Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARÍA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción contractual. Defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la sociedad accionante, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia de 17 de marzo de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela en la que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. respecto del cargo de falsa motivación, por las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Niégase la solicitud de tutela elevada por Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. respecto de los cargos de defecto fáctico, desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación al derecho a la igualdad, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los 3 días siguientes a la notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La sociedad actora afirmó que el 9 de mayo de 1997, el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional invitó a las sociedades Grupo Portuario S.A., Comercialización Internacional de Azúcares y Miles S.A., Cadegran Ltda. y a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. a presentar ofertas para la adjudicación, mediante contratación directa del arrendamiento del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resaltó que de todas las propuestas la de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. fue la mejor, sin embargo, se decidió que esta fuera excluida de la contratación y se negociara con el Grupo Portuario S.A. Señaló que desde que se obtuvo el reconocimiento de los derechos sobre el muelle, el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional ha celebrado contratos de arrendamiento anuales con el Grupo Portuario S.A. por un precio irrisorio en comparación con lo que se podría conseguir en el mercado.

Indicó que en ejercicio de la acción contractual1 presentó demanda contra el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional y el Grupo Portuario S.A., en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 170 de 8 de julio de 1997, por medio de la cual se adjudicó el contrato de arrendamiento del muelle No. 13 de Buenaventura al Grupo Portuario S.A., y 179 de 15 de julio de 1997, por medio del cual se modificó el numeral 3 de la anterior resolución relacionado con el término con el que contaba la sociedad para que su representante legal suscribiera el contrato, con sustento en que dichos actos administrativos se profirieron en forma irregular, mediante desviación de poder, con falsa motivación y violación del derecho de audiencia y de defensa.

Relató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 25 de junio de 2008, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el arrendamiento del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura se debía adelantar mediante contratación directa, por lo que el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional no estaba obligado a agotar el procedimiento de solicitud de ofertas y, además, no demostró que su propuesta fuera la mejor.

Finalmente, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado mediante fallo de 2 de junio de 2021 la confirmó, al considerar que la modalidad de selección de arrendamiento del muelle No. 13 se regía por el Decreto 855 de 1994 que confiere a la administración autonomía para definir la forma en que se concreta la selección objetiva, y resaltó que las solicitudes de oferta no generaron un escenario de calificación de propuestas con las características y la contradicción propia de la licitación. Agregó que en tales solicitudes no se estableció que fueran formuladas dentro de un procedimiento de licitación de concurso y solo constituyen una petición de cotización que no genera derecho a la adjudicación, pues fueron hechas en el marco de una contratación directa. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, supuestamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado con la sentencia de 2 de junio de 2021, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes a la nulidad del acto administrativo mediante el cual se adjudicó el contrato de arrendamiento del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura al Grupo Portuario S.A. Indicó que en la sentencia objetada la “motivación no es ni siquiera defectuosa o insuficiente, es inexistente”, pues la autoridad judicial accionada para pronunciarse sobre el deber de selección objetiva debía analizar las pruebas y señalar la que le 1 En vigencia del Decreto 01 de 1984.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 permitía concluir cuál era la oferta más favorable, sin embargo, se concluyó que una petición de cotización no genera derecho a una adjudicación. Señaló que lo expuesto en la decisión de 2 de junio de 2021, “no cumplió el requisito de fundamentarse en la norma que consagra el efecto jurídico correspondiente, para aplicarlo al supuesto de hecho previsto.

Lo que dice la sentencia no corresponde a ninguna norma; solo es explicación muy vaga de una disposición que solo surge de su imaginación, sin fundamento en ningún hecho ni en ninguna prueba a pesar de existir un abundante material probatorio en el expediente”. Resaltó que la autoridad judicial accionada se limitó a concluir que la adjudicación tuvo por fundamento criterios de selección objetiva, porque el director del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional acogió las recomendaciones dadas por la junta directiva, lo que evidencia la intención de evadir el análisis de las pruebas a partir de los enunciados del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que la sentencia objetada incurrió en defecto fáctico, pues se omitió la valoración del acta de la junta directiva del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, las evaluaciones de las propuestas de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. y la del Grupo Portuario S.A. y los contratos de arriendo anteriormente celebrados con el mencionado grupo en el que se evidenciaba el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el acto contractual.

Afirmó que en las actas mencionadas en el párrafo anterior se evidenciaban las intervenciones de los funcionarios del fondo que demostraban el interés personal en la contratación con el Grupo Portuario S.A., las tergiversaciones en que incurrieron y la expresión de motivos o factores de contratación que ninguna incidencia podían tener en la adjudicación del contrato.

Señaló que las evaluaciones hechas por la Oficina de Planeación de la Armada Nacional resultaban suficientes para acreditar que la mejor propuesta era la de la sociedad accionante. Igualmente, indicó que las dos pruebas periciales practicadas en el proceso, una en primera instancia y otra en segunda, realizaron un amplio y pormenorizado estudio de las propuestas oportunas y las extemporáneas del Grupo Portuario S.A., estudio que incluyó actualizaciones y valores presentes de acuerdo con la técnica financiera y contable, de las que se concluyeron que en todo caso la propuesta única de la sociedad accionante era la mejor, no solamente por las contraprestaciones económicas, sino por las obras que se propuso ejecutar.

Relató que de las pruebas periciales quedó claro que los aumentos de productividad de las ofertas posteriores eran ficticios, en tanto no tenían ninguna base real o práctica que diera lugar a que se presentaran, y que solo tenía por propósito aparentar razones para incrementar su oferta. Aseguró que la documentación cuyo acopio se logró en las inspecciones judiciales demostraban de manera fehaciente los incumplimientos del Grupo Portuario S.A. de las obligaciones originadas en los contratos anteriores, lo que impedía la adjudicación del contrato.

Manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró los principios de interpretación de las normas de contratación administrativa directa desarrollados Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en los artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 2, 16 y 20 del Decreto 885 de 1924.

Finalmente, sostuvo que en la sentencia objetada se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al apartarse de las decisiones de 29 de agosto de 2007, 3 de diciembre de 2007, 13 de agosto de 2008, 1 de diciembre de 2008, 22 de julio de 2009, 6 de agosto de 2009, 9 de marzo de 2011 y 28 de marzo de 2012, todas de la Sección Tercera del Consejo de Estado relacionadas con los principios y reglas de la contratación directa. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1ª. Que se declare que la sentencia objeto de tutela violó los derechos fundamentales de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura de acceso a la administración de justicia, debido proceso, de defensa y de igualdad. 2ª. Que se declare que en la violación de estos derechos se incurrió mediante las siguientes actuaciones y omisiones: a) Abstención de motivación de la sentencia proferida, abstención que, además, fue absoluta pues ninguna razón seria se expresó en las pocas líneas (no más de una página) que aparentan ser motivación de dicha sentencia. b) Simulación de motivación, eludiendo sistemática y absolutamente el análisis de una siquiera de la gran cantidad de pruebas decretadas y practicadas por petición de la parte demandante (defecto fáctico) en un proceso que, por lo demás, tenía complejidad importante, por razón de hechos que constituyen conductas gravísimas y seriamente lesivas del interés público al que ni siquiera hizo alusión la sentencia, conductas que analizadas objetivamente de acuerdo con las reglas de experiencia y la sana crítica, indicarían existencia de corrupción. Sobre esta cuestión es conveniente llamar la atención con el fin de obtener pronunciamiento que impida que en el futuro se repitan comportamientos de esta índole. c) Vulneración e infracción de las normas de contratación administrativa directa. d) Infracción de una inmensa cantidad de precedentes que siempre han concluido uniformemente en vista la claridad normativa existente, muchos de los cuales se van a trascribir aquí en sus partes pertinentes. e) Interpretación flagrantemente equivocada de las normas que regulan la contratación administrativa directa y aplicación errónea de esa interpretación. f) Desconocimiento e infracción grave del derecho a la igualdad de tratamiento de las personas invitadas a hacer ofrecimiento para la adjudicación de un contrato estatal, cuando en la invitación se asegura, además, que la adjudicación se hará mediante una comparación o selección objetiva de las ofertas que se reciban. g) Violación del derecho de audiencia y de defensa. 3ª) Que, como consecuencia, se deje sin efectos la sentencia en contra de la cual se promueve esta acción de tutela y se profiera la que haya de reemplazarla en la cual se ordene hacer la liquidación de los perjuicios sufridos por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura”. 4.

Pruebas relevantes A través de correo electrónico de 15 de febrero de 2022, la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado allegó el cuaderno principal del expediente digital No. 25000-23-26-000-1997-05375-01, que contiene las actuaciones del proceso referente a la acción contractual de la Sociedad Portuaria Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Regional de Buenaventura S.A. contra el Fondo Rotario de la Armada Nacional y Grupo Portuario S.A. 5.

Trámite procesal La Sección Quinta del Consejo de Estado en auto de 19 de enero de 2022, inadmitió la acción de tutela, toda vez que el poder para actuar lo otorgó una persona diferente a quien ejerce las labores de representante legal de la sociedad. Subsanado lo anterior, en proveído de 3 de febrero de 2022 admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y al Grupo Portuario S.A. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado En escrito de 7 de febrero de 2022, el magistrado ponente manifestó que “no participaré en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero y acataré estrictamente las disposiciones que se adopten en ellas”. 6.2. Respuesta del Grupo Portuario S.A. En escrito de 24 de febrero de 2022, el apoderado judicial de la sociedad pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por no evidenciarse la vulneración de derechos fundamentales.

En primer lugar, afirmó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la sociedad accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión como mecanismo en el que puede plantear el debate que desarrolló en la acción de tutela. De otra parte, sostuvo que frente al cargo por falta de motivación en la sentencia objetada se debería despachar desfavorablemente, pues no existe ninguna disposición constitucional ni legal que indique una determinada extensión exigible para estimar el deber de motivación, por consiguiente, una motivación suficiente sería aquella que comprenda el razonamiento justificativo mínimo ineludible para que la resolución judicial explique, al amparo de la estructura lógica de la norma jurídica, las razones por las cuales ha tenido lugar o no el supuesto de hecho contemplado en una disposición normativa y como corolario, si debe aplicarse o no la consecuencia jurídica allí mismo prevista.

Agregó que la decisión objetada no es defectuosa ni abiertamente insuficiente, por el contrario, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado ofrece razones de hecho y de derecho que permiten entender suficientemente la motivación que tuvo para adoptar la decisión. Señaló que en la sentencia objetada se evidencia i) que el Decreto 855 de 1994 no fijaba un procedimiento preciso para la adjudicación de contratos mediante contratación directa, por lo cual la administración tenía autonomía para definirlo, (ii) que la solicitud de ofertas hecha por el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional no hacía que el procedimiento dejara de ser una contratación directa y en Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 consecuencia no le eran aplicables las normas propias de la licitación pública, (iii) que en la contratación directa las propuestas presentadas no generan un derecho de adjudicación del contrato, como sucede en las licitaciones, (iv) que la administración no estaba obligado a establecer parámetros de calificación de las propuestas, (v) que la decisión del mencionado fondo estuvo motivada en criterios de selección objetiva, pues se analizaron los factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto, y la conveniencia de evitar la generación de un monopolio y (vi) que valorada la prueba se encuentra que ambos proponentes contaron con las mismas oportunidades por lo cual no se concreta ninguna violación al derecho de audiencias y defensa.

Posteriormente, se refirió al cargo de las normas de contratación administrativa y los precedentes judiciales relacionados con la contratación directa, para lo cual resaltó que los jueces naturales del asunto en sus dos instancias interpretaron que de acuerdo con el Decreto 855 de 1994 es lícito que una entidad pública solicitara propuestas a potenciales proponentes, sin que por ello dejara de ser una contratación directa, por lo que las mencionadas propuestas no generan un derecho de adjudicación del contrato, como sí sucede en las licitaciones.

Agregó que en el contexto de la contratación directa, el precio es importante, sin embargo, existen otras finalidades que en determinadas circunstancias podrían hacer pasar el precio a un segundo plano y que en ausencia de un procedimiento reglado para la contratación directa, la administración tiene un margen amplio para determinar el que estime más adecuado a la finalidad perseguida.

Luego, indicó que la sociedad accionante insiste en los argumentos ya resueltos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, por lo que los cargos planteados en la solicitud de amparo no se encuadran en las reglas de procedencia desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para habilitar la tutela contra providencias judiciales.

Por último, manifestó que los cargos planteados en la acción de tutela no están orientados a criticar la sentencia de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, sino el actuar del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional lo que ya fue analizado en ambas instancias, lo que evidencia la intención de revivir el mismo debate. 6.3.

Respuesta de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares En escrito de 8 de febrero de 2022, el director general y representante legal solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se evidenció la vulneración del derecho fundamental al debido proceso a la sociedad accionante. Indicó que la parte actora muestra inconformidad frente a la valoración de las pruebas e interpretación de las normas relacionadas con la contratación directa, sin embargo, no hay elementos de juicio que demuestren la configuración de defecto alguno por parte de la autoridad judicial accionada, pues la accionante se limitó a narrar y describir las razones por las cuales no está de acuerdo con la sentencia objetada. 7.

Sentencia de tutela impugnada 7.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 17 de marzo de 2022, declaró la improcedencia de la solicitud en relación con el defecto de Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 decisión sin motivación y negó las pretensiones relacionadas con los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

En primer lugar, se refirió al cargo de la decisión sin motivación alegado por la parte actora, respecto del cual indicó que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que cuenta con el recurso extraordinario de revisión en el que se podía plantear el debate frente a la falta de motivación de la sentencia objetada bajo la casual de nulidad originada en la sentencia. Por otra parte, señaló que el Decreto 855 de 1994 no fijaba reglas o procedimientos para la adjudicación mediante esa modalidad de contratación y, en consecuencia, la administración tenía autonomía para definir la manera en que se concretaría la selección objetiva en los casos en que esta forma de selección fuera procedente.

Agregó que para la adjudicación del contrato de arrendamiento del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura, el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional decidió solicitar ofertas sin que ello llevara consigo que el procedimiento de selección se hubiese modificado para generar un escenario de calificación de propuestas con las características de la licitación. Señaló que en la sentencia objetada se precisó que se allegaron las solicitudes de ofertas de las sociedades invitadas y en las que no se indicó que la modalidad de contratación fuera la licitación o el concurso, por lo que se consideró como peticiones de cotización, las cuales no generan derecho a una adjudicación. Resaltó que si bien no se hace mención expresa a las pruebas que la parte actora aduce como no valoradas, lo cierto es que para confirmar la decisión que negó las pretensiones de la demanda, la autoridad judicial accionada fue clara en precisar que en el expediente administrativo se encontraban las ofertas remitidas por las sociedades Grupo Portuario S.A., Sociedad Comercialización Internacional de Azúcares y Mieles S.A., Cadegran Ltda. y Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. en las que se constató que eran cotizaciones, puesto que se trataba de una contratación directa y que, de acuerdo con las normas que regían esta modalidad de contratación para el momento de los hechos, no existía una obligación de establecer parámetros de calificación. Señaló que el acto de adjudicación estaba debidamente motivado, pues se acogieron las recomendaciones de la junta directiva, ente que realizó un análisis de las cotizaciones presentadas y definió que la más favorable era la del Grupo Portuario S.A., para lo cual tuvo en cuenta factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto y que la entrega del muelle a la hoy sociedad demandante constituiría un monopolio, porque esta tiene el control de los otros 12 muelles del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Sostuvo que existió una valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, de la cual, bajo el principio de autonomía, la autoridad judicial demandada evidenció que la adjudicación del contrato al Grupo Portuario S.A. fue ajustada a derecho y que el acto administrativo demandado estaba debidamente motivado, lo que consideró razonable y acorde a las reglas de la sana crítica.

Indicó que no era necesario que el juez ordinario analizara cada una de las pruebas indicadas como no valoradas por la parte actora, puesto que, al no existir procedimiento concreto para determinar la selección del contratista en la modalidad de contratación directa, para la época de los hechos, la administración Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 podía fijar los parámetros que considerara pertinentes para escoger la propuesta más favorable.

En relación con desconocimiento del precedente judicial señaló que las sentencias invocadas en el escrito de tutela por la sociedad accionante, solo la de 9 de marzo de 2011 se refiere específicamente a un asunto con una situación fáctica similar a la expuesta en el proceso de nulidad iniciado por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. contra el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, sin embargo, en esta se aclaró que cuando se requiere la celebración de un contrato estatal mediante la modalidad de contratación directa, las entidades públicas están en la obligación de fijar, en cada caso, las bases de la evaluación de las propuestas con fundamento en los principios de transparencia, economía, selección objetiva, igualdad, imparcialidad, publicidad, libre concurrencia y planeación, entre otros.

Frente al defecto sustantivo, resaltó que la parte actora debió indicar con suficiencia qué norma fue indebidamente aplicada por la autoridad judicial demandada, sin embargo, esta exigencia no se cumplió en el caso bajo estudio, pues solo se hace mención a los principios de la contratación estatal consagrados en la Ley 80 de 1993. Agregó que al resolver el desconocimiento del precedente judicial y el defecto fáctico, la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta los principios de la contratación estatal aplicables tanto a los procesos licitatorios como a la modalidad de selección directa y, del análisis probatorio realizado constató que la adjudicación del arrendamiento del muelle 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura estuvo debidamente motivado.

Por último, manifestó que en la providencia objetada se indicó que las modificaciones de la oferta por parte del Grupo Portuario S.A. sí eran admisibles, toda vez que el Decreto 855 de 1994, norma que regulaba la contratación directa en la época en que se adjudicó el contrato de arrendamiento, no establecía una prohibición para que en el procedimiento contratación directa se realicen ajustes al precio inicialmente cotizado por el adjudicatario y, además, en el expediente se encontraba acreditado que el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional solicitó a la sociedad demandante que ratificara y precisara su oferta, lo que demostraba que tuvo las mismas posibilidades de que modificara su propuesta. 7.2.

La parte actora, además de impugnar la decisión, solicitó la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela desde la ejecutoria del auto admisorio, con sustento en que al mecanismo constitucional solo se allegó el cuaderno principal del proceso ordinario. La Sección Quinta del Consejo de Estado en proveído de 26 de abril de 2022, negó la solicitud de nulidad, con sustento en que no se encuadra en ninguna de las causales establecidas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Igualmente, consideró que los argumentos de la nulidad se podían encuadrar en la causal genérica de vulneración al debido proceso, sin embargo, resaltó que la decisión de tutela se dictó con las pruebas que efectivamente fueron allegadas al proceso, las que fueron suficientes para la adopción del fallo. Contra la anterior decisión, la sociedad accionante interpuso recurso de reposición, el cual por auto de 31 de mayo de 2022 se rechazó por improcedente, bajo el argumento de que la aplicación analógica del Código General del Proceso Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en lo relacionado con los recursos iría en contra de la naturaleza de la acción de tutela.

El auto que rechazó por improcedente el recurso de reposición contra el auto que negó la nulidad, fue objeto de recurso de reposición. Finalmente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en proveído de 30 de junio de 2022, concedió la impugnación, en el que se advirtió que no se daría trámite al recurso de reposición mencionado en el párrafo anterior, en razón a su improcedencia. 8.

Escrito de impugnación 8.1. Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara para que se accediera al amparo solicitado. En primer lugar, insistió que el trámite de la solicitud de amparo está viciado de nulidad, toda vez que solo se allegó el cuaderno principal del proceso ordinario, por lo que no se pudieron analizar todas las pruebas que aportaron y practicaron en el curso de este.

Posteriormente, se refirió al defecto fáctico, para lo cual sostuvo que el ejercicio hermenéutico que debió realizar la autoridad judicial accionada en la sentencia objetada era verificar el análisis de las ofertas, de las cuatro peritaciones existentes en el expediente, de las actas de la inspección judicial realizada en el proceso y de los testimonios practicados para determinar cuál era la mejor.

Afirmó que en la sentencia de 2 de junio de 2021 no se hace el análisis de los valores ofrecidos en cada oferta, tampoco de las cuatro peritaciones que se requirieron para evaluar el contenido de las propuestas formuladas. Igualmente, se omitió el examen del resto de las pruebas que demostraban cual era la mejor oferta presentada ante la invitación a contratar formulada por el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional.

Resaltó que el fallo de tutela impugnado no podía dejar de analizar las pruebas periciales practicadas ni los demás elementos de juicios del expediente ordinario, por lo que se evidenció la intención de eludir el examen que estaba obligado a realizar. Referente al cargo de decisión sin motivación, afirmó que “continúa el fallo de tutela afirmando que el acto de adjudicación estuvo debidamente motivado ya que se acogieron las recomendaciones de la junta directiva que las habría hecho teniendo en cuenta los factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto y que la entrega del muelle a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura daría lugar a la constitución de un monopolio”.

Agregó que la configuración de motivos extraños a la contratación, para lo cual indicó que en el acto administrativo de adjudicación se habrían tenido en cuenta los factores variables del precio, los proyectos de modernización y la necesidad de evitar la constitución de un monopolio, respecto de lo cual la sentencia de tutela impugnada oculta y elude los hechos planteados en la demanda de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sostuvo que en el fallo de tutela se afirmó que la necesidad de evitar un monopolio era un factor válido de selección de la propuesta del Grupo Portuario S.A., siendo evidente que no puede ni podía serlo por ningún motivo, pues, en primer lugar, no hacía parte de los factores que necesariamente tenían que ser analizados en los estudios que se debieron verificar para cumplir el principio de planeación y, en segundo lugar, porque es falso, pues la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. tenía competencia en la época de la adjudicación del contrato y la sigue teniendo.

Señaló que en caso en que se admita la hipótesis de que la necesidad de evitar un monopolio, esto debió contemplarse como factor de adjudicación en los estudios previos que elaboró el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, sin embargo, al no aparecer o no evidenciarse dicho factor, esto no podía ser un motivo para elegir al Grupo Portuario S.A. Agregó que el motivo consistente en los proyectos de modernización tampoco hizo parte del proceso de contratación, además que no existió ningún proyecto de modernización que tuviera alguna relación con el Grupo Portuario S.A, por consiguiente, la afirmación de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado carece de fundamento.

En tercer término, insistió en que la resolución de adjudicación no tiene ninguna motivación idónea, pues no cuenta con alguna razón legalmente válida para concluir que la mejor oferta fue la del Grupo Portuario S.A., pues se limitó a indicar que acogían las recomendaciones de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional.

En cuarto lugar, afirmó que en el proceso de selección de la oferta se presentaron factores extraños y falsos, además que se desconocieron los factores que la Ley 80 de 1993 establece para la adjudicación de este tipo de contratos estatales, además del hecho que se vulneraron los derechos de igualdad y de audiencia y defensa, pues al Grupo Portuario S.A. se le permitió modificar la propuesta sin que se le diera a conocer a la sociedad demandante.

Luego, indicó que la oferta no puede estar sujeta a conformación dinámica, toda vez que las normas que lo permitían fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, sin embargo, la administración decidió dar lugar a su conformación dinámica, lo cual evidencia la grave irregularidad en que incurrió la sentencia objetada al dejar de apreciar la prueba que imponía la declaración de nulidad de la resolución de adjudicación. Finalmente, manifestó que cualquier fase, factor, criterio o motivo de selección, que pueda incidir en el escogimiento de una de las ofertas presentadas cuando la entidad las solicita para contratar directamente, tiene que ser dado a conocer al inicio del proceso a los posibles oferentes, lo que responde a los principios de información y transparencia, para lo cual invocó la sentencia de 9 de marzo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 8.2.

Posteriormente, la sociedad accionante volvió a solicitar la nulidad de la acción de tutela, toda vez que solo se remitió el cuaderno principal del expediente ordinario, lo cual vicia el mecanismo constitucional, toda vez que no se puede estudiar todas las pruebas que se allegaron y practicaron en curso del proceso. 8.3. El apoderado del Grupo Portuario S.A. y el director general encargado de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares presentaron, en escritos separados, Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 algunos reparos contra los cargos planteados en el escrito de impugnación y solicitaron que se confirmara la decisión del a quo, pues ninguno de los debates planteados por la sociedad accionante es razonable y lo que pretende es revivir un debate dado en las dos instancias del proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

La sociedad accionante en el escrito de impugnación y en un memorial adicional, propuso la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la ejecutoria del auto admisorio, toda vez que solo se aportó copia digital del cuaderno principal del proceso ordinario. Al respecto, la Sala advierte que no dará trámite a dichas solicitudes, toda vez que estas ya fueron resueltas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto 26 de abril de 2022, razón por la cual es evidente que frente este aspecto se configuró la cosa juzgada, más aún cuando el argumento de las solicitudes de nulidad son los mismos. 2.2.

De otro lado, se observa que en la impugnación la parte accionante planteó el cargo consistente en que la oferta no podía estar sujeta a conformación dinámica, el cual no fue alegado desde un inicio en el escrito de tutela, razón por la cual la Sala se abstendrá de realizar algún pronunciamiento frente al mencionado argumento, pues de hacerlo vulneraría los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la autoridad judicial accionada, así como de los terceros con interés. 2.3.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 17 de marzo de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente el cargo de decisión sin motivación y negó las pretensiones relacionadas con los defectos fácticos, desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y violación directa de la Constitución, y si la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el fallo de 2 de junio de 2021, por medio del cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes a la nulidad del acto administrativo de adjudicación del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura, incurrió en los defectos i) fáctico, toda vez que no se analizaron en debida forma las ofertas, las actas de la inspección judicial realizada en el proceso y los testimonios practicados para determinar cuál era la mejor, ii) sustantivo, pues se desconocieron los principios igualdad, audiencia y defensa, transparencia e información de la contratación directa establecidos en la Ley 80 de 1993 y iii) por desconocimiento del precedente judicial, en razón a que se apartó de lo establecido en la sentencia de 9 de marzo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado que estableció que cualquier fase, factor, criterio o motivo de selección, que pueda incidir en el escogimiento de una de las ofertas presentadas se debe dar a conocer al inicio del proceso a los posibles oferentes.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De manera previa, la Sala advierte que, aún en segunda instancia, el juez de tutela oficiosamente puede revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que en el presente asunto se verificará específicamente el de la relevancia constitucional, como una salvaguarda de los principios de autonomía judicial, seguridad jurídica y cosa juzgada. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora consideró, en el escrito de tutela, que la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado en el fallo de 2 de junio de 2021, por medio del cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes a la nulidad del acto administrativo de adjudicación del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura, incurrió en los defectos de decisión sin motivación, con sustento en que la “motivación no es ni siquiera defectuosa o insuficiente, es inexistente”.

Igualmente, invocó el defecto fáctico, toda vez que no se analizaron en debida forma las actas de la junta directiva del Fondo, las evaluaciones de las propuestas presentadas oportunamente, las formuladas extemporáneamente por el Grupo Portuario S.A., los contratos anteriores celebrados con Grupo Portuario S.A., la correspondencia intercambiada entre el mencionado grupo y la administración, la invitación a participar y los informes periciales.

Asimismo, invocó el defecto sustantivo, pues se desconocieron los principios de igualdad, audiencia y defensa, transparencia e información de la contratación directa establecidos en la Ley 80 de 1993. Adicionalmente, se refirió al desconocimiento del precedente judicial, de las decisiones de 29 de agosto de 2007, 3 de diciembre de 2007, 13 de agosto de 2008, 1 de diciembre de 2008, 22 de julio de 2009, 6 de agosto de 2009, 9 de marzo de 2011 y 28 de marzo de 2012, todas de la Sección Tercera del Consejo de Estado relacionadas con los principios y reglas de la contratación directa y, por último, mencionó la violación directa de la Constitución, por vulnerar los derechos fundamentales de igualdad y audiencia y defensa.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por sentencia de 17 de marzo de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en primer lugar, declaró la improcedencia del cargo relacionado con la decisión sin motivación, pues a partir de sus argumentos la accionante podía plantear ese debate mediante el recurso extraordinario de revisión bajo la causal de nulidad originada en la sentencia. En segundo lugar, negó las pretensiones en relación con los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, pues evidenció que no era necesario que se valoraran cada una de las pruebas que indicó la sociedad accionante, toda vez que no existía un procedimiento concreto para determinar la selección de contratistas en la modalidad de contratación directa, por lo que la administración contaba con mayor autonomía para fijar parámetros para la escogencia de la propuesta más favorable.

Adicionalmente, resaltó que las sentencias invocadas no guardaban similitud fáctica ni jurídica, además que el proceso se adelantó de acuerdo con las reglas establecidas en la jurisprudencia y en la Ley 80 de 1993, sin que se le vulnerara a la sociedad accionante algún derecho fundamental. En el escrito de impugnación la parte actora insistió en que la autoridad judicial accionada en la sentencia objetada, incurrió en los defectos i) fáctico, toda vez que no se analizaron en debida forma las ofertas, las actas de la inspección judicial realizada en el proceso y los testimonios practicados para determinar cuál era la mejor, ii) sustantivo, pues se desconocieron los principios igualdad, audiencia y defensa, transparencia e información de la contratación directa establecidos en la Ley 80 de 1993 y iii) desconocimiento del precedente judicial, en razón a que se apartó de lo establecido en la sentencia de 9 de marzo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado que estableció que cualquier fase, factor, criterio o motivo de selección, que pueda incidir en el escogimiento de una de las ofertas presentadas se debe dar a conocer al inicio del proceso a los posibles oferentes. 4.2.

Previo a cualquier análisis, la Sala advierte que revocará la sentencia impugnada en lo que hace relación con la decisión que negó las pretensiones de la acción y declarara su improcedencia por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. En lo demás, confirmará el fallo impugnado por las razones aquí expuestas. 4.2.1. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. presentó acción contractual contra el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional y el Grupo Portuario S.A., con el fin de que se anulara la Resoluciones Nos. 170 de 8 de julio de 1997 y 179 de 15 de julio de 1997, mediante las cuales se adjudicó el muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura al mencionado grupo.

Como cargos de nulidad de los actos administrativos demandados, alegó i) expedición en forma irregular, pues el acto administrativo de adjudicación se expidió sin respetar el término de presentación de las ofertas, lo que contraría lo establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ii) falsa motivación, toda vez que en la resolución de adjudicación no existen motivos legales que respalden la decisión y se fundamenta en motivos falsos e inexactos, iii) desviación de poder, en razón a que el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional desconoció todos los principios de la contratación administrativa y omitió el hecho de que debió actuar con imparcialidad de tal manera que no podía conferir al Grupo Portuario S.A. las oportunidades que le otorgó para mejorar su propuesta y, finalmente, iv) violación Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 del derecho de audiencia y de defensa establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Aunado a lo anterior, la parte demandante sostuvo que el fondo demandado estaba en la obligación de realizar la selección en forma objetiva, por lo que debió escoger la mejor propuesta que se presentó dentro del término preclusivo, sin que fuese válido otorgar la posibilidad de mejorar las ofertas. Agregó que la contratación directa se encuentra reglada por el Decreto 855 de 1994, en la que se estableció que se requiere la obtención previa de ofertas o la publicación de avisos de invitación a contratar, lo cual también aplicaba en el presente asunto, además que en virtud de dicho decreto a la administración no le era posible que su representante legal escogiera el contratista con libertad plena, pues esto viola los principios de economía, transparencia, responsabilidad y selección objetiva.

Por último, indicó que la parte demandada debió elaborar con antelación el procedimiento de selección conforme con el ordinal 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por lo que no podía, con posterioridad, establecer unos supuestos que no estaban fijados ni trasladar a la junta o consejos directivos el proceso de selección. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 25 de junio de 2008, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que no se configuró la causal de expedición irregular del acto de adjudicación, para lo cual analizó las pruebas documentales allegadas como las actas, las ofertas y hasta pruebas técnicas como las periciales, para luego exponer lo siguiente: “La Sala advierte que si bien inicialmente la administración otorgó un término preclusivo para la presentación de las propuestas, también es cierto que una vez estudiadas las ofertas, la entidad demandada consideró necesario que los proponentes precisaran el alcance de las mismas, y nuevamente fijó un término preclusivo para su presentación, por lo que se tiene que estando dentro de este segundo escenario, ambas partes presentaron modificaciones sustanciales a sus ofertas iniciales.

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prescribe que en las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de los contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y las etapas estrictamente necesarios para asegurad la selección objetiva de la propuesta más favorables; y para este propósito se señalaran términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de selección. Así las cosas, una interpretación razonable a la exigencia del cumplimiento de los términos preclusivos en las diferentes etapas de selección, conduce necesariamente a considerar que en los eventos de contratación directa y en relación con el arrendamiento de inmuebles, cuando la propia administración estima necesario hacerlo, como es precisamente solicitar varias ofertas, la escogencia del contratista debe respetar los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

En consecuencia, en el presente caso la Sala considera que ante la situación fáctica según la cual tanto la sociedad actora como el Grupo Portuario aprovecharon la oportunidad que les brindó la administración para precisar sus propuestas, al modificarlas o mejorarlas respecto a sus términos iniciales, la entidad demandada ante estas circunstancias se encontraba legalmente autorizada para valorar dichas propuestas y escoger la que consideraba más favorable a sus intereses y a los fines públicos pretendido”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Luego, al analizar el cargo de falsa motivación, el tribunal lo despachó desfavorable las pretensiones de la parte demandante, pues evidenció que “la oferta presentada por el Grupo Portuario ofrecía mejores condiciones en cuanto al canon de US$900.000., el porcentaje sobre facturación, la tasa de vigencia portuaria, el pago a terceros y la contraprestación que se le pagaría a la Superintendencia de Puertos; además, las obras de infraestructura a las que se comprometía ofrecían mejores garantías a la Armada Nacional.

En estas condiciones, se concluye que la actora no demostró que para la época en que se produjo la decisión administrativa su propuesta era la mejor”. Con respecto al cargo de desviación de poder, el tribunal desestimó el cargo en tanto “como obra en el proceso, tanto la parte actora como al Grupo Portuario S.A. el Fondo Rotatorio les solicitó que precisaran las alcance de sus propuestas, de esta manera los proponentes al dar respuesta a este requerimiento modificaron el contenido de las mismas, por lo que no resulta de recibo el argumento de la actora al manifestar que al Grupo Portuario se le otorgó una oportunidad para modificar su propuesta, ya que la actora también tuvo oportunidad de precisar su oferta y también procedió a modificarla y mejorarla, como antes se expuso”.

Finalmente, frente al cargo de violación del derecho de audiencia y defensa, advirtió que en virtud del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la administración podrá contratar directamente en los eventos de arrendamiento o adquisición de inmuebles, por lo que el Fondo demandado no estaba obligado legalmente a adelantar un procedimiento de licitación o concurso, por consiguiente, en el momento en que recibieron las propuestas este podía tomar la decisión que estimara más convenientes para los intereses del público.

Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que afirmó que en la decisión de primera instancia se evitó analizar el cargo de infracción de las normas en que debió fundarse, así como lo relacionado con que el fondo demandado vulneró el ordinal 6 del artículo 24 y los ordinales 1, 2, 7 y 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, señaló que se aludió lo relacionado con la omisión de la parte demandada de analizar con antelación al inicio del proceso de contratación, la conveniencia del contrato, con el fin de evitar que se cambiaran los criterios cuando el procedimiento estuviera en curso, tampoco se hizo mención alguna al cargo referente a la prohibición de someter el acto de adjudicación a una recomendación de la Junta Directiva.

La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en fallo de 2 de junio de 2021, confirmó la decisión del a quo, con sustento en lo siguiente: “8.- Se encuentra acreditado que la resolución que modificó la adjudicación mediante contratación directa fue emitida el 15 de julio de 1997 y notificada el 21 de julio de 1997. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que para la fecha de expedición del acto no se encontraba vigente el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que estableció las reglas especiales para demandar los actos precontractuales.

Así las cosas, el término de caducidad era de 4 meses, por lo que al haberse presentado la demanda el 10 de noviembre de 1997, fue radicado en tiempo. 9.- De conformidad con el literal e) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1983, la modalidad de selección aplicable al arrendamiento del Muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura era la de Contratación directa, la cual se regla por lo dispuesto en el decreto 855 de 1994.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 9.1.- El decreto 885 de 1994 no fijaba reglas o procedimientos concretos para la adjudicación mediante contratación directa, razón por la cual la administración tenía autonomía para definir la forma en que se concretaría la selección objetiva en los casos en que dicha modalidad de selección fuera procedente. 10.

En el caso del contrato de arrendamiento del Muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura, el Fondo decidió solicitar ofertas, sin que ello implicara que el procedimiento de selección se hubiese modificado para generar un escenario de calificación de propuestas con las características y la contradicción propias de la licitación como lo pretende el apelante. 10.1.- En el expediente obras las solicitudes de ofertas remitidas por el Fondo a las sociedades Grupo Portuario S.A. Sociedad Comercializadora Internacional de Azúcares y Mieles S.A., Cadegran Ltda. Y SPRB, en las no se estableció que dicha solicitud se diera dentro de un procedimiento de licitación o concurso, por lo cual constituyen una petición de cotización, que no genera derecho a una adjudicación, sino que se da dentro del marco de la contratación directa, con las reglas propias de esta. 11.- de conformidad con lo dispuesto en el decreto 855 de 1994, la entidad no tenía la obligación de establecer parámetros de calificación. En consecuencia, no existe la violación que aduce el apelante, quien pretende se apliquen al procedimiento de contratación directa reglas propias de la licitación pública. 12.- La decisión de adjudicación del contrato de arrendamiento fue debidamente motivada, ya que el director del Fondo acogió las recomendaciones dadas por la junta directiva, que en sesión del 3 de julio de 1997 realizó el análisis de las cotizaciones presentadas y definió que la más favorable era la del grupo Portuario S.A. para ello tuvo en cuenta los factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto, y que la entrega del muelle a la SPRB constituiría un monopolio, porque esta tenía el control de los otros 12 muelles del Terminal Marítimo de Buenaventura. 12.1.- De conformidad con lo anterior, contrario a lo alegado por el apelante, la decisión de adjudicación del contrato estuvo motivada en criterios de selección objetiva, y por esta razón no puede considerarse que existió violación al deber de la administración. 13.- Finalmente, en relación con las modificaciones a la oferta por parte del Grupo Portuario S.A. la Sala encuentra que el Decreto 855 de 1994 no establece prohibición para que en el procedimiento contratación directa se realicen ajustes al precio inicialmente cotizado por el adjudicatario.

Además de lo anterior, en el expediente se encuentra acreditado que el Fondo solicitó a la SPRB que ratificara y precisara su oferta. Esto demuestra que tuvo la misma posibilidad que la adjudicataria para precisar o modificar su propuesta, por lo que no existe la alegada desviación de poder”. De lo anterior, la Sala observa que, contrario a lo manifestado en los escritos de tutela e impugnación por la parte actora, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado motivó de manera suficiente la sentencia de 2 de junio de 2021, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes a declarar la nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato de arrendamiento del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Como se observa en la trascripción de la decisión objetada, la autoridad judicial accionada, en primer lugar, estableció el marco normativo aplicable a la contratación directa para ese momento e indicó que era el literal e) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1983 y el Decreto 885 de 1994, así como las disposiciones aplicables por el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional.

Luego, con sustento en las pruebas practicadas y allegadas al expediente ordinario, evidenció que el proceso de contratación adelantado por la administración no incurrió en algún vicio, pues se les otorgó las mismas oportunidades y términos a los oferentes, sin que se demostrara que en el asunto Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 se desconociera el criterio de selección objetiva, razón por la cual confirmó la decisión en la que se negaron las pretensiones de la acción contractual.

En efecto, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión negativa del a quo, al considerar que el proceso de contratación se adelantó bajo la modalidad de contratación directa, por lo que en ese momento la administración contaba con autonomía para elegir a la entidad con quien iba a celebrar el contrato sin necesidad de realizar algún procedimiento de licitación, por consiguiente, el hecho de que el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional solicitara ofertar para la adjudicación del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura no otorgaba ningún derecho a los oferentes.

Del mismo modo, porque el Decreto 855 de 1994 no preveía la obligación de establecer criterios de calificación, lo cual es una actuación propia de los procesos licitatorios. Igualmente, sostuvo, el acto administrativo demandado motivó su decisión en las recomendaciones de la junta directiva quien estudió las cotizaciones presentadas y definió que la más favorable era la del Grupo Portuario S.A., para lo cual tuvo en cuenta los factores variables del valor a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto, y que la entrega del muelle a la sociedad demandante constituiría un monopolio, pues esta tenía el control de los otros 12 muelles.

Por último, resaltó que en el Decreto 855 de 1994 no existe prohibición de que en un proceso de contratación directa se ajuste el precio inicialmente cotizado, más aún cuando a todos los oferentes se le solicita ratificar y precisar su oferta, por lo que estuvieron en igualdad de condiciones. 4.2.2. Ahora bien, al margen de que la decisión objetada fue suficientemente motivada por la autoridad judicial accionada, la Sala encuentra que los reproches de la sociedad accionante lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la nulidad del acto de adjudicación del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura, lo cual ya fue objeto de estudio por el juez natural en las sentencias de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

En efecto, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales analizaron las pruebas que se aportaron y practicaron en el curso del proceso, como las periciales, así como el marco jurídico contenido en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, quienes fueron enfáticos en sus pronunciamientos al resaltar que al tratar de una contratación directa no se le podía aplicar las mismas reglas de una licitación y que, en ese orden de ideas, la administración contaba con mayor autonomía para establecer las pautas para elegir la mejor oferta, sin que el hecho de que se presentara no le otorgaba ningún derecho a los oferentes de que se le adjudicara el contrato.

Además, la autoridad judicial accionada aclaró que el Decreto 855 de 1994 no incluyó la obligación de establecer criterios de calificación, además que el acto administrativo demandado motivó su decisión en las recomendaciones de la junta directiva quien estudió las cotizaciones presentadas y definió que la más favorable era la del Grupo Portuario S.A., por lo que valoró los factores variables de canon a pagar por el arrendamiento, los proyectos de modernización del puerto, y que la entrega del muelle a la sociedad demandante constituiría un monopolio, pues la sociedad demandante tenía el control de los otros 12 muelles.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Adicionalmente, para la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado en el Decreto 855 de 1994 no prohibió que en un proceso de contratación directa se ajustara el precio inicialmente cotizado, más aún cuando a todos los oferentes se le solicita ratificar y precisar su oferta, por lo que estuvieron en igualdad.

Por consiguiente, en la sentencia objetada se analizaron cada uno de los cargos planteados en la demanda y en el recurso de apelación, los que, en contraste con las pruebas, el ordenamiento jurídico y el precedente jurisprudencial llevaron a concluir que la adjudicación del contrato de arrendamiento del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura se ajustó al ordenamiento jurídico.

Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo de las pruebas, la Ley 80 de 1993, el Decreto 855 de 1994 y la regla jurisprudencial aplicable, presentara acción de tutela a partir de valoraciones o consideraciones subjetivas con el fin de que se dicte una providencia acorde a sus pretensiones, lo que conllevaría una incertidumbre inconveniente que comprometería la seguridad jurídica y el valor de la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, a su vez, evidenciaría el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Lo anterior permite evidenciar que los reproches frente a la sentencia objetada y el acto administrativo de adjudicación del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura, planteados en el escrito de tutela y en la impugnación, es un debate que se desarrolló en sus dos instancias en el proceso ordinario. De hecho, varios de los argumentos expuestos por la sociedad demandante son similares a los planteados en la demanda y en el recurso de apelación, como la falsa motivación, la desviación de poder y la violación al derecho de audiencia y defensa, lo que, a su vez, evidencia la intención de la accionante de utilizar la solicitud de amparo como una instancia adicional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 (Negrilla y resalta de la Sala) En tanto que la sentencia objetada fue dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, la verificación del requisito de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia y se torna más estricto en este caso, teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corte.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más riguroso cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 20108, expresó lo siguiente: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 8 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-217 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.

Lo anterior, es razón suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, es este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato de arrendamiento del muelle No. 13 del Terminal Marítimo de Buenaventura al Grupo Portuario S.A. Por lo demás, respecto al supuesto desconocimiento de la sentencia de 9 de marzo de 20119, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, alegada en el escrito de impugnación, se advierte que no guarda similitud fáctica ni jurídica con el presente asunto, pues en dicha decisión se anuló el acto administrativo de adjudicación por cuanto se evidenció que la entidad administrativa otorgó un trato desigual entre los oferentes y que benefició a quien fue seleccionado, lo que no ocurrió en el presente asunto, razón suficiente para descartar ese alegato.

Así las cosas, la Sala revocará el ordinal segundo de la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la acción en relación con los defectos fáctico, desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y violación al derecho a la igualdad. En lo demás, se confirmará el fallo impugnado por las razones aquí expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE el ordinal segundo de la sentencia de 17 de marzo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En su lugar, “Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado”.

Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás el fallo impugnado, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 9 de marzo de 2011, radicado No 19001-23-26-000- 1994-09804-01, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00241-01 Demandante: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO