15001233300020240022901 — Consejo de Estado

Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE1 Salud del Tundama Tema: Suspensión provisional.

Delegación de funciones administrativas AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación, interpuesto por el demandante contra la providencia del 7 de junio de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó el decreto de la suspensión provisional del Decreto 242 del 22 de marzo de 2024, en el que se designó a Andrea Liliana Arias Perdomo como Gerente de la ESE Salud del Tundama, periodo 1° de abril de 2024 al 31 de marzo de 2028.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. José Luis Valenzuela Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 139 de le Ley 1437 de 2011, solicitó anular el acto de nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo, como Gerente de la ESE Salud del Tundama, contenido en el Decreto 242 del 22 de marzo de 2024, porque, a su juicio, dicha designación fue realizada por el secretario de gobierno municipal, quien no tenía competencia para ello. 1.2.

Fundamentos fácticos, normas violadas y concepto de la violación 2. La parte actora indicó que, el acto de elección del alcalde del municipio de Duitama, José Luis Bohórquez López, fue suspendido provisionalmente el 14 de marzo de 20242 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual fue comunicada a la alcaldía del referido municipio mediante Oficio No. 2024-264 del 15 de marzo de 2024. 3.

Sostuvo que, pese a lo anterior, mediante Decreto 212 de 2024, publicado el 18 de marzo de 2024, José Luis Bohórquez López delegó «múltiples funciones» en 1 Empresa social del estado. 2 Índice 6 – Samai. Expediente 15001233300020230042801. Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama.

Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el secretario de gobierno del municipio de Duitama «por un término de tres días»3, dentro de las cuales se encuentra la siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO: DELEGACIÓN EN EL SECRETARIO DE GOBIERNO: Deléguese en el Secretario de Gobierno, las siguientes funciones o actividades: (…) 9. Nombrar, remover y dar posesión legal a los funcionarios del municipio y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos bajo la dirección. (sic) 4. En virtud de lo expuesto, explicó que mediante Decreto 242 del 22 de marzo de 2024 el secretario de gobierno de Duitama designó a Andrea Liliana Arias Perdomo, como gerente de la ESE Salud del Tundama, «sin tener competencia para ello», toda vez que la referida institución «no es un establecimiento público, sino una Empresa Social del Estado». 5.

Por ende, en su sentir, el acto de nombramiento de la demandada debe ser anulado, en tanto que, «fue proferido por un funcionario sin competencia» y, además, el referido decreto fue emitido por fuera de los tres días de vigencia del Decreto 212 de 20244, mediante el cual el alcalde delegó algunas funciones en cabeza del secretario de gobierno municipal. 6.

En todo caso, resaltó que la delegación realizada por José Luis Bohórquez no era procedente, toda vez que su elección como alcalde del municipio de Duitama, se encontraba suspendida; por ende, «debió apartarse del ejercicio del cargo de alcalde». Además, recordó que, la facultad de designar al gerente de una ESE recae precisamente, en este último. 7.

Bajo ese entendido, señaló que el acto de nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo, está viciado de nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y vulneró los artículos 6° de la Constitución Política, 137 y 275 del CPACA, 20 de la Ley 1797 de 2016, 10 de la Ley 489 de 1998 y 1° del Decreto 212 de 2024, porque fue proferido por el secretario de gobierno del municipio de Duitama, quien no tenía competencia para ello. 1.3.

Solicitud de suspensión provisional 8. Solicitó, como medida cautelar, suspender el Decreto 242 de 22 de marzo de 2024, por medio del cual se designó a Andrea Liliana Arias Perdomo como gerente de la ESE Salud del Tundama, para el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2024 y el 31 de marzo de 2028. 9. Lo anterior, comoquiera que el acto de nombramiento de la demandada fue expedido por un funcionario sin competencia para ello, lo que configuraría «un grave atentado al Estado de Derecho» y podría constituir «consecuencias nefastas para la ESE Salud Tundama y los habitantes del municipio de Duitama». 3 «ARTÍCULO SÉPTIMO: El presente rige dentro de los tres (3) días siguientes la fecha de expedición del presente decreto, y deroga todas las nomas que sean contrarias». 4 19, 20 y 21 de marzo de 2024.

La demandada6 11. Solicitó que la medida cautelar pretendida se despachara de manera desfavorable con sustento en los siguientes motivos: 12. Expresó que la referida solicitud no cumple con los requisitos mínimos, dado que no se justifica a través de un «juicio de ponderación» su procedencia en el caso particular. Además, sostuvo que las pruebas aportadas con la solicitud no podrían ser admitidas, porque no cumplen con las condiciones exigidas, como lo son «su origen, autenticidad, integridad, inalterabilidad, inmutabilidad». 13.

A su vez, indicó que el auto mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto de elección del alcalde de Duitama no se encontraba ejecutoriado, toda vez que sobre dicha providencia se elevó solicitud de aclaración el 18 de marzo del año en curso. En esa medida, explicó que el alcalde de Duitama «no se encuentra suspendido, toda vez, que a la fecha no se ha resuelto esa solicitud por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, de conformidad con el inciso segundo del artículo 302 del código general del proceso».

(sic) 14. Frente al reproche endilgado contra el Decreto 212 de 2024, mediante el cual el alcalde de Duitama delegó algunas funciones en cabeza del secretario de gobierno municipal, sostuvo que dicho acto administrativo se presume legal, en tanto que, no ha sido cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 15.

En cuanto al numeral séptimo del decreto citado en el párrafo anterior, en el que se establece que el acto administrativo «rige dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de expedición del presente decreto», aclaró que dicho precepto se refiere a que el mentado decreto será vigente a partir del tercer día «y no que solo se expidió por tres días como lo afirma el solicitante». 3.

Sobre la medida cautelar7 16. El 7 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, negó la suspensión provisional del acto acusado, toda vez que no se configuraron los requisitos necesarios para su decreto. 17. Al respecto, consideró que, en la solicitud de la medida cautelar, el demandante se limitó a reiterar los argumentos esbozados respecto de la pretensión de nulidad del acto de nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo, y omitió 5 Índice 6 Samai.

Expediente 15001-23-33-000-2024-00229-00. 6 Índice 18 Samai. Expediente 15001-23-33-000-2024-00229-00. 7 Índice 23 Samai. Expediente 15001-23-33-000-2024-00229-00. Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 aportar las pruebas necesarias para considerar que, de no acceder a la suspensión provisional, los efectos de la sentencia en el caso particular resultarían «nugatorios». 18.

Bajo esa óptica, al no evidenciarse la causal de nulidad alegada por la parte actora, el tribunal consideró que no procedía el decreto de la medida cautelar, pues una decisión contraria en esta etapa del proceso «podría dar lugar a vulnerar de entrada el derecho de defensa de la demandada». 4. Recurso de apelación8 19. El 24 de junio de 2024, el demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia del 7 de junio de 2024 e indicó que, de conformidad con la jurisprudencia del C onsejo de Estado, en el caso particular resultaba procedente decretar la medida cautelar solicitada. 20.

Aunado a lo anterior, sostuvo que, i) el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió argumentar las razones por las cuales no se configuró la causal de nulidad de falta de competencia y, ii) la parte actora expuso el concepto de la violación y aportó los medios de pruebas «que acreditan los hechos narrados por el accionante». 21. Frente al primer punto reiteró que el nombramiento de la demandada fue emitido por el secretario de gobierno municipal bajo la delegación realizada por el alcalde de Duitama, pese a que su acto de elección se encontraba suspendido, en atención a lo decidido por el Consejo de Estado, quien mediante oficio del 15 de marzo de 2024 comunicó dicha providencia. Por ende, la referida delegación «se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia». 22.

Con todo, sostuvo que de considerarse que el acto de delegación surtió efectos, lo cierto es que el secretario de gobierno tampoco tenía la facultad de realizar el nombramiento del gerente de la ESE pues dicha competencia no le fue expresamente delegada por el alcalde del municipio de Duitama, sino que, «solamente delegó la función de nombrar a los gerentes y directores de los establecimientos públicos». 23.

Además, explicó que el secretario de gobierno actuó sin «competencia temporal» al emitir el acto de nombramiento de la gerente de la ESE el 22 de marzo de 2024, toda vez que, la delegación realizada por el alcalde de Duitama tuvo una vigencia de tres días, esto es, desde el 19 al 21 del mismo mes y año. 24. Frente al segundo punto, indicó que «el solicitante de la medida cautelar puede fundarse en el concepto de la violación efectuado en la demanda o en escrito separado» tal como lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado9.

Así 8 Índice 29 Samai. Expediente 15001-23-33-000-2024-00229-00. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de mayo de 2021. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00151-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. «El decreto de esta medida cautelar requerirá de “… petición de parte debidamente sustentada” – artículo 229 ejusdem – para lo cual el solicitando podrá fundarse en el concepto de la violación efectuado en la demanda o en escrito separado – art. 231 ejusdem» Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama.

Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 las cosas, refirió que la parte actora «cumplió con la carga de argumentación exigida por la ley para el decreto de la suspensión provisional del acto demandado». 25. Por otra parte, sostuvo que la medida cautelar de suspensión provisional que recaía sobre el acto de elección del alcalde de Duitama, era de inmediato cumplimiento, tal como lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado10, por lo que «desde el 15 de marzo de 2024 cualquier actuación desplegada por el señor José Luis Bohórquez está viciada de nulidad por falta de competencia». 26.

Bajo el anterior argumento, apuntó que el Decreto de delegación 212, publicado el 18 de marzo de 2024, con fundamento en el cual el secretario de gobierno emitió el acto de nombramiento de la demandada, «debe ser inaplicado por vía de excepción de ilegalidad». Para justificar lo anterior, refirió jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado11 y señaló que, de no proceder por el medio indicado, los alcaldes podrían eludir el cumplimiento de una medida cautelar, delegando sus funciones en sus secretarios de gobierno. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 27. De conformidad con los artículos 125, ordinal 2°, literal f)12, 15013, 152 numeral 7.c14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como también el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de la apelación interpuesta contra la providencia del 7 de junio de 2024 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de noviembre de 2022. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-01. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16 de junio de 2022. Radicado 54001-23-33-000-2021-00195-03. M.P. Rocío Araújo Oñate. 12 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala 13 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (…) <inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.

Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)»” 14«Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.c. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado». En el caso particular se observa que, el demandado pertenece al nivel directivo adscrito al municipio de Duitama, que cuenta con más de 70.000 habitantes.

La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. 29.

En el presente asunto, la decisión recurrida fue proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 7 de junio de 2024, providencia notificada por estado el 24 de junio de 202415 y comunicada el mismo día por mensaje de datos a los canales digitales registrados por los sujetos procesales16. 30. Por su parte, el demandante interpuso el recurso de apelación el 24 de junio de 202417, es decir, de manera oportuna, si se tiene en cuenta que el término de dos (2) días previsto en el artículo 244 del CPACA vencía el 26 de junio del año en curso. 3.

Cuestión previa 31. La Sala advierte que, en el escrito de apelación el demandante aportó unas documentales18 distintas a las referidas en la demanda, sin embargo, resulta necesario indicar que, en esta etapa procesal, sería improcedente su valoración porque en los términos del artículo 277 del CPACA, en armonía con el 231 del citado estatuto, la solicitud de medida cautelar se presenta en la demanda o en memorial separado y, por ende, las pruebas que se pretendan hacer valer deberán allegarse en aquellos escritos. 32.

Así las cosas, los elementos probatorios aportados con el recurso de apelación, esto es, con posterioridad a su solicitud e incluso al traslado ordenado mediante auto del 17 de mayo de 2024, la Sala determina que estas no se tendrán en cuenta a efectos de adoptar la decisión de la presente impugnación19. 33. Por otra parte, la Sala pone de presente que el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso, en providencias separadas, la admisión de la demanda y el traslado de la medida cautelar. 15 Índice 27 Samai.

Expediente 15001-23-33-000-2024-00229-00. 16 Índice 28 Samai. Expediente 15001-23-33-000-2024-00229-00. 17 Índice 29 Samai. Expediente 15001-23-33-000-2024-00229-00 18 «1. Derecho de petición elevado a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Duitama solicitando información sobre el cumplimiento de la medida cautelar de suspensión del acto de elección del señor José Luis Bohórquez. 2.

Respuesta a la petición presentada por el suscrito a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Duitama solicitando información sobre el cumplimiento de la medida cautelar de suspensión del acto de elección del señor José Luis Bohórquez, donde se señala que no han dado cumplimiento a dicha orden judicial porque no se encuentra ejecutoriada». 19 Posición reiterada, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 2 de marzo de 2023, rad. 11001-03-28-000-2022-00271-00, MP.

Rocío Araújo Oñate; auto del 18 de abril de 2024, rad. 13001-23-33-000-2024-00004-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra; auto del 25 de abril de 2024, rad. 27001-23-33-000-2023-00137-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama.

Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 34. Dicha actuación, resulta contraria a lo contemplado en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el cual señala que «[e]n caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección». 35.

Aunque tal circunstancia no es causal de nulidad, esta judicatura considera pertinente exhortar a la corporación judicial de instancia, para que, en lo sucesivo, acoja las normas especiales y prevalentes que rigen este medio de control. 4. Problema jurídico 36. De conformidad con el recurso interpuesto, la sala debe determinar si la designación de la demandada como gerente de la ESE Salud del Tundama vulneró las disposiciones invocadas por la parte actora, toda vez que la misma i) se realizó por el secretario de gobierno municipal en atención al acto de delegación expedido por el alcalde de Duitama, luego de haberse decretado la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección de este último, ii) fue emitida por el referido funcionario sin habérsele delegado la función de nombrar al gerente de la E.S.E. y, iii) se llevó a cabo por fuera del término de vigencia del Decreto 212, publicado el 18 de marzo de 2024. 37.

Con el propósito de determinar si es procedente la suspensión provisional conforme los argumentos de la apelación, la Sala analizará i) la suspensión provisional como medida cautelar, ii) delegación de funciones administrativas y; iii) caso concreto. 5. La suspensión provisional como medida cautelar 38. La Constitución Política de 1991, en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. 39.

Dicho precepto lo desarrolló el artículo 229 del CPACA, el cual establece que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y que podrán decretarse en providencia motivada siempre que sean necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 40.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «[…] se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud»20. 20 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 20 de abril de 2023, rad. 11001-03-28-000-2023-00012-00, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 41. En este orden de ideas, la medida cautelar requiere de: i) solicitud fundamentada, cuyos argumentos pueden ser los mismos del concepto de la violación de la demanda, que puede presentarse mediante escrito separado o, incluso, integrarse en aquella, caso en el cual se debe señalar con precisión el argumento de la petición, y para resolverla conlleva ii) indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las de rango superior alegadas como vulneradas, o del estudio de las pruebas allegadas. 42.

Finalmente, el artículo 229 del CPACA precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 6. Delegación de funciones administrativas por parte de autoridades territoriales 43. La delegación de funciones administrativas21 se encuentra prevista en el artículo 20922 de la Constitución Política, y fue regulada por el legislador mediante la Ley 489 de 199823.

En esta última norma, se indicó que las autoridades administrativas, podrían, mediante acto de delegación, «transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias»24. 44. A su vez, el artículo 10 de la Ley 489 de 1998 contempla los requisitos de la delegación, consistentes en que i) siempre será escrito, ii) se determinará la autoridad delegataria y, iii) se establecerán las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. 45.

Al respecto, el Consejo de Estado ha concluido que la delegación implica el ejercicio por parte del delegatario de las atribuciones propias del funcionario delegante, así como la posibilidad de que este último pueda reasumir en cualquier 21 «En términos de la Corte Constitucional la delegación de funciones administrativas es una forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa junto con la descentralización y la desconcentración. De esta manera, en virtud de la delegación un sujeto u órgano facultado para ello confiere o transfiere una competencia administrativa que originariamente le ha sido atribuida, pero en los supuestos que autoriza la ley, es decir, presupone la existencia de una expresa autorización legal y del respectivo acto de delegación. A partir de tal definición, se tiene que la delegación implica la transferencia de funciones de un órgano a otro.

Adicionalmente, la competencia transferida puede ser reasumida en cualquier momento y, por otro lado, en cuanto a la función delegada, la misma conserva su régimen y naturaleza originarios». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 6 de junio de 2019. Radicado: 11001-03-28- 000-2018-00060. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 22 «Articulo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». Énfasis propio. 23 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 24 Artículo 9° de la Ley 489 de 1998.

Ahora, se destaca que la delegación no implica que el delegatario asuma el cargo del delegante, pues lo único que se trasladan son las funciones.26 7. Pruebas relevantes para resolver el recurso de apelación 47. En el presente asunto se relacionaron las siguientes: 1. Oficio No. 2024 - 264 del 15 de marzo de 2024, mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado comunicó a la alcaldía de Duitama la decisión de suspender provisionalmente el acto de elección de José Luis Bohórquez López como alcalde de Duitama, periodo 2024 - 2027.27 2.

Decreto No. 212 del 13 de marzo de 2024, mediante el cual el alcalde de Duitama delegó funciones al secretario de gobierno municipal.28 3. Captura de pantalla de la publicación del Decreto No. 212 del 13 de marzo de 2024.29 4. Decreto No. 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el que el secretario de gobierno municipal, en virtud del Decreto 212 del 13 de marzo de 2024, decidió nombrar a Andrea Liliana Arias Perdomo como gerente de la ESE Salud del Tundama.30 8.

Caso concreto 48. El demandante solicitó suspender de manera provisional y anular el Decreto 242 del 22 de marzo de 2024, que contiene el nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo, como gerente de la ESE Salud del Tundama. 49. El Tribunal Administrativo de Boyacá negó la medida cautelar, con fundamento en que no se cumplían los requisitos necesarios para su decreto, pues sus argumentos «reiteraban» los aludidos en la pretensión de nulidad del acto demandado y, no se aportaron las pruebas necesarias para fundamentar su solicitud. 50.

Inconforme con lo anterior, el accionante indicó en primer lugar que, el nombramiento de la demandada se llevó a cabo por un funcionario que no tenía 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicado: 11001-03-28-000-2012-00043-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 26 «En efecto, es la misma ley la que permite que el alcalde delegue en sus secretarios ciertas funciones, sin embargo, de ello no se desprende que los delegados se entienda, en los términos del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, como un reemplazo del burgomaestre […] En efecto, a través de la figura de la delegación lo que se trasladan son únicamente las funciones, sin que ello implique que el delegado asuma en el cargo del delegatario; aceptar lo contrario, tal y como se propone en la solicitud de suspensión provisional, no solo implicaría modificar el alcance del concepto de delegación, sino aplicar una interpretación extensiva al régimen de inhabilidades de los alcaldes para hacerla, aplicable a otras personas que no están cobijadas por las mismas, lo cual no está permitido […]».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de mayo de 2018. Radicado: 11001-03-28-000-2018-00026-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 27 Páginas 15 a 18. Demanda – Expediente digital. 28 Páginas 19 a 24. Demanda – Expediente digital. 29 Página 25. Demanda – Expediente digital. 30 Páginas 26 a 27. Demanda – Expediente digital.

Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 competencia para ello, pues este último emitió el acto administrativo cuestionado bajo la delegación de funciones31 que le fue asignada por el alcalde de Duitama, quien tampoco tenía facultad de expedir dicho decreto, porque su acto de elección se encontraba suspendido, en virtud de la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, comunicada mediante oficio el 15 de marzo de 2024. 51.

A su vez, sostuvo que de considerarse que el acto de delegación surtió efectos, lo cierto es que el secretario de gobierno carecía de la función de nombrar al gerente de la ESE Salud del Tundama, pues no le fue delegada. 52. Además, refirió que está viciado por falta de competencia temporal, pues dicho nombramiento se llevó a cabo fuera de los tres días de vigencia del Decreto 212, publicado el 18 de marzo de 2024. 53.

En cuanto al primer aspecto del recurso, esto es, la falta de competencia del secretario de gobierno municipal para nombrar a la gerente de la ESE Salud del Tundama, en atención a la delegación de funciones proferida por el alcalde de Duitama, pese a que su acto de elección se encontraba suspendido, la Sala concluye que, para la fecha de expedición del acto de delegación, esto es, el 13 de marzo de 2024, el alcalde de Duitama era competente para ello; pues la comunicación de la medida cautelar que recaía sobre el acto de elección de este último, fue comunicada el 15 de marzo de 202432. 54.

En efecto, tanto la decisión de suspender provisionalmente el acto de elección del alcalde de Duitama, como la respectiva comunicación, fueron emitidas el 14 y el 15 de marzo de 2024, respectivamente, mientras que José Luis Bohórquez expidió y suscribió el Decreto 212, mediante el cual delegó en su secretario de gobierno unas funciones administrativas, el 13 de marzo de 2024, esto es antes de la declaratoria de la cautelar. 55.

Frente al segundo fundamento de la apelación, relacionada con la falta de competencia del secretario de gobierno municipal de nombrar al gerente la ESE Salud del Tundama, resulta relevante recordar que la delegación es «una modalidad de transferencia de funciones, establecida por la Constitución como uno de los mecanismos de organización del ejercicio de la función administrativa»33, que se caracteriza porque34: 1.

Se transfiere el ejercicio de funciones propias, 2. El titular de la función puede reasumirla en cualquier tiempo, 3. Debe recaer en funcionarios del nivel directivo o asesor, 4. Puede hacerse respecto de entidades públicas, 5. Requiere de una autorización legal, 31 Decreto 212 del 13 de marzo de 2024. 32 Oficio No. 2024 – 264 del 15 de marzo de 2024, mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado comunicó a la alcaldía del municipio de Duitama la decisión de suspender provisionalmente el acto de elección de José Luis Bohórquez López como alcalde de Duitama, periodo 2024 – 2027.

Páginas 15 a 18. Demanda – Expediente digital. 33 Corte Constitucional. Sentencia C-1063 de 11 de noviembre de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 18 de abril de 2013. Radicado: 13001-23-31-000-2012-00010-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama.

Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 6. Debe constar por escrito, 7. Debe especificar las funciones que se transfieren y, 8. No puede ser intemporal, debe otorgarse por tiempo determinado. 56. A su vez, la Sala pone de presente que, «para que la delegación sea válida se requiere plena certeza de su objeto – materia delegable y/o las condiciones de la delegación -, así como de quien delega y quien es la autoridad delegataria»35. 57.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a establecer si en el caso particular se configuró la falta de competencia por parte del secretario de gobierno municipal, para emitir el acto de nombramiento de la demandada, al carecer de delegación para esos efectos, como lo afirma la parte actora. 58. Al respecto, resulta necesario analizar el Decreto 212 de 2024, mediante el cual el alcalde de Duitama, en virtud de los artículos 209, 211, 315 de la Constitución Política, 91 y 92 de la Ley 136 de 1994, 9 de la Ley 489 de 1998, 11 y 12 de la Ley 80 de 1993, 37 del Decreto 2150 de 1995, delegó en el secretario de gobierno municipal, entre otras, las siguientes funciones:

ARTÍCULO PRIMERO: DELEGACIÓN EN EL SECRETARIO DE GOBIERNO: Deléguese en el Secretario de Gobierno, las siguientes funciones o actividades: 1. Aceptar la renuncia de los empelados públicos y trabajadores oficiales. 2. Decretar el retiro del servicio por las causales de ley. 3. Reubicar al personal previa autorización del nominador. 4.

Encargar y asignar funciones conforme a las causales y requisitos de ley. 5. Hacer nombramientos en empleos de carrera administrativa en cumplimiento de las normas de empleo público y directrices de la Comisión de Servicio Civil. 6. Otorgar y legalizar las licencias que se concedan a los funcionarios municipales. 7. Resolver los impedimentos y recusaciones que en materia de carrera administrativa se presenten. 8.

Reconocer mediante acto administrativo, previa solicitud de la respectiva organización sindical, permiso sindical o los funcionarios que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2813 de 2000. 9. Nombrar, remover, dar posesión legal a los funcionarios del municipio y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos bajo la dirección. 10.

Conceder los permisos remunerados a los servidores públicos, según corresponde de ley, siempre y cuando medie justa causa. 11. Conceder vacaciones y autorizar su compensación en dinero, declarar su prescripción, salvo que normas de orden presupuestal restrinjan dichos pagos. 12. Reconocer salarios y prestaciones sociales de acuerdo a las normas legales vigentes. 13.

Reconocer y liquidar cesantías y ordenar su trámite dentro de los términos legales. 14. Certificar el tiempo de servicios y expedir las constancias de empleo de los servidores y exservidores del municipio de Duitama. 15. Firma de nóminas, factores salariales y prestacionales, conforme a los principios de la función pública, las leyes y los reglamentos vigentes. 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicado: 11001-03-28-000-2018-00592-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 16.

Designar los evaluadores o comisiones evaluadoras en materia de carrera administrativa, cuando ello sea necesario. 17. Expedir los actos administrativos mediante los cuales se da cumplimiento a las sentencias judiciales o se ordenan pagos en desarrollo de sentencias, conciliaciones, transacciones, laudos o cualquier otro mecanismo judicial o extrajudicial, en materia laboral y seguridad social. 18.

Autorizar y reconocer extras, trabajo ocasional en días dominicales o festivos y descansos compensatorios. 19. Conferir comisiones de servicio y ordenar los gastos que de las mismas se deriven. 20. Ordenar y autorizar los avance, viáticos y gastos de los funcionarios municipales. 21. Dar posesión a los servidores públicos de orden nacional o territorial, miembros de juntas o concejos que deban tomar posesión ante el alcalde municipal. 22.

Expedir actos administrativos que modifiquen transitoria o permanentemente la jornada laboral. […] 59. Como se aprecia del texto anterior, el alcalde de Duitama no delegó la función de nombrar gerentes o directores de las empresas sociales del estado, como lo señala el demandante. 60. Ahora bien, es lo cierto que sí delegó el nombramiento, remoción y posesión de los funcionarios del municipio y gerentes y directores de los establecimientos públicos, pero como se advierte del contenido del Decreto 212 de 2024, esta función proviene del contenido del literal d) numeral 2º del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, según el cual:

ARTÍCULO 91. FUNCIONES. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012.> Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: […] d) En relación con la Administración Municipal: […]. 2.

Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes […]. 61. Sin embargo, la atribución para que los jefes de las entidades territoriales, nombren a los gerentes o directores de las empresas sociales del estado proviene del artículo 2036 de la Ley 1797 de 2016. 36 «ARTÍCULO

20. NOMBRAMIENTO DE GERENTES O DIRECTORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República.

Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública […]» Énfasis añadido.

Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 62. En este punto, resulta relevante mencionar que los establecimientos públicos son distintos a las empresas sociales del estado, pues los primeros se encuentran definidos en el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, como aquellos «organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas de derecho público», mientras que las segundas, contempladas en el artículo 83 de la norma referida, pueden ser creadas por la nación o las entidades territoriales «para la prestación en forma directa de servicios de salud». 63.

Así, en el caso particular, la competencia para dictar el acto de nombramiento de quien ocuparía el cargo de gerente de la ESE Salud del Tundama, recaía en principio, en el entonces alcalde de Duitama, José Luis Bohórquez y no fue una de las atribuciones delegadas al secretario de gobierno municipal bajo la expedición del Decreto 212 del 13 de marzo de 2024, como ya se demostró. 64.

En esa línea, la Sala observa que dentro de las funciones cedidas no se encuentra la de nombrar a los gerentes o directores de las empresas sociales del estado, por lo que no se podría entender que dicha competencia estuviese cobijada por el mentado acto de delegación, tal como lo puso de presente el demandante. 65. Al respecto, se resalta que, para que en el caso particular se pudiera aceptar que el secretario de gobierno municipal tenía competencia para expedir el acto de nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo, el alcalde de Duitama debía dejarlo de manera expresa contenido en el acto de delegación. Así lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado37: En virtud de la delegación de funciones, un funcionario u organismo competente transfiere de manera expresa y por escrito, en las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo, una determinada atribución o facultad, siempre y cuando se encuentre autorizado por ello por la ley.

(Énfasis añadido). 66. Bajo esa óptica, considera la Sala que, en esta etapa, se encuentra probada la violación del acto administrativo enjuiciado a las normas invocadas, puesto que, fue expedido por el secretario de gobierno del municipio de Duitama, sin que dicha función le fuera delegada por el alcalde del municipio de Duitama. Por tanto, no tenía competencia para proferir el Decreto 242 del 22 de marzo de 2024, mediante el cual se nombró a Andrea Liliana Arias Perdomo como gerente de la E.S.E. Salud del Tundama. 67.

Finalmente, sobre el argumento aludido en el escrito de apelación, relacionado con la falta de competencia temporal para emitir el acto de nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo, la Sala encuentra que no hay lugar a concluir ello, toda vez que, la interpretación que pretende darle el demandante al artículo séptimo del Decreto 212 del 13 de marzo de 2024, no se acompasa con lo que allí se contempla, veamos: 37 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Radicado: 11001032600020100002900. M.P. Alberto Montaña Plata. Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ARTÍCULO SÉPTIMO: El presente rige dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de expedición del presente decreto, y deroga todas las normas que sean contrarias.

(Énfasis añadido). 68. Así, lo que realmente se estableció en el referido acto administrativo, es que el Decreto 212 del 13 de marzo de 2024 empezaría a regir tres días después de su expedición. 69. En consonancia con lo expuesto, la Sala revocará la decisión del a quo que negó la medida, porque de las normas invocadas por el demandante, así como el concepto de la violación y de las pruebas aportadas, se concluye que el secretario de gobierno del municipio de Duitama no tenía competencia para expedir el acto de nombramiento de Andrea Liliana Arias Perdomo. 70.

Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que esta decisión no implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:

PRIMERO: REVÓCASE el auto de 7 de junio de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se dispone: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del Decreto 242 del 22 de marzo de 2024, proferido por el secretario de gobierno municipal de Duitama, mediante el cual se nombró a Andrea Liliana Arias Perdomo como gerente de la E.S.E. Salud del Tundama, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONMINAR al Tribunal Administrativo de Boyacá para que, en lo sucesivo, tenga en consideración el trámite especial previsto para el medio de control de nulidad electoral en el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que exige resolver las solicitudes de suspensión provisional en la misma providencia que se provee sobre la admisión, previo traslado a la parte demandada.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: José Luis Valenzuela Rodríguez Demandada: Andrea Liliana Arias Perdomo, gerente de la ESE Salud del Tundama. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00229-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»