CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Demandante: Andrés Prieto Méndez Demandada: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público Tema: Insubsistencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 87 a 101 y 182 a 195 del cuaderno principal). El señor Andrés Prieto Méndez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad de «[…] la Resolución 0150 de 23 de enero de 2018 por medio de la cual se declara de manera tácita la insubsistencia del [demandante] […] y se nombra en su reemplazo […] [al señor] CARLOS ALEJANDRO NÚÑEZ TRUJILLO, la cual fue proferida por la [v]iceministra [g]eneral encargada de las funciones del despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) su reintegro al empleo que desempeñaba «[…] desde la fecha de declaratoria tácita de insubsistencia […]»; y (ii) el pago de «[…] salarios, prima técnica, prestaciones sociales y aportes a seguridad social hasta que […]» sea reincorporado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue «[…] nombrado en el cargo de [a]sesor 1020-12 de la planta del despacho del Ministro de Hacienda y 2 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público Crédito Público a través de Resolución 0171 de 25 de enero de 2013» (sic), del que tomó posesión el 1º. de febrero siguiente, «[…] de libre nombramiento y remoción», que «[…] ejerció […] en la [s]ubdirección de [r]iesgo de la [d]irección [g]eneral de [c]rédito [p]úblico y [t]esoro [n]acional» y cuyo «superior jerárquico», a partir de septiembre de 2014, fue el señor Andrés Ricardo Quevedo Caro, quien «[…] desde el inicio tuvo una actitud hostil […]» con él, según se evidencia de algunos mensajes electrónicos aportados con el libelo introductorio.
Que «[e]l […] 11 de noviembre de 2014, el [s]eñor QUEVEDO CARO le solicita la renuncia […] de manera verbal o que de lo contrario, pediría la apertura de un proceso disciplinario en su contra» (sic), a lo que se negó, por lo que el 12 siguiente aquel «[…] presentó [la] primera queja disciplinaria […] por presuntamente no dar respuesta a un derecho de petición»; sin embargo, a «[…] través de auto de 21 de mayo de 2015, se decret[ó] [su] […] archivo […]».
Posteriormente, el mencionado funcionario «[…] present[ó] [la] segunda queja disciplinaria […] por haber incumplido el horario de trabajo», la que culminó con «[…] sanción de multa de 30 días de salario, quedando en firme el […] 18 de noviembre de 2016». Afirma que a «[…] partir del mes de [m]ayo del año 2017, el [s]eñor QUEVEDO CARO no [le] volvió a asignar ninguna función […] sin que le hubiere manifestado las razones para ello […]», motivo por el que desde «[…] [j]ulio del año 2017, […] se dedicaba a asistir a su trabajo […]».
Que a «[…] través de comunicado de 18 de enero de 2018, el [d]octor LUIS EDUARDO ARANGO VARÓN [d]irector de [c]rédito [p]úblico del Ministerio [demandado] […] solicitó [su] declaratoria de insubsistencia basado en la imposición de una sanción disciplinaria y en presuntos incumplimientos en la entrega de los trabajos encargados» y «[…] que para el año 2017 no le asignaron tareas […] por el presunto grave riesgo que implicaba la inexactitud de la información que presentaba […]», decisión que se tomó «[…] más de 8 meses después de que no se le asignan tareas […]» y «[…] días antes de que entrara en vigor la ley de garantías […]».
Dice que «[d]urante su vinculación […] sufrió de […] diarrea crónica, asociada a trastorno de ansiedad» y asistió a consulta psicológica. Que, por medio de Resolución 150 de 23 de enero de 2018 de la viceministra general encargada de las funciones del despacho del señor Ministro de Hacienda 3 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Crédito Público, se nombró al señor Carlos Alejandro Núñez Trujillo en el cargo que desempeñaba, por lo que se le declaró insubsistente en forma tácita. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 41 de la Ley 909 de 2004; 2 (letras k y l) de la Ley 1010 de 2006; y 43, 44 y 67 del CPACA. Arguye que la Resolución censurada está viciada de nulidad por desviación de poder, dado que «[n]o es normal que de mayo de 2017 a enero de 2018 (fecha de la declaratoria de insubsistencia), [al actor] […] no se le haya asignado tarea alguna, pues en primer lugar, estaba devengando un salario sin ejercer función alguna en el cargo, lo cual va en contravía de la normatividad laboral administrativa y en segundo lugar, es una causal de acoso laboral, pues es una medida denigrante, descalificadora y violatoria del principio de la dignidad humana»; de igual modo, «[…] va en contravía de las garantías mínimas que debe tener un empleado, el cual es ejecutar las funciones para demostrar las competencias que tiene a su cargo, […] lo cual le fue privado por casi 9 meses».
Que «[…] si bien es potestativo y dentro de la facultad discrecional del nominador declarar la insubsistencia a empleados de libre nombramiento y remoción, dentro del presente caso no se pretendía el mejoramiento del servicio público, pues ni siquiera se cuenta con una evaluación de desempeño, como factor objetivo para calificar el buen o mal servicio del funcionario», la que no existía «[…] pues no era posible evaluar dicho desempeño, lo que coincide con la ausencia a dicha referencia de parte del [d]octor ARANGO VARÓN [d]irector de [c]rédito [p]úblico, quien se limita a descalificar [su] […] gestión […] contando solo con la versión del [d]octor ANDRÉS QUEVEDO superior jerárquico […] quien para nadie era un secreto, tenía total animadversión […] lo que le impedía pronunciarse de manera objetiva […]» (sic).
Asevera que «[…] tuvo serios problemas de salud como consecuencia de [dicha] […] animadversión […] lo cual no fue valorado de manera rigurosa por parte del área de [s]alud [o]cupacional, los cuales se limitaron a indicarle que debía consultar por la EPS, pero sin que se le efectuara al menos un examen […] para confirmar si su enfermedad se derivaba de un estrés laboral» (sic).
Que, en consecuencia, «[…] la motivación para declarar la insubsistencia […] no fue para lograr el mejoramiento del servicio, por lo que […] hubo un desbordamiento del poder discrecional de la Administración […]». 4 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público 1.5 Contestación de la demanda (ff. 135 a 141 y 205 a 210 vuelto del cuaderno principal).
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda; respecto de los hechos dice que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limita a la formulación de las excepciones denominadas (i) ineptitud sustantiva de la demanda por cuando no se demandó el acto administrativo tácito que lo desvinculó del servicio, (ii) legalidad de la declaratoria de insubsistencia, pues el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y (iii) inexistencia de desviación de poder.
Aduce que el actor «[…] era un funcionario de libre nombramiento y remoción que cumplía de manera deficiente sus obligaciones, razón por la cual [fu]e reemplazado por un funcionario que cumplía las condiciones para ocupar el cargo y que lo ha desempeñado de manera satisfactoria». Asimismo, «[l]os reproches sobre las presiones para que presentara su renuncia como las de acoso laboral expresan en realidad la pretensión […] de ser protegido por un fuero de estabilidad, de […] la que no gozaba por su [referida] condición […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 255 a 261 vuelto del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 12 de febrero de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no se trajo prueba alguna fehaciente para demostrar la distorsión de los fines del acto, o que aquellos fueren torticeros, dañinos o con la intención de perjudicar al demandante, ajenos al buen servicio y al interés general, que permitan estructurar la causal de nulidad alegada.
Nada de esto se ha demostrado, y se itera que las solas afirmaciones no logran desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la decisión». Que, en lo atañedero al alegado acoso laboral, «[n]o se ha demostrado que haya queja alguna radicada en la oficina correspondiente o ante la autoridad de disciplina que indique esa conducta ajena a las reglas de control ordinario del trabajo de la persona involucrada».
En ese entendido, «[…] es la propia ley la que aclara que no puede ser tenida como acoso laboral, la estricta exigencia de cumplimiento de las funciones que han sido asignadas, y el control sobre la ejecución de las tareas. […] No hay prueba [de] que se haya pedido abrir investigación alguna por acoso laboral». En consecuencia, «[…] no se logró probar de manera fehaciente e irrefutable 5 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público que la intención de la Ministra de Hacienda y Crédito Público hubiese sido contraria al ordenamiento jurídico, o se haya desbordado la capacidad discrecional que tenía como nominador, es decir, sin tener en cuenta el buen servicio y el interés general que inspira esta clase de decisiones; tampoco hubo burla al procedimiento regular para su expedición, porque se cumplió la formalidad exigida». 1.7 El recurso de apelación (ff. 265 a 268 del cuaderno principal).
El accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no es dable exigir[le] […] la prejudicialidad, es decir, que hubiese un fallo judicial que probara la existencia de un acoso laboral, pues precisamente corresponde a la autoridad judicial efectuar el control del acto ejercido por la Administración».
Entonces, «[…] el punto central de la insubsistencia, radica en el hecho de que no se le asignó trabajo por más de 8 meses […] de lo cual se deriva lo establecido en el numeral 4 del artículo 2 de la [L]ey 1010 de 2006, que consagra la modalidad de entorpecimiento laboral […]». Que «[…] correspondía al Tribunal determinar si el hecho de no asignarle trabajo […] constitu[yó] sí o no, la causa directa para haberlo declarado insubsistente, aspecto que no fue analizado en el fallo, precisándose nuevamente que la falta de asignación de trabajo ya está probada […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de octubre de 2020 (f. 271 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de enero de 2022 (f. 276 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 278 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, alzada y defensa1. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 150 de 23 de enero de 2018, mediante la cual la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tácitamente, declaró insubsistente al actor del cargo de asesor, código 1020, grado 12, de la planta del despacho del jefe de esa cartera (pues en su lugar nombró al señor Carlos Alejandro Núñez Trujillo), se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedida con desviación de poder, pues fue resultado de actuaciones de acoso laboral de las que fue víctima, como lo alega aquel. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la Ley 909 de 20042, norma que regula el empleo público, prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados;
(ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad 2 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». 7 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público personales de los servidores públicos;
(v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.
Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa3, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.
Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2. […] La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 20114, indicó: 3 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A). 4 Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734-10). 8 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”.
De igual modo, la jurisprudencia de este alto Tribunal5, respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado que «[e]l nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia […]». Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 171 de 25 de enero de 2013 (f. 4 del cuaderno principal), expedida por la viceministra técnica encargada de las funciones del despacho del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual nombró al demandante en el cargo de asesor, código 1020, grado 12, de la planta del despacho, del que tomó posesión el 1º. de febrero siguiente (f. 5 ibidem). b) Decisión de primera instancia de 23 de septiembre de 2016 (ff. 275 a 303 del cuaderno anexo 2) de la oficina de control disciplinario interno del ente accionado, con la que se impuso al actor sanción disciplinaria de multa de treinta días de salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta (octubre de 2014), por encontrar probado el cargo formulado, referente a que «[…] faltó al deber que le exigía cumplir una orden superior emitida por el 5 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-24-000-2002-05139-01 (7545-05). 9 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público funcionario competente, la cual consistía en proyectar una respuesta a una solicitud de aprobación de valoración de obligaciones contingentes del proyecto vial Villavicencio – Yopal, el día 30 de octubre de 2014, sin que […] mediara justificación válida». c) Acto administrativo de segunda instancia de 18 de noviembre de 2016 (ff. 148 a 157 del cuaderno anexo 1), expedido por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, con el que se confirmó la decisión anterior. d) Memorando 3-2018-000920 de 18 de enero de 2018 (f. 6 a 8 del cuaderno principal) del director general de crédito público y tesoro nacional, Luis Eduardo Arango Varón, dirigido al jefe de esa cartera, Mauricio Cárdenas Santamaría, a través del cual solicita que el accionante sea declarado insubsistente, con fundamento en las siguientes razones: […] no tiene un adecuado e idóneo desempeño del cargo, tal como se observa en las evidencias documentales contenidas en la carpeta anexa, cuyos documentos fundamentan las diversas observaciones por incumplimiento en la entrega oportuna y acertada de los trabajos encargados, así como la equivocada interpretación de información que por su condición profesional y alta responsabilidad del cargo, debería ser correcta y no objeto de permanente revisión y por ende devoluciones y reprocesos.
El bajo desempeño del citado funcionario, le significó con anterioridad, la imposición de una sanción disciplinaria, por la cual se le atribuyó haber faltado al “deber que le exigía cumplir una orden superior emitida por el funcionario competente, la cual consistía en proyectar respuesta a una solicitud de aprobación de valoración de obligaciones contingentes del proyecto vial Villavicencio – Yopal (…)”, impuesta en septiembre 23 de 2016.
No obstante, dicho antecedente, se aprecia que, con posterioridad a ésta, en el año 2017 continuaron las observaciones a las tareas asignadas a tal punto que he sido informado por el doctor Andrés Ricardo Quevedo Caro, actual [s]ubdirector de [r]iesgo, que ante esas continuas observaciones al trabajo del doctor Andrés Prieto Méndez, optó por no asignarle tareas por el grave riesgo que implica la inexactitud de la información que presenta.
Es importante destacar que los temas que se manejan en la [s]ubdirección de [r]iesgo, son de mucha relevancia para la toma de decisiones que impactan las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública de la Nación, en la medida que no solo debe diseñar las políticas y estrategias de administración de la tesorería y endeudamiento público, del manejo de las garantías y contragarantías y pasivos contingentes de la Nación, en desarrollo de las políticas macro 10 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público económicas, sino que es responsable de revisar las metodologías para el cálculo de proyecciones y sostenibilidad de la deuda pública.
Tal como queda evidenciado, las condiciones de prestación del servicio por parte del citado profesional, implican un riesgo para la gestión de la [s]ubdirección, que está directamente relacionada con la gestión de la [d]irección a mi cargo, de la misión institucional y responsabilidad del despacho del señor Ministro; de manera que teniendo en cuenta la naturaleza del cargo que ostenta de libre nombramiento y remoción, la entidad debe contar con un profesional que brinde apoyo del más alto nivel con un perfil calificado y con la confianza y certeza de que su gestión permitirá un control y seguimiento acorde con la importante misión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a los fines y principios del Estado preceptuados en el artículo 209 de la Constitución Política.
Por lo anterior, desde el punto de vista estrictamente técnico, el doctor Andrés Prieto Méndez debe ser reemplazado. […] (sic para toda la cita). e) Resolución 150 de 23 de enero de 2018 (f. 144 del cuaderno principal), proferida por la viceministra general encargada de las funciones del despacho del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, a través del cual se nombró al señor Carlos Alejandro Núñez Trujillo como asesor, código 1020, grado 12, de la planta del despacho, cargo que ejercía el demandante, por lo que se le declaró insubsistente, en forma tácita, determinación que le fue comunicada a este último por medio de memorando 3-2018-001234 de 24 siguiente (f. 7 ibidem) de la subdirectora de recursos humanos de ese organismo. f) Manual específico de funciones y competencias laborales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fijado mediante Resolución 679 de 17 de marzo de 2015 (f. 144 del cuaderno principal), según el cual el empleo de asesor, código 1020, grado 12, de la planta del despacho, requiere, como formación académica, (i) título profesional en economía, administración, ingeniería industrial y afines, ciencia política, relaciones internacionales, matemáticas, estadística y afines, o contaduría pública y (ii) título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del empleo.
De igual modo, exige una experiencia profesional relacionada de cuarenta y un meses. g) En los folios 142 y 143 del cuaderno principal se encuentra la hoja de vida del señor Carlos Alejandro Núñez Trujillo, de la que se desprende que es economista con maestrías en economía y en matemáticas financieras, con experiencia laboral desde 2008. 11 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público h) En los folios 9 a 12, 20 a 26 y 46 del cuaderno principal se hallan varias comunicaciones relacionadas con el ejercicio de las funciones a cargo del accionante, así como en los folios 13 a 19 está copia de su «historia clínica ocupacional», pero se trata de un documento poco legible. i) Dentro de este proceso se recaudó el interrogatorio de parte del actor, quien relató circunstancias referentes a su declaratoria de insubsistencia, la sanción disciplinaria de que fue objeto, condiciones médicas y desempeño de sus funciones (ff. 241 a 244 del cuaderno principal).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó sus servicios como asesor, código 1020, grado 12, de la planta del despacho del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público desde el 1º. de febrero de 2013 hasta el 24 de enero de 2018, cuando en su cargo fue nombrado el señor Carlos Alejandro Núñez Trujillo, por lo que fue declarado insubsistente, en forma tácita, mediante el acto administrativo demandado, que acusa viciado de nulidad por desviación de poder.
Con ocasión de la anterior decisión, el accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que no era dable exigirle que «[…] hubiese un fallo judicial que probara la existencia de un acoso laboral, pues precisamente corresponde a la autoridad judicial efectuar el control del acto ejercido por la Administración»; además, «[…] correspondía al Tribunal determinar si el hecho de no asignarle trabajo […] constitu[yó] sí o no, la causa directa para haberlo declarado insubsistente, aspecto que no fue analizado en el fallo […]».
Lo primero que debe recordarse es que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el cual quien alega la existencia de vicios de nulidad en los actos administrativos debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Para resolver el asunto sub examine, frente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto 12 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»6.
Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»7; en estos eventos se ha previsto, como excepción al sistema de carrera administrativa, el ingreso al servicio público para ejercer empleos con funciones de conducción, dirección u orientación institucional que requieran el más alto grado de confianza para su desempeño. No obstante, es justamente ese grado de confianza el que le otorga al nominador la facultad de decidir en forma libre su provisión y retiro, sin que se requiera la exposición de los motivos en los que se funda esa determinación; «[e]n otras palabras, […] es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza»8, «presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio; sin embargo, cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y en su control jurisdiccional, se atiene la Administración a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto por cuanto constituye entonces un acto reglado»9. 6 Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 25000-23-42- 000-2013-01223-02 (4578-16). 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de junio de 2008, expediente 68001-23-15- 000-2001-01916-01 (606-07).
C. P. Eduardo Gómez Aranguren. 13 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente recordar que fue voluntad del legislador establecer, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado», en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, normativa que debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento».
Acerca de este tema, esta Corporación10 ha sostenido que «[l]a facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable11.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión12.
En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C-429 de 201113, 10 Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 «Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 12 «Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro.
M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 13 C. P. Jaime Araújo Rentería. 14 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público discurrió que «[a]sí, por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo».
Ahora bien, esta Sala se centra en el motivo de inconformidad del accionante con la sentencia de primera instancia, concerniente a que al a quo no le era dable exigirle que hubiese otra decisión judicial con la que se acreditara el acoso laboral, en la modalidad de entorpecimiento laboral, del que fue víctima, por cuanto, a su juicio, le correspondía a esta jurisdicción efectuar ese análisis con fundamento en las pruebas allegadas, pues era evidente que la no asignación de funciones comportó la causa directa de su declaratoria de insubsistencia, con lo que no hubo mejoramiento en la prestación del servicio.
Al respecto, se retoma lo expuesto con antelación, en cuanto a la carga probatoria que tiene el demandante, quien, para lograr la nulidad de un acto administrativo, debe acreditar la existencia del vicio que considera configurado. En este caso, se destaca que, contrario a lo expuesto por el actor, de una lectura del fallo apelado no se desprende que el Tribunal de instancia haya requerido la existencia de una decisión judicial con la que se pruebe el acoso laboral, sino que «[n]o se ha demostrado que haya queja alguna radicada en la oficina correspondiente o ante autoridad de disciplina que indique esa conducta ajena a las reglas del control ordinario del trabajo de la persona involucrada»14.
Este requisito dista de una providencia judicial en la que se declare que aquel fue víctima de esas conductas, pues es claro que el análisis del a quo gira en torno a las eventuales actuaciones que desplegó el actor al verse abocado a situaciones que afectaran su desempeño laboral. Sobre el particular, resulta importante advertir que la Ley 1010 de 2006, «[p]or medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», preceptúa que «acoso laboral [es] toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la 14 F. 260 vuelto del cuaderno principal. 15 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público renuncia del mismo» (artículo 2º) [se subraya].
Dentro de las modalidades de acoso laboral se encuentra la de entorpecimiento laboral (alegada por el demandante), definida en el numeral 4 del referido artículo 2º de la Ley 1010 de 2006 como «toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos».
Por su parte, el artículo 8º de la citada Ley 1010, sobre las conductas que no constituyen acoso laboral, menciona, entre otras, (i) los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos, (ii) la formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento y (iii) la formulación de exigencias contenidas en los reglamentos y de cumplir las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria, aplicable a los servidores públicos.
En el presente caso, se evidencia que no existe queja o denuncia formal sobre la presunta ocurrencia de conductas constitutivas de entorpecimiento laboral alegadas por el demandante, por lo que resulta necesario revisar las pruebas recaudadas. El accionante se posesionó como asesor, código 1020, grado 12, de la planta del despacho del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, desde el 1º. de febrero de 2013 y, según se deduce del libelo introductorio, sus problemas en el ámbito laboral se presentaron cuando el señor Andrés Ricardo Quevedo Cano asumió el cargo de subdirector de riesgo de la dirección de crédito público y tesoro nacional en septiembre de 2014.
Al expediente se allegó copia del mensaje electrónico de 23 de octubre de 2014 (f. 37 del cuaderno principal), remitido por el señor Quevedo Cano al actor, del que resulta importante destacar: […] Desde mi llegada hace ya más de un mes a la [s]ubdirección, le he venido solicitando tareas y en buena parte de ellas hemos tenido inconvenientes […] 16 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] Como se lo he manifestado desde mi llegada usted es el profesional del área llamado a brindarme el mayor soporte en temas que como el de APP se encuentra involucrado desde su llegada al MHCP y esperaría que podamos hacer ajustes a su desempeño cuanto antes. […] Andrés, hemos tenido ya varias reuniones en las que hemos discutido que su compromiso y la calidad de su trabajo debe estar a la altura de su ascendencia organizacional en la [s]ubdirección, ya que es el profesional de mayor rango y salario al interior del área.
El actor contestó la anterior comunicación mediante mensaje electrónico de 28 de octubre de 2014 (ff. 38 a 41 del cuaderno principal), con exposición de sus puntos de vista frente a las situaciones reclamadas y que se encuentra en un proceso de adaptación por la llegada de ese nuevo superior funcional. En lo atañedero a la situación relatada, no observa esta Corporación que esté enmarcada en acoso laboral, sino que, por el contrario, se trata de la coordinación en el desempeño de las atribuciones tras el ingreso de un nuevo funcionario que ejerce control sobre el trabajo del accionante.
Ahora bien, desde octubre de 2014 hasta la expedición del acto administrativo acusado (enero de 2018), resulta relevante destacar que el referido subdirector de riesgo presentó dos quejas disciplinarias contra el demandante, de las que solo una de ellas culminó con imposición de sanción; además, a partir de julio de 2017 dejó de asignársele tareas por el temor a que no las cumpliera a cabalidad.
En tal sentido, debe recordarse que como el cargo del accionante era de libre nombramiento y remoción, se predicaba de él un grado de confianza superior respecto de los demás servidores. A partir de ese entendimiento, el que eventualmente no tuviera funciones a cargo, no constituye indicio o evidencia con la entidad suficiente para sugerir algún tipo de entorpecimiento laboral, sino que comportó la falta de confianza y seguridad de quien tiene la facultad discrecional, que no resulta ajeno al desarrollo de la función pública para este tipo de empleos, pues, como se dijo, va atado a una especial confianza, en la medida en que, en el caso sub examine, se trata de asesoría institucional adscrita de manera directa al despacho del jefe de la cartera accionada.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo referente a que pasaron varios meses sin que se asignaran funciones al demandante, destaca la Sala que fue hasta la declaratoria de insubsistencia tácita y con ocasión del ejercicio del medio de 17 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público control de la referencia, que él enmarcó esa situación en un eventual acoso laboral en la modalidad de entorpecimiento, habida cuenta de que no existe prueba de actuación adelantada con la que reclamara el efectivo desempeño de tales atribuciones.
Amén de lo anotado, a pesar de que se alega en el libelo introductorio y en la alzada que hubo desmejoramiento del servicio, está probado que la persona que lo reemplazó contaba con los requisitos mínimos para acceder a ese empleo, al propio tiempo que no se desvirtuaron las acusaciones sobre su deficiente prestación del servicio, en particular las descritas en el oficio de 18 de enero de 2018 del director general de crédito público y tesoro nacional del Ministerio demandado, que contiene las razones objetivas que llevaron a la expedición de la Resolución censurada.
En ese contexto, se precisa que es deber de todo servidor público «[c]umplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y 209 de la Constitución Política; este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
Por su parte, en lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura15 ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la 15 Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357- 12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.
Lo anterior, para arribar a la conclusión de que la facultad discrecional para los cargos de libre nombramiento y remoción se trata de una atribución legal de que disponen los nominadores de este tipo de empleos que va atada a un grado de confianza para su desempeño y esta fue la razón que llevó a que, en su momento, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público haya adoptado la determinación de separar de su trabajo al accionante, con el nombramiento de otra persona en el cargo que ejercía, con lo que se dio una declaratoria de insubsistencia tácita de su nombramiento.
En ese sentido, resulta importante insistir en que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado de tal modo que viciara de nulidad el acto acusado; quien alega un vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
Para esta Corporación la facultad discrecional ejercida en el caso concreto está ajustada a derecho y, por ende, descarta el vicio de nulidad alegado en los escritos de demanda y alzada, lo que conlleva la negativa de las pretensiones del libelo introductorio, como lo concluyó el a quo. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 12 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a lo 19 Expediente 25000-23-42-000-2018-01529-01 (577-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Andrés Prieto Méndez contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicado en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS