CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05412-00acuerdo, Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento I. A N T E C E D E N T E S 1.1.- En ejercicio de la acción de tutela, el 14 de agosto 2021, RH Ingeniería y Construcción S.A., a través de apoderado judicial, interpuso demanda de tutela contra el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica y confianza legítima, presuntamente vulnerados, al proferir la sentencia de unificación del 25 de febrero de 20201 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 25000-23-37- 000-2014-00721-01(22473) (IJ)), que promovió la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-. 1.2.

El 18 de agosto de 2021, el presente asunto, fue asignado por reparto, al despacho del Magistrado Guillermo Sánchez Luque, quien junto a los Magistrados Jaime Enrique Rodríguez Navas y Nicolás Yepes Corrales, presentaron impedimento el 20 de agosto siguiente, considerando que estaban incursos en la causal prevista por el artículo 56, numeral 6 del Código de Procedimiento Penal, por haber participado de la decisión que se demanda. 1.3.

Tras haberse repartido nuevamente el expediente, este despacho, mediante auto del 15 de septiembre de 2021, aceptó el impedimento alegado, avocó el conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de dos (2) conjueces a efectos de conformar el quórum decisorio requerido. Dando cumplimiento a lo anterior, el 28 de septiembre de 2021, fueron escogidos por sorteo los doctores Sol Marina de la Rosa Flórez y Carlos Alberto Atehortúa Ríos, sin embargo, este último, el 5 de 1 Providencia notificada el 27 de febrero de 2020. octubre siguiente, manifestó estar impedido para ser conjuez en la controversia, al haber proferido conceptos a empresas del sector sobre la aplicación de la sentencia de unificación. 1.4.

El 9 de diciembre de 2021, este despacho aceptó el impedimento manifestado por el doctor Carlos Atehortúa y ordenó nuevamente sorteo de un conjuez, diligencia que se llevó a cabo el 17 de enero de 2022, siendo designado el doctor Luis Felipe Botero Aristizábal. 1.5.- Estando el asunto para proferir fallo, el 4 de abril de 2022, los doctores Sol Marina de la Rosa Flórez y Luis Felipe Botero Aristizábal manifiestan estar impedidos para conocerlo por los siguientes motivos: 1.5.1 La doctora Sol Marina de la Rosa Flórez refiere que el 12 de noviembre de 2021, manifestó impedimento para participar en la discusión y aprobación de la tutela con Radicado No. 11001-03-15-000-2021-01138-00 ACTOR: ECOPETROL S.A. y ACCIONADO: CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA, habida cuenta de que se configuraban las causales previstas en la legislación vigente, pues “1.

Me encuentro en relación de parentesco en primer grado de afinidad con el conyuge de mi hija, el señor CAMILO JOSE CASTRO GRIJALBA, quien a su vez se desempeña como Gerente de Entorno y Sostenibilidad en la Dirección de Soporte a la Operación en la empresa ODL (Oleoducto de los Llanos Orientales) S.A., Sucursal Colombia y también es miembro principal del Consejo de Administración de la Fundación Oleoductos de Colombia. 2.

Adicionalmente, el señor CASTRO GRIJALBA es Apoderado General y Representante Legal y Judicial de la empresa ODL (Oleoducto de los Llanos Orientales) S.A., Sucursal Colombia. 3. Ambas entidades hacen parte del Grupo Empresarial Ecopetrol y por contera, ECOPETROL S.A.-es la matriz controlante del Grupo empresarial y de la compañía ODL S.A., a través de CENIT TRANSPORTE y LOGISTICA DE HIDOCARBUROS S.A.S., tal como se expresa en el Certificado de Existencia y Representación Legal que consta en el expediente” Aduce que, inicialmente no considero necesario manifestar impedimento en el presente caso, radicado con número 11001-03-15-000-2021-05412-00, por cuanto “no tengo, en estricto sentido, ninguna relación con alguna de las partes, sus representantes o apoderados.

No obstante debo aclarar, que la compañía Oleoducto Central S.A.S. (Ocensa), que aparece como coadyuvante en el presente proceso, es también controlada por CENIT TRANSPORTE y LOGISTICA DE HIDOCARBUROS S.A.S., y ambas son filiales de Ecopetrol Si bien en el presente proceso el Accionado no es Ecopetrol S.A., y en este caso particular la sociedad Oleoducto Central S.A.S., OCENSA NO es parte actora ni demandada, en razón de la coadyuvancia presentada por OCENSA S.A.S. en este proceso., resulta necesario que todos los intervinientes conozcan esta particular circunstancia”.

(negrilla por fuera del texto original) 1.5.2. Por su parte, el Doctor Luis Felipe Botero Aristizábal señala que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal2 pues, “Luego de una revisión preliminar del expediente, encuentro que la parte accionada es Ecopetrol S.A. y como coadyuvante Oleoducto Central S.A.S.” y “el suscrito ha sido y continúa siendo apoderado en varios casos en contra de la sociedad accionada.

También fui apoderado de una contraparte, en otro proceso, de quien en esta tutela pretende ser reconocido como coadyuvante. Si bien dichos procesos no son entre Ecopetrol SA y el suscrito, ni entre el suscrito y la sociedad Oleoducto Central S.A.S., resulta necesario que todos los intervinientes del proceso conozcan esta particular circunstancia”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De acuerdo con lo señalado en el artículo 393 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dado que en materia de la acción de tutela no es procedente la recusación, el juez que la conozca debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 2.2.

Según el numeral 1 del artículo 56 de la Ley 906 de 20044, es una causal de impedimento “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Así mismo, el numeral 4 de la referida disposición establece como causal de impedimento “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. 2 “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. 3 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. 4 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. 2.3. Revisado el expediente, se advierte que las pretensiones que formula RH Ingeniería y Construcción S.A en la acción de amparo se contraen a lo siguiente5: <<PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No. 5203251 del 04 de junio de 2008, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900187 del 02 de septiembre de 2013 y la Resolución que resuelve el recurso No. 9001074 del 24 de abril de 2014, en el entendido que en la sentencia de unificación figura el contrato de obra No. 5203251 del 04 de junio de 2008 por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso.

Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros treinta y tres (33) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de Estado - Sección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14)

SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso administrativo, para que module los efectos de la aplicación de la sentencia de unificación de jurisprudencia No. 25000-2337-000-2014-00721-01 (22473) del 25 de febrero de 2020, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en el sentido de que sus efectos por lo menos se inicien a partir de los anticipos y de cada cuenta que cancele al contratista partir de la ejecutoria de la sentencia, es decir, a partir del 15 de diciembre de 2020, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 y para todas situaciones donde ya ha operado la cosa juzgada>>6 (Negrilla propia del texto original). 2.4.

A juicio de la sociedad accionante, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la providencia acusada, incurrió en: (i) violación directa de la Constitución que confluye con un defecto procedimental absoluto, (ii) defecto fáctico, por valoración defectuosa del material probatorio disponible; y (ii) defecto sustantivo, por insuficiente sustentación y claridad de los efectos de la sentencia de unificación en el tiempo. 5 Expediente digital, folios 6 y 7 del escrito de la demanda. 6 Expediente digital, folios 43 y 44. 2.4.1.

En relación con el defecto procedimental absoluto, refiere que este se configuró por la falta de notificación de la empresa RH Ingeniería y Construcción S.A. y, por ende, su no vinculación al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Ecopetrol contra la DIAN, bajo el radicado No. 25000-23- 37-000-2014-00721-01. De otra parte, los defectos fáctico y sustantivo, se orientan a cuestionar de fondo la decisión adoptada en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, y se justifican en que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo presuntamente dejó de valorar la fecha en que Ecopetrol hizo anticipo a la sociedad contratista RH Ingeniería y Construcción S.A., con lo cual, habría operado la prescripción de la facultad de la administración de dictar resolución de determinación de tributo y, sin embargo, profirió dicha decisión judicial sin modular sus efectos y sin tener en cuenta la cosa juzgada que operó entre los contratantes, respectivamente. 2.5.

Durante el trámite de la acción, la apoderada especial de Oleoducto Central S.A. (Ocensa)7, presentó escrito de coadyuvancia en el que aseveró que tiene interés y legitimación en la causa para intervenir ya que, al igual que Ecopetrol S.A., es una sociedad de economía mixta que ejecuta actividades conexas al sector hidrocarburos “(particularmente transporte)”, y actualmente enfrenta un número importante de procesos administrativos y judiciales que versan sobre este asunto.

Al respecto, citó varias resoluciones en las que la DIAN ha venido aplicando las reglas de unificación previstas en sentencia de 25 de febrero de 2020. Seguidamente, citó la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta antes del fallo de unificación para denotar la posición más favorable asumida por esta Corporación en la materia y al igual que la parte actora, alegó que no fue debidamente modulada dicha decisión, causando su aplicación retroactiva.

A continuación, expuso que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales de procedencia, pues no contaba la parte actora con otro mecanismo para ventilar sus pretensiones y se interpuso en término la demanda, si se tiene en cuenta que, al no haber sido notificada del fallo, era inconstitucional realizar el conteo del término desde dicha fecha. 2.6.

En relación con la figura de la coadyuvancia en los procesos de tutela, cabe recordar que esta se define, según la jurisprudencia constitucional, como “la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, 7 Intervención contenida en 32 folios. sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante (…)”8 En este orden de ideas, la misma jurisprudencia ha precisado que “el coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias”9. 2.7.

En ese contexto, no encuentra el despacho razones que revelen un interés por parte de los conjueces Sol Marina de la Rosa Flórez y Luis Felipe Botero Aristizábal, revelador de una situación que pueda proyectarse como elemento que vicie la imparcialidad debida a la parte que solicita el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al proferir la sentencia de unificación del 25 de febrero de 202010 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 25000-23-37- 000-2014-00721-01(22473) (IJ)), que promovió la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-.

Lo anterior, por cuanto, las razones que aducen los conjueces para manifestar su impedimento están fundadas en el reconocimiento del Oleoducto Central S.A. (Ocensa) como coadyuvante en el proceso. Sin embargo, como se expuso, el coadyuvante interviene dentro del proceso a partir de las facultades que le son permitidas, en cuanto apoya con su actuación a una de las partes.

En efecto, “aquellos no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes”11. Se trata de intervenir para afianzar y “sostener las razones de un derecho ajeno”12. En ese escenario, estima el despacho que el eventual reconocimiento de la sociedad Ocensa S.A. como coadyuvante del proceso no vicia la imparcialidad de los referidos conjueces, pues, la decisión que aquí se adopte no repercute directamente en sus intereses.

Por consiguiente, se declararán infundados los impedimentos manifestados. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-062 de 2010. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-304 de 1996. 10 Providencia notificada el 27 de febrero de 2020. 11Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial ABC, 1981 pp. 359. 12 Ibídem pp. 362 En mérito de lo expuesto, III.

R E S U E L V E PRIMERO: NO ACEPTAR el impedimento manifestado por los conjueces Sol Marina de la Rosa Flórez y Luis Felipe Botero Aristizábal, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, INGRESE el expediente al Despacho para continuar con el trámite que corresponde.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 13 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.