CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 3 de febrero de 2022 Radicación: 50001233300020170061201 (1123-2021). Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional. Asunto: Decisión: Caducidad del medio de control.
Confirma auto que declaró la caducidad del medio de control. Auto interlocutorio. La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 5 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. I.
ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos2. El señor Simón Andrés García Mejía presenta demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional para obtener la declaratoria de nulidad del oficio 20135661018751:MDN-CGFM-CEJEDEH-DIPER-MOM del 15 de noviembre de 2013, mediante el cual el Ejército Nacional le negó el cómputo de los porcentajes de la prima de actualización. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reajustar su asignación básica incorporando los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización de conformidad con la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 y 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992.
Que una 1 Ingresó al despacho en fecha 13 de abril de 2021. 2 Folios 2 al 16. Expediente No. 1123-2021. Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 2 vez realizado esto, se notifique a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL para que proceda a reliquidar y reajustar su asignación de retiro.
Situación fáctica. La Sala se permitirá resumir la situación informada por el accionante en los siguientes términos: El demandante manifiesta que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 23 años, 3 meses y 25 días y que mediante la Resolución 7687 del 27 de noviembre de 2012 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL le reconoció la asignación de retiro a partir del 15 de septiembre de 2012, en cuantía equivalente al 82% de su asignación básica sin tener en cuenta los porcentajes de prima de actualización, a pesar de que durante los años 1992 a 1995, durante los cuales tuvo vigencia, conforme lo establecieron los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, se encontraba en servicio activo como Cabo Segundo. Señala que el acto administrativo demandado fue expedido con vulneración de las normas en que debió fundarse, esto es, de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 al negar en forma sistemática el reajuste de su sueldo básico y asignación de retiro con los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, lo cual constituye un derecho adquirido.
Auto apelado. El Tribunal Administrativo del Meta mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2019 declaró de oficio probada la excepción de caducidad y dispuso el rechazo de plano de la demanda. Como sustento de la decisión indicó que, el acto cuestionado debía demandarse dentro del término previsto por el literal d), del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, puesto que el derecho que reclama, esto es, el reconocimiento de la prima de actualización no comporta la naturaleza de Expediente No. 1123-2021.
Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 3 prestación periódica, por cuanto dicho emolumento se creó de manera temporal para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, mientras se establecía la escala gradual porcentual que nivelara la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, lo que se concretó en el año 1996.
Entonces, dado que la prima de actualización tuvo un carácter transitorio, entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de enero de 1995, el acto administrativo que negó su computo en la asignación básica que percibió el accionante en actividad, debió demandarse dentro del término de 4 meses siguientes al día de su notificación, de conformidad con lo establecido por el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., lo cual no aconteció toda vez que la demanda para obtener su reconocimiento fue radicada pasados 3 años, 2 meses y 9 días desde que fue expedido el oficio acusado, operando así el fenómeno de la caducidad.
Recurso de apelación. La parte demandante inconforme con la decisión del tribunal, interpone recurso de apelación y expone como sustento de la alzada que la prima de actualización, por su naturaleza jurídica, es un reajuste al valor del salario básico a los miembros de la fuerza pública, que afecta la asignación de retiro que se le viene cancelando y reviste el carácter de periódica al ir unida con el derecho principal; es decir, afecta el derecho pensional a futuro, por lo que tiene el carácter de periódica y está incluida dentro de la excepción del artículo 164 de la ley 1437 del año 2011 para ser demandada en cualquier tiempo.
Adicionalmente, señala que el derecho a reclamar la prima de actualización como factor salarial a la luz de lo previsto por el artículo 15 del Decreto Legislativo 335 del 24 de febrero de 1992, no se extingue por el transcurso del tiempo, toda vez que la prescripción cuatrienal establecida para ello aplica solo a las mesadas que se hubieren causado con más de cuatro años de anterioridad a su reclamación en sede administrativa, lo cual para su caso particular aconteció el 24 de octubre de 2013, fecha en que se interrumpió la prescripción, por la radicación ante la Expediente No. 1123-2021.
Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 4 demandada del derecho de petición que fue resuelto en forma desfavorable con el acto acusado. II. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que declaró probada la excepción de caducidad, al haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 3º del artículo 244 de la misma obra.
Problema jurídico. De acuerdo a los argumentos del tribunal que determinaron la declaratoria de caducidad del medio de control y los cargos formulados por la parte actora contra dicha decisión, corresponde a la Sala establecer de conformidad con los antecedentes expuestos, si el accionante presentó en forma oportuna la demanda encaminada a obtener el reajuste de sus asignaciones básica y de retiro incorporando los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, de conformidad con la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 y 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992.
Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el análisis de lo concerniente a la naturaleza jurídica y características de la prima de actualización para lo cual se acudirá a los antecedentes jurisprudenciales sobre dicho aspecto y con base en ello, poder definir el caso en concreto. 3 Ley 1437 de 2011. Expediente No. 1123-2021.
Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 5 Naturaleza y características de la prima de actualización El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al gobierno nacional establecer una escala gradual porcentual para efectos de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública.
En desarrollo de la anterior disposición, se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que crearon la prima de actualización para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, esta normativa se orientó a los servidores en actividad y no cobijó a quienes se habían retirado con anterioridad a su entrada en vigencia, lo cual generó una situación de desigualdad y un desconocimiento al mandato legal antes referido.
Ahora bien y a través de las sentencias proferidas el 14 de agosto de 19974 y el 6 de noviembre de 19975 esta corporación declaró la nulidad de la expresión «en servicio activo» contenida en los aludidos decretos, lo cual condujo a que la prima de actualización se reconociera tanto a los miembros activos como a los retirados de la Fuerza Pública.
La prerrogativa de recibir dicha prima se limitó en el tiempo hasta cuando se expidiera una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, lo cual tuvo lugar con la expedición del Decreto 107 de 1996, el cual determinó que a partir del 1º de enero de 1996 se aplicaría el principio de oscilación a las asignaciones de retiro y pensiones con base en la escala gradual porcentual fijada por el gobierno nacional.
Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha precisado los siguientes aspectos en lo concerniente a la naturaleza, contenido y alcance de la prima de actualización6: 4 Expediente 9923, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 5 Expediente 11423, C.P. Dra. Clara Forero de Castro. 6 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: - Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2015-01720-01 (0256-17). - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 2 de mayo de 2019, radicado: 52001- 23-33-000-2018-00040-01(5357-18).
Expediente No. 1123-2021. Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 6 i) Se estableció con un carácter temporal, es decir, que únicamente podía reconocerse para el período correspondiente a los años 1993 a 1995 sin que resulte procedente pagarla por los años subsiguientes.
Por consiguiente, tampoco puede tomarse como factor salarial para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones, pues se quebrantaría la aplicación del principio de oscilación que empezó a regir a partir del 1° de enero de 1996 para la remuneración de los servicios prestados por los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. ii) Las prestaciones sociales causadas a partir del 1° de enero de 1996 deben liquidarse con base en las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación, es decir, conforme al principio de oscilación. iii) En virtud de las sentencias de nulidad proferidas por esta corporación, el personal retirado estaba habilitado para solicitar la reliquidación de sus asignaciones de retiro y pensiones con inclusión de la prima de actualización, pero solo respecto de los años 1993 a 1995 y no generaría impacto alguno en el ingreso base de liquidación pensional a partir del año 1996. iv) Dichas reclamaciones podían presentarse desde la ejecutoria de las sentencias de nulidad proferidas por esta corporación y dentro de los 4 años siguientes a ello, pues se trataba de un derecho temporal y estaba sujeto al fenómeno de la prescripción cuatrienal, en suma, las reclamaciones podían presentarse en los siguientes plazos: a. El término de prescripción para el reconocimiento la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir del 19 de septiembre de 1997 y culminó el 19 de septiembre de 2001.7 7 La sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente: 9923, que declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo y, «reconocimiento de», contenidas en los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de 1997.
Expediente No. 1123-2021. Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 7 b. El término de prescripción para el reconocimiento la prima de actualización para el año 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y finalizó el 24 de noviembre de 2001.8 Adicionalmente esta corporación ha precisado en su jurisprudencia que las reclamaciones efectuadas con posterioridad al mes de noviembre de 2001, tendientes al pago de la prima de actualización, atañen al reconocimiento de una prestación temporal, por oposición a un derecho de causación periódica.
Al respecto, ha señalado lo siguiente:9 El carácter periódico dado por la Sala a esta prestación se derivaba del hecho de que afectaba la asignación de retiro del beneficiado pero durante su vigencia, es decir, del 1° de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este término es, por su naturaleza, una prestación de carácter temporal que sólo puede reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001, por efectos de la prescripción, porque únicamente hasta ese momento se puede aceptar que afectaba la prestación periódica que la contiene.
El adjetivo “temporal” en su acepción adecuada denota “Que dura por algún tiempo”, mientras que periódica califica a lo “Que se repite con frecuencia a intervalos determinados”, así las cosas la calificación apropiada para la prima de actualización es la de prestación temporal. Como lo expresó la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero lo cierto es que actualmente tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y sólo podía ser reclamada hasta el 24 de noviembre de 2001.
Por tener naturaleza eminentemente temporal, no periódica, no es posible aplicar el régimen exceptivo de caducidad a las peticiones formuladas después del 24 de noviembre de 2001, para afirmar que pueden reclamarse en cualquier tiempo. Bajo el anterior criterio jurisprudencial que acoge esta Sala, se concluye que la prima de actualización tuvo una naturaleza temporal, característica que conlleva, entre otros, los siguientes efectos: a. la primera actuación administrativa que se pronuncie frente a su reconocimiento es la única posible de ser cuestionada en vía 8 La sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente: 11423, que declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo y, «reconocimiento de», contenidas en el Decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de 1997. 9 El texto corresponde a una cita de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 5 de octubre de 2006, radicado: 88001-23-31-000-2003-00069-01 (2408-05).
Expediente No. 1123-2021. Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 8 judicial; y b. opera el fenómeno de la caducidad del medio de control frente a los actos administrativos proferidos dentro de la actuación administrativa que se surta para su reconocimiento. Del caso concreto.
La parte actora a través del presente asunto pretende se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20135661018751:MDN-CGFM- CEJEDEH-DIPER-MOM del 15 de noviembre de 2013, mediante el cual el Ejército Nacional le negó el cómputo de los porcentajes de la prima de actualización en sus asignaciones básica y de retiro10.
Ahora bien, conforme a lo analizado y en consonancia con los documentos aportados al plenario, se concluye que en el presente caso aunque se controvierte la presunción de legalidad del acto que emitió la administración como respuesta a lo requerido por el accionante para obtener el reajuste de sus asignaciones básica y de retiro incorporando los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, de conformidad con la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 y 133 de 1995, a partir del 1º de enero de 1992 y la reliquidación, dicha prestación no tiene la connotación de periódica, sino que se trató de un beneficio de carácter temporal.
En ese orden de ideas y en virtud del carácter temporal de la prima de actualización, se concluye que, en el sub lite, la actuación administrativa que culminó con la expedición del oficio acusado por el accionante, fue la que definió su situación jurídica frente al acceso a dicho emolumento y, por lo tanto, dicha decisión debió haberse enjuiciado dentro de los cuatro meses siguientes a su comunicación, notificación o publicación conforme lo estableció el legislador para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 10 Folio 3 del expediente.
Expediente No. 1123-2021. Demandante: Simón Andrés García Mejía. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional. 9 Lo cual para el caso analizado no aconteció, toda vez que la demanda para obtener su reconocimiento fue radicada hasta el 24 de noviembre de 201711, esto es, luego de transcurridos 4 años y 9 días contados a partir de la fecha en que fue expedido el acto acusado, esto es, el 15 de noviembre de 201312 operando así el fenómeno de la caducidad, conforme lo consideró el a quo.
Así las cosas, en la medida que se determinó en esta instancia que la demanda interpuesta por la parte actora fue presentada de manera extemporánea, se procederá a confirmar el auto del 5 de diciembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que declaró probada la excepción caducidad del medio de control. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto del 5 de diciembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que declaró probada la excepción caducidad.
SEGUNDO: Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 11 Conforme lo acredita el acta individual de reparto visible a folio 35 del expediente digital. 12 Folio 28 del expediente digital.