11001031500020230173000 — Consejo de Estado

Demandante: John Freddy Ospina Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 Demandante: JOHN FREDDY OSPINA RAMÍREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) Y OTRO Temas: Tutela de fondo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por el señor John Freddy Ospina Ramírez contra el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito recibido en el despacho ponente el 11 de abril de 20231, el señor John Freddy Ospina Ramírez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional, con el fin de que sean amparados los derechos fundamentales establecidos en los artículos “1, 2, 4, 5, 13, 21, 25, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 85, 86, 87, 93, 94 y 217 de la carta magna”2. 2.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la retención del salario que hizo la Cremil, hasta que se resolviera el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023, expedida por esta misma entidad, a través de la cual se le reconoció 1 La tutela fue presentada el 10 de abril de 2023 por correo electrónico. 2 La transcripción corresponde al texto original de la demanda, por lo que puede contener errores.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió:

PRIMERO: solicito señor juez que por medio de usted se me pague mi mínimo vital, que por derecho tengo, al momento de informarme del acto administrativo, teniendo conocimiento que ellos tienen un tiempo prudente para resolver mi inconformismo y el no aceptar e interponer recursos, pero no tienen la potestad para retener el salario, las únicas personas que pueden hacerlo es usted o mi orden suscrita como lo establece la norma 1429 del 2010 y a la fecha no he dado mi autorización y ellos no cuentan con su fallo, para poder retenerme mi mínimo vital.

SEGUNDO: solicito muy amablemente que por medio de usted sea pagado mi salario de forma inmediata puesto que mi familia y yo, no tenemos que comer, no he podido pagar los recibos de luz, agua y gas, donde el estado es garante de proveer que todo colombiano se le respete, aportando las pruebas pertinentes que acreditan mis obligaciones mensuales y yo soy el único que da a mi familia sustento, teniendo dos menores de edad vulnerándoles el derecho a la comida y servicios vitales, porque al no pagar los servicio como agua, luz y gas, los suspenden.

CUARTO: Señor Juez solicito que por medio de usted se me ampare el mínimo vital3. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Mediante la Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023, la Cremil ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional (r) John Freddy Ospina Ramírez, por “22 Año(s) 4 Mes(es) 26 Día(s)” de servicios prestados al Ejército Nacional.

Contra esa determinación, el peticionario interpuso el recurso de reposición. A través de la Resolución n.° 4811 del 21 de abril de 20234, la entidad confirmó lo decidido en el acto recurrido. 5. Para facilitar la comprensión del asunto, se presenta la siguiente tabla con el contenido cronológico de las actuaciones: Actuación Fecha Resolución n.° 4180 29 de marzo de 2023, con notificación 3 La transcripción corresponde al texto original de la demanda, por lo que puede contener errores. 4 Acto aportado por la Cremil, pues tanto la presentación del recurso de reposición como la resolución del mismo (19 de abril y 21 de abril de 2023, respectivamente), fueron posteriores al auto admisorio de esta demanda (14 de abril de 2023).

Presentación de la tutela 11 de abril de 2023 Auto admisorio de la tutela 14 de abril de 2023 Recurso de reposición (contra la Resolución n.° 4180) 19 de abril de 2023 Resolución n.° 4811 (que resuelve el recurso de reposición) 21 de abril de 2023, con citación para notificación con la misma fecha. 1.3. Fundamentos de la vulneración 6.

El señor John Freddy Ospina Ramírez indicó que ingresó a las filas militares como soldado regular, de conformidad con lo normado en la Ley 131 de 1985. Además, hizo alusión a que con el acto de reconocimiento de la asignación de retiro: “[L]a caja liquidadora lo desmejora notablemente dejando a un lado la sentencia de unificación de Consejo de Estado con radicado n.° 85001-33-33-002-2013-0023-01 (1701-2016) donde profirió que se reconocería el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, seria cancelado y liquidado de la siguiente manera tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación; así en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y en el porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que perciba tal partida, lo cual he venido reclamando”. 7.

El peticionario resaltó que al interponer el recurso de reposición en contra del acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la entidad «retiene» durante tres meses su pago, lo que afectaría su mínimo vital, pues en reiteradas ocasiones, se le ha informado que el monto no será consignado. 8. Agregó que si acepta los términos de la resolución estaría renunciando a su derecho a interponer recurso de reposición y le estarían imponiendo de manera indirecta la anuencia de tal acto administrativo que, en la práctica, disminuye sus ingresos. 9.

Consideró que la Cremil debe, “tan pronto firme tal acto, de no estar de acuerdo, consignar el 50 % de mi salario mientras se resuelve tal acto, debido a las actuaciones de la entidad me veo perjudicado ante las entidades que debo y centrales de riesgo; dejando de igual manera a mi familia sin el sustento puesto que trabaje 20 años y no tengo más medios de ingreso”. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio de la demanda 10. Mediante auto del 14 de abril de 2023, la magistrada sustanciadora de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma actuación ordenó: Demandante: John Freddy Ospina Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) notificar al Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y al Ejército Nacional, como entidades accionadas; ii) notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso. iii) ordenar a la Secretaría General del Consejo de Estado que modifique la carátula del expediente de la referencia, para que especifique que la parte demandada dentro de este proceso es el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional, y no “el presidente de la República y otros”5. 1.5.

Intervención Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentó la siguiente contestación: 1.5.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) 11. El 25 de abril de 20236, a través de correo electrónico, la apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indicó que, verificado el escrito de tutela se evidencia que allí se hace referencia a dos soldados, William Beltrán Ardila y John Freddy Ospina Ramírez. 5 “Presidente de la República.

Gustavo Francisco Petro Urrego contacto@presidencia.gov.co wwwpresidecia.gov.co Señora: vicepresidenta de la República: DRA Francia Márquez www.viceprecidencia.gov.co Respetados Magistrados de la Honorable Corte Suprema de Justicia. Presidente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Vicepresidente Fernando Castillo Cadena Presidente Sala Civil Magistrada Hilda González Neira Sala de Casación Laboral.

Presidente Sala Laboral magistrado Iván Mauricio Lenis Gómez Sala de descongestión laboral Magistrado Martín Emilio Beltrán Quintero Magistrado Santander Rafael Brito Cuadrado Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota Magistrado Donald José Dix Ponnefz Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta Magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo Magistrado Carlos Arturo Guarín Jurado Magistrada Olga Yineth Merchán Calderón Magistrada Ana María Muñoz Segura Magistrado Jorge Prada Sánchez Magistrado Omar de Jesús Restrepo Ochoa Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez Respetados Magistrados del Honorable Consejo de Estado.

Sala Cuarta. Señor Ministro de Trabajo: DR Gloria Inés Ramírez Solicituddeinformacion@mintrabajo.gov.co Señor Ministro de Hacienda: DR JOSÉ Antonio Campo atencioncliente@minhacienda.gov.co notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co Señor Ministro de Defensa: DR Ivan Velásquez; usuarios@mindefgensa.gov.co Congreso Senado Señora Ministro de Justicia: DR NESTOR OSUNA;

Servicio ciudadano@minjusticia.gov.co; Señores Procuraduría General de la Nación. Señores Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares. Señores Defensoría del Pueblo. Señores Contraloría General de la Republica. Señor Director de Personal del Ejército Nacional. Señor director del CREMIL. Señores Inspección General de las Fuerzas Militares.

Señores Derechos Humanos SUNSET. SEÑOR JUEZ MUNICIPAL CIUDAD: BOGOTA. (La transcripción corresponde al texto original de la demanda, por lo que puede contener errores) 6 Actuación n.° 11 del expediente digital de Samai. Demandante: John Freddy Ospina Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

Señaló que respecto al caso del soldado profesional (r) William Beltrán Ardila actualmente cursa otra tutela por esta misma situación, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, radicado n.° 2023-00026-00, la cual fue admitida a través de auto del 12 de abril de 2023, razón por la cual solicita que se declare la temeridad. 13.

En cuanto al soldado (r) John Freddy Ospina Ramírez señaló que lo regulado en el Decreto 1794 del 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en el artículo 12 establece que “[e]l soldado profesional con derecho a pensión, continuará dado de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses a partir de la fecha del retiro para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso devengará la totalidad de los haberes”. 14. En ese sentido, aclaró que los tres meses siguientes al retiro del militar son de alta, por lo que el Ejército Nacional continuó pagándole al actor los haberes correspondientes a su cargo, esto es, hasta el 29 de marzo del año en curso. Además, puso de presente que al actor se le reconoció la asignación de retiro a través de Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023. 15.

Agregó que la Cremil ha actuado conforme a la legislación vigente, y sin desconocer ninguno de los derechos del accionante, pues se le ha garantizado el debido proceso y el derecho de contradicción frente a la liquidación de su asignación de retiro. Añadió que no es posible desconocer los términos legales establecidos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la ejecución de los actos administrativos.

Por lo que, no es cierto lo que indicó el actor en el escrito de tutela respecto a la suspensión por tres meses del pago de la asignación de retiro. En este punto, insistió que ya se expidió la resolución que resolvió el recurso de reposición presentado y una vez se surta la respectiva notificación, el acto administrativo que le reconoció la asignación de retiro quedará ejecutoriado. 16.

De otra parte, indicó que, de conformidad con los principios de proporcionalidad, progresividad e igualdad, la liquidación de la asignación de retiro y las partidas computables que hacen parte de ésta, son proyectados a partir de los factores salariales y porcentajes sobre los cuales el militar haya efectuado cotizaciones. Para el caso de la partida del subsidio familiar, los Decretos 1161 y 1162 de 2014, establecieron los porcentajes y formas de liquidación de esta partida computable, dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 17.

Agregó que al accionante le fue reconocida la asignación de retiro, de acuerdo con lo establecido en su hoja de servicios y aplicando el porcentaje señalado en la Demandante: John Freddy Ospina Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley, y de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, del Consejo de Estado.

En atención a ello se le indicó que: no es posible reconocer la partida computable de subsidio familiar en el 100% devengado en actividad, pues no es posible que esta Caja de Retiro reconozca una situación jurídica diferente, ya que la norma y la jurisprudencia vigente señalan los porcentajes a reconocer, los cuales no pueden ser desconocidos.

Respecto del reconocimiento de la prima de antigüedad con el 100% (es decir el 58.5%) de lo devengado en actividad. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispone que sobre el sueldo mensual que se devengaba en actividad, se debe aplicar el porcentaje del 70% y sobre ello, adicionar el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. 18.

Finalmente, señaló que el demandante cuenta con el medio de control del nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos que le reconocieron y liquidaron la asignación de retiro. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 19. Esta sala es competente para conocer de la demanda presentada por el señor John Freddy Ospina Ramírez, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. William Beltrán Ardila 20. Si bien de la lectura del escrito de tutela (en el encabezado y en el primer párrafo) pareciera que el señor William Beltrán Ardila es el demandante, a partir de la totalidad de la demanda y de las pruebas aportadas se colige que esta acción fue promovida únicamente por el señor John Fredy Ospina Ramírez, por lo tanto, el presente fallo se abstendrá de hacer referencia al primero de los soldados mencionados. 2.3.

Problema jurídico 21. Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: • ¿Vulneró la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el derecho fundamental al mínimo vital del accionante, con la retención del salario, hasta que se resolviera el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023, que le reconoció la asignación de retiro? Demandante: John Freddy Ospina Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela, y (ii) análisis del caso concreto. 2.4. Panorama general de la acción de tutela 23. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 24.

Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.5.

Caso concreto 25. En el presente asunto, la parte actora presentó la acción de anticipándose a la supuesta retención de su asignación de retiro como consecuencia de la interposición del recurso de reposición formulado el 19 de abril de 2023, contra la Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023 de la Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil).

Según el señor Ospina Ramírez, la suspensión del pago se haría mientras se resolvía el recurso mencionado. 26. Según consta en la Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023, el señor John Freddy Ospina Ramírez fue retirado de la actividad militar el 30 de diciembre de 2022 por tener derecho de la pensión y fue dado de baja efectiva el 29 de marzo de 2023, con el grado de soldado profesional del Ejército Nacional, en este acto administrativo se ordenó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 30 de marzo de 2023. 27.

En el escrito de contestación del amparo, la Cremil adujo que se dio aplicación a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1794 del 2000, que indica: “[e]l soldado profesional con derecho a pensión, continuará dado de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses a partir de la fecha del retiro para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso devengará la totalidad de los haberes.” Demandante: John Freddy Ospina Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

De otra parte, a partir del informe allegado por la entidad demandada, la Sala observa que, durante el trámite de la acción de tutela, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, en donde se confirmó lo ordenado en la Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023, es decir, el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Ospina Ramírez, la cual se le pagaría en el mes de abril de este año, sin embargo no se tiene certeza de que así haya ocurrido.

Lo que sí es cierto es que, a la fecha en que se profiere esta sentencia, el tutelante no allegó soporte o manifestación alguna de que no se le haya consignado la mesada en abril. Esto significa que no existe prueba de la aludida retención. 29. En ese orden de ideas, no se logró probar que la Cremil haya retenido de manera ilegal el pago de su asignación de retiro, como lo afirmó el actor, por el contrario, existe información de que durante los tres meses siguientes al retiro del militar, la Dirección de Personal del Ejército continuó cancelando los haberes correspondientes a su cargo, esto es, hasta el 29 de marzo del año en curso y de acuerdo con la Resolución n.° 4811 del 21 de abril de 2023, que confirmó la Resolución n.° 4180 del 29 de marzo de 2023, se le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro del señor John Freddy Ospina Ramírez, a partir del 30 de marzo de 2023. 30.

Por otro lado, conforme al argumento del actor consistente en que la liquidación efectuada en su asignación de retiro le desmejoró su situación, pues cuando estaba en servicio activo devengaba $3´000.000 y, con la asignación de retiro se redujo a la mitad; lo cierto es que dicha prestación es de naturaleza económica y surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la fuerza pública, cuyo monto no podrá ser el mismo que devengaba cuando estaba en servicio activo, pues su liquidación dependerá de los reajustes que deban efectuarse en cumplimiento de la normatividad y la jurisprudencia vigente frente al tema. 31.

De igual se le recuerda al señor John Freddy Ospina Ramírez que, si considera que su asignación de retiro fue incorrectamente liquidada, porque no se tuvieron en cuenta una serie de partidas computables, como lo afirmó en su escrito de tutela, debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de dicho acto administrativo, por los motivos expuestos anteriormente. 2.6.

Conclusión 32. De conformidad con lo expuesto, esta Sala negará la solicitud de amparo, por cuanto no se probó que se le hubiera retenido la asignación de retiro al actor, como tampoco se advirtió un actuar caprichoso por parte de la Cremil que amenazara su mínimo vital. Demandante: John Freddy Ospina Ramírez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerza Militares (Cremil) y el Ejército Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2023-01730-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor John Freddy Ospina Ramírez de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (Firmado electrónicamente) Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE (Firmado electrónicamente) Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (Firmado electrónicamente) Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL (Firmado electrónicamente) Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.