especial, esto es, el regulado en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, entendiéndose el año anterior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percibir la pensión gracia..

Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de apoderado judicial pretende la nulidad de la Resoluciones 4282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 del 29 de julio de 2003, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación gracia a la señora Barbara Sanabria de Mondragón, por considerar que la jurisprudencia y las normas que regulan la materia, no contemplan la aplicación de un IBL distinto al del año anterior a la adquisición del status pensional y, por ello, solicitó la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos.

Mediante auto de 24 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Meta decretó la suspensión provisional de las resoluciones acusadas y, ordenó a la UGPP continuar pagando la pensión gracia de conformidad con la Resolución 14619 de 14 de abril de 2007. Lo primero que refiere esta Sala es que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es por excelencia el medio de control de las decisiones adoptadas por la administración, esto es, de su legalidad frente al ordenamiento jurídico, de forma que la UGPP puede someter a control de legalidad las Resoluciones 4282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 del 29 de julio de 2003, y ello no implica el desconocimiento de derechos adquiridos, como pretende hacerlo ver el apelante.

Ahora bien, de la documental obrante al expediente, la Sala encuentra mediante Resolución 11702 de 11 de julio de 1997 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE- hoy liquidada, reconoció una pensión de jubilación gracia a la accionada teniendo en cuenta como factores el sueldo básico y el sobre sueldo, haciéndola efectiva a partir del 11 de noviembre de 1995, por haber laborado, desde el 1º de febrero de 1963 hasta el 13 de diciembre de 1995, siendo el último cargo desempeñado el de Docente del Departamento del Meta.

Posteriormente, con Resolución 04282 del 21 de marzo de 2002, CAJANAL resolvió reliquidar la pensión a favor de la demandada, efectiva a partir del 16 de julio de 2001, por acreditar el retiro del servicio y nuevos tiempos de servicio, teniendo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo devengado en los años 2000 y 2001. Luego, el 29 de julio de 2003, a través de la Resolución No.14035, CAJANAL ordenó la reliquidación de la pensión por nuevos factores, con efectividad a partir del 16 de julio de 2001.

A su vez, el 24 de abril de 2007, CAJANAL expidió la Resolución No. 14619, reliquidando la pensión gracia de la demandada, con los factores salariales acreditados, de conformidad con la Ley 4 de 1966, aplicando el 75% de lo devengado en los últimos 12 meses anteriores a la fecha de adquisición del status jurídico, es decir, lo correspondiente a asignación básica, prima de navidad, sobre sueldo y prima de alimentación para los años 1994 y 1995, quedando la prestación en cuantía de $375.454.44, efectiva a partir del 11 de noviembre de 1995, pero con efectos fiscales a partir del 21 de febrero de 2003.

La anterior decisión fue recurrida por la señora Sanabria, siendo confirmada a través de la Resolución 23063 de 30 de mayo de 2008. Analizados los antecedentes prestacionales de la demandada, esta Sala se permite poner de presente que con sentencia de 22 de marzo de 2018, se estableció la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios, así: “(…) La pensión gracia es una prestación social de naturaleza especial, su monto no se liquida con base en el valor de los aportes efectuados en el año anterior al retiro definitivo del servicio del titular del derecho pensional, tal y como acontece en el régimen pensional ordinario, sino con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que se adquiere el estatus pensional, que para el caso controvertido se trata de los emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior de haber cumplido los 20 años de servicio, esto es, 1 de marzo de 2007 al 1 de marzo de 2008 (…)”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto) Posición reiterada en sentencia de 9 de agosto de 2018: “(…) Es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida que para acceder a la pensión gracia es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.

(…)”. Negrilla y subrayado de la Sala. Así las cosas, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Meta analizó la situación pensional de la demandada y los actos acusados; encontrando que la pensión gracia, dada su especial regulación, no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho y, por ello dispuso la suspensión provisional de las Resoluciones 04282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 de 29 de julio de 2003, pero manteniendo la prestación en los términos de la Resolución 14619 del 24 de abril de 2007, posición que comparte esta Sala; toda vez que, existe una probable contradicción entre los actos demandados y el ordenamiento jurídico superior, por cuanto, como quedó ampliamente expuesto, la pensión gracia debe ser reliquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y no sobre el último año de servicios, conforme lo previsto en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743.

Ciertamente, el reconocimiento prestacional conferido a la demandada mediante los actos acusados no resulta ajustado a derecho, porque con ellos se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público; razón por la cual también se encuentra acreditado el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA, porque, en efecto, se constató que el Tribunal hizo un correcto estudio de la confrontación planteada por la UGPP; pues, no decretar la medida resultaría más gravoso para el interés general al continuar pagando la reliquidación de la pensión gracia a la demandada, en la medida que podría representar un menoscabo al erario.

Además, no puede perderse de vista que la demandada continuará devengando la pensión gracia en los términos de la Resolución 14619 del 24 de abril de 2007; de forma que continua con una protección económica, pensional y de salud derivada de ese acto administrativo. En virtud de lo explicado y, sin que ello implique prejuzgamiento, se confirmará el auto de 24 de febrero de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que decretó como medida cautelar la suspensión previsional de los efectos de las Resoluciones 04282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 de 29 de julio de 2003, por medio de las cuales la entidad demandante reliquidó una pensión gracia a la señora Barbara Sanabria de Mondragón. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 24 de febrero de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 04282 de 21 de marzo de 2002 y 14035 de 29 de julio de 2003, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JAUN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA