Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Demandada: Junta Central de Contadores1 Asunto: Caducidad de la facultad sancionatoria de la administración SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por José Arturo Mortigo Pinzón contra la Junta Central de Contadores, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 138 de 7 de abril de 2011, expedida por la Junta Central de Contadores2.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. José Arturo Mortigo Pinzón, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Junta Central de Contadores, en adelante la parte demandada, 1 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. 2 "[…] Por la cual se declara la caducidad de la facultad sancionadora disciplinaria de la Junta Central de Contadores y se ordena la terminación del proceso disciplinario […]" 3 Cfr. Folios 2 a 21 del cuaderno núm.1 del expediente 2 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en adelante, Código Contencioso Administrativo.
Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] Con fundamento en los hechos relacionados y las consideraciones expuestas, solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados, declarar la NULIDAD TOTAL de la Resolución 138 del 07 de abril de 2011; y en consecuencia ordenar a la parte accionada, Io siguiente; 1.
A la Junta central de Contadores continuar con el trámite de la investigación disciplinaria; dentro del expediente 2928, solicitada por el suscrito con el radicado de fecha 07 de octubre de 2009. 2. Compulsar copia de este expediente de NULIDAD, a la Procuraduría General de La Nación, para Io de su competencia […]”5. Presupuestos fácticos 3.
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. La parte demandante, en su calidad de asociado de la Cooperativa Cootranscota Ltda., solicitó el 7 de octubre de 2009 que la Junta Central de Contadores realizara una investigación disciplinaria contra los revisores fiscales y contadores de la Cooperativa Cootranscota Ltda. 5.
La conducta denunciada en la queja, que involucra varios hechos presumiblemente violatorios de la ley, constituye una falta de carácter continuado, tal como se establece en dicho escrito. 6. La parte demandante solicitó el 29 de abril de 2011, mediante un derecho de petición, que la parte demandada informara sobre el estado actual de la 4 “[…] Por le cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]” 5 Cfr. índice 69 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 12ED-C-01 DEMANDA Y ANEXOS. 3 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investigación, conforme a lo previsto en el artículo 28 de la Ley 43 del 13 de diciembre de 19906, y el Acuerdo 007 de 2005 expedido por la parte demandada. 7.
El 23 de mayo de 2011, el demandante recibió por correo la respuesta al derecho de petición, adjuntando copia de la Resolución núm. 138 de 7 de abril de 2011, mediante la cual la Junta Central de Contadores declara la caducidad de la facultad sancionadora disciplinaria en el proceso disciplinario 2928, basándose en que: “Analizada la actuación disciplinaria y revisados Ios hechos que dieron lugar a la misma, se pudo establecer que a partir de su concreción, esto es, 29 de marzo de 2008, fecha en la cual se presentaron y aprobaron Ios estados financieros de la cooperativa COOTRANSCOTA LTDA., con corte a 31 de diciembre de 2007, con sus supuestas inconsistencias, ya se cumplieron Ios tres (3) años previstos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
Sin que la Junta Central de Contadores hubiere ejercido su potestad sancionadora disciplinaria motivo por el cual no se puede proseguir la presente investigación por estos hechos". Normas violadas7 8. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. • Artículo 30 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20028.
Concepto de violación 9. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Único cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse 6 “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones". 7 Cfr. índice 69 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 12ED-C-01 DEMANDA Y ANEXOS. Folio 39. 8 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. 4 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. La parte demandante adujo que, cuando una conducta violatoria de la ley es continuada, conforme al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, el término para la caducidad se contará para los hechos instantáneos desde el día de su consumación, y para los de carácter continuado desde el día siguiente a aquel en que cese la infracción. Las conductas que motivaron la queja radicada el 7 de octubre de 2009 se venían realizando de forma continua durante los periodos 2005, 2006, 2007, 2008 y parte de 2009, año en el que se presentó la queja. 11.
La parte demandante adujo que se declaró una caducidad con una interpretación contraria al espíritu del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo “[…] al determinar con un supuesto errado el cumplimiento de los tres (3) años que dispone dicho artículo para la acción disciplinaria por actos ilegales y sus efectos; por cuanto considero que la conducta endilgada era sobre hechos de consumación instantáneo y no como realmente sucede, pues se trata de hechos perseverantes y que se han prolongado en el tiempo, sin tener conocimiento fehaciente de la fecha real de cesación de los mismos […]”. 12.
La declaratoria de la voluntad de la administración infringe el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo “[…] que instituye la forma como debe establecerse la fecha desde la cual se contabiliza la posible caducidad de la acción disciplinaria (actos instantáneos o actos continuados), esta norma contiene un mandato al cual debe ajustarse la Junta Central de Contadores para la expedición de la resolución 138 del 07 de abril de 2011.
En este sentido el acto administrativo que desconoce las condiciones que se establecieron por los legisladores en la expedición del Código Contencioso Administrativo, y en especial el artículo 38, está viciado de nulidad […]”. 13. La situación de los disciplinados es especial, tratándose de la revisora fiscal y los contadores de la Cooperativa Multiactiva de Transportadores de Cota Ltda. “[…] los cuales como particulares que cuando otorgan fe pública sobre sus actos en materia contable, ejercen función púbica, Io que conlleva la aplicación del término de prescripción de la acción disciplinaria dispuesta por el CDU, ley 734 de 2002 artículo 30.
De tal manera que el funcionario Mauricio Español León, al declarar la caducidad de la acción disciplinaria dentro del expediente 2928, desconoció la norma jurídica determinada por la Constitución y la ley para ese caso específico, Io 5 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que conlleva a que ustedes Honorables Magistrados concedan la pretensión predicada […]”.
Contestación de la demanda 14. La parte demandada9, contestó la demanda10 y se opuso a las pretensiones formuladas de la siguiente manera: 15. La parte demandada dio aplicación al termino de caducidad previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo “[…] puesto que no es potestativo o facultativo para el operador disciplinario aplicar o no una norma, así como tampoco su alcance, ya que el legislador no le brindó esa competencia, aún más cuando la jurisprudencia señala la aplicación del citado artículo en materia disciplinaria para los contadores públicos […]”. 16.
El Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores expidió la Resolución núm. 138 del 7 de abril de 2011 “[…] declarando la caducidad de la facultad sancionatoria en el expediente disciplinario No. 2928, al encontrar que se cumplieron los tres años previstos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, ya que los hechos materia de investigación acaecieron el 29 de marzo de 2008 […] los hechos materia de investigación acaecieron el 29 de marzo de 2008, momento a partir del cual fueron presentados y aprobados los estados financieros de la Cooperative Cootranscota LTDA., y como quiera que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo estableció como termino de 3 años para imponer sanciones en las actuaciones disciplinarias, este se cumplió el 29 de marzo de 2011, perdiendo esta Entidad la competencia para proferir una decisión de fondo en el expediente disciplinario No. 2928 […]”. 17.
Los estados financieros nacen a la vida jurídica a partir del momento en que son aprobados por la asamblea u órgano directivo de la sociedad “[…] pues en esa instancia se hacen públicos a terceros con el fin de que sean controvertidos, por esa razón la fecha de los hechos se contabilizó a partir del 29 de marzo de 2008. Es de 9 Por intermedio de apoderado. 10 Cfr. índice 69 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 50ED-C2- 23CONTESTACIONDELADEMANDA-JUNTACENTRALDECONTADORES. 6 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aclarar, que la Ley 43 de 1990 que reglamentó la profesión de Contador Público no estipuló el término que tiene el Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores para imponer sanciones disciplinarias, sin embargo, en el artículo 22 de esa normativa, señaló que las decisiones de esta Entidad estarán sujetas a los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, demarcando los lineamientos normativos que se debían seguir en la actuación disciplinaria, siendo este el motivo por el que se aplicó el termino de caducidad señalado en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 […]”. 18.
La conducta a investigar fue la adulteración de las facturas de compra de combustible, los comprobantes de consignación en efectivo a los proveedores y los extractos bancarios “[…] soportes contables que alteraron la información consignada en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2006 y 31 de diciembre de 2007, y como quiera que estos últimos estados financieros fueron aprobados el 29 de marzo de 2008, fue a partir de ese momento en que se perfeccionó la conducta irregular, e inicio el computo para la determinar la caducidad […]”. 19.
La parte demandante incurre en error al invocar el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 32 de la Ley 1474 de 2011 “[…] que refiere al termino de prescripción que tiene la administración para iniciar la acción disciplinaria dentro de los 5 años contados a partir de la comisión de la conducta, y en el caso bajo estudio, el término que se invocó en la Resolución No. 138 del 7 de abril de 2011 fue el de caducidad para imponer la sanción disciplinaria al investigado, siendo conceptos jurídicos totalmente distintos por pertenecer a actuaciones procesales diferentes […]”. 20.
El Honorable Consejo de Estado en sentencia No. 11001-0324000-2007- 00145-00 de 28 de octubre de 2010 con ponencia del Consejero Doctor Rafael Ostau De Lafont Pianeta “[…] reconoció en materia disciplinaria para contadores públicos la aplicación del artículo 38 del C.C.A, como término para contabilizar la facultad que tiene el Tribunal Disciplinario de la UAE Junta Central de Contadores para imponer sanciones, y precisó que la notificación del acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa debe darse dentro de los tres años a partir de los hechos objeto de investigación […]”. 7 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.
La Ley 43 de 1990 no prevé el término de caducidad para que el Tribunal Disciplinario imponga sanciones a los profesionales contables “[…] el operador disciplinario debe remitirse a la norma general contenida en el Código Contencioso Administrativo y no en el Código Disciplinario Único, pues de conformidad con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, el C.D.U es un estatuto aplicable a los particulares que ejerzan funciones públicas y a los servidores públicos.
Este planteamiento fue avalado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-530 de 2000, que señaló que ante los vacíos legales de la Ley 43 de 1990 se debe acudir por integración normativa al Código Contencioso Administrativo y si estos nos los suple la mencionada normativa se remite al Código Único Disciplinario […]”. Contestación de la demanda por parte de los terceros con interés 22.
Yolima Cárdenas Pinzón, Javier Alonso Rodríguez Romero y la Cooperativa de Transportadores de Cota COOTRANSCOTA LTDA. no presentaron contestación de la demanda. Actuaciones procesales 23. El Despacho sustanciador, mediante auto de 8 de julio de 201411, admitió la demanda, ordenó notificar a la parte demandada y a Yolima Cárdenas Pinzón y Javier Alonso Rodríguez Romero y a la Cooperativa de Transportadores de Cota COOTRANSCOTA LTDA. En dicho auto, el Despacho sustanciador determinó que la demanda no debía tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino como nulidad simple con fundamento en lo siguiente: “[…] Mediante auto de fecha 5 de febrero de 2013, el Despacho inadmitió la demanda que en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauró el ciudadano JOSÉ ARTURO MORTIGO PINZÓN, contra la Resolución 138 de 2011 (7 de abril) expedida por la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores, por considerar que debía adecuarse la demanda a la nulidad y restablecimiento del derecho por controvertirse la legalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, comparecer al proceso por intermedio de apoderado judicial y, aportar copia auténtica o autenticada del acto acusado. 11 Cfr. índice 69 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 41 ED-C2- 14AUTOADMITEINADMITEORECHAZALADEMANDA. 8 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 del C.C.A. se concedió al actor el término de cinco (5) días para subsanar la demanda.
En cumplimiento de lo anterior, el actor adecuó la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho y confirió poder al abogado Segundo J. Martínez Ruge, quien manifestó bajo la gravedad de juramento, que le fue imposible obtener copia autenticada del acto administrativo demandado, razón por la cual el Despacho, en armonía de Io prescrito en el artículo 139 del C.C.A., requirió al Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores (U.A,E.), para que allegara la copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, según fuera el caso.
Cumplido lo anterior y encontrándose el proceso en la oportunidad para resolver sobre la admisión de la demanda, observa el Despacho que se incurrió en un error de interpretación toda vez que no era del caso disponer la adecuación de la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que al señor José Arturo Mórtigo Pinzón, no le es predicable restablecimiento alguno. Lo anterior se fundamenta en el hecho que el señor Mórtigo Pinzón, en calidad de socio de la Cooperativa de Transportadores de Cota —en adelante COOTRANSCOTA Ltda., promovió queja disciplinaria contra los señores Yolima Cárdenas Pinzón, Javier Alonso Rodríguez Romero, Alba Lucía Castañeda González y Eduardo Godoy Ramírez, por presuntas irregularidades relacionadas con el ejercicio profesional de contadores públicos, investigación que Concluyó con el acto demandado.
Entonces, el restablecimiento del derecho sería predicable únicamente a los investigados, es decir, respecto de los contadores públicos Yolima Cárdenas Pinzón, Javier Alonso Rodríguez Romero, Alba Lucía Castañeda González y Eduardo Godoy Ramírez, siempre y cuando hubiesen sido sancionados. En consecuencia, se procederá a dejar sin efectos los autos dictados el 5 de febrero y el 21 de junio de 2013 y, en su lugar, se dispondrá sobre la admisión de la demanda.
Por reunir los requisitos legales, se ADMITIRÁ la demanda de nulidad instaurada por el ciudadano JOSÉ ARTURO MORTIGO PINZÓN contra la Resolución 138 de 2011 (7 de abril), expedida por la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores […]”. Alegatos de conclusión 24. El Despacho Sustanciador, vencido el término probatorio y mediante auto proferido el 6 de mayo de 201912, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, 12 Cfr. índice 69 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 58ED_C2_31 OTROS AUTOS- CORRETRASLADOPARAPRESENTARALEGATOSDECONCLUSION. 9 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo13, el cual se surtió en los siguientes términos: 25.
La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. 26. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 27. Los terceros con interés guardaron silencio en esta etapa procesal. Concepto del Ministerio Público 28. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 29.
La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el acto acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración; v) y, vi) el análisis del caso en concreto. Competencia 30. Vistos: i) el numeral 1.° del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo14 sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201115, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto. 13 Artículo 210 del Código Contencioso Administrativo 14 “[…] Artículo 128.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]” 15 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 10 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. Acto acusado 32. Corresponde a la Resolución núm. 138 de 7 de abril de 201116, expedida por la Junta Central de Contadores que resolvió: “[…]
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la caducidad de la facultad sancionadora disciplinaria dentro del proceso adelantado con ocasión de la queja suscrita por el Señor ORLANDO QUECÁN, y otros, en calidad de Asociados de la Cooperativa de Transportes de Cota COOTRANSCOTA LTDA., y que involucra a los Contadores Públicos JAVIER ALONSO RODRÍGUEZ ROMERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.902.649 de Bogotá, D.C., y portador de la Tarjeta Profesional No. 118.450-T y YOLIMA CÁRDENAS PINZÓN identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.554.440 de Bogotá, D.C., y portadora de la Tarjeta Profesional No. 16.344-T, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de la presente decisión a los Contadores Públicos JAVIER ALONSO RODRÍGUEZ ROMERO y YOLIMA CÁRDENAS PINZÓN o a su apoderado.
TERCERO: Comuníquese el contenido de esta providencia al Señor ORLANDO QUECÁN.
CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno […]”. Problema jurídico 33. Corresponde a la Sala, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, y las pruebas incorporadas legalmente al expediente del proceso de la referencia, determinar: 34. Si procede declarar la nulidad del acto administrativo acusado, ante la infracción del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, al no configurarse la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, dado que la conducta involucra hechos continuados. 16 "[…] Por la cual se declara la caducidad de la facultad sancionadora disciplinaria de la Junta Central de Contadores y se ordena la terminación del proceso disciplinario […]" 11 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.
Si la revisora fiscal y el contador de la Cooperativa Multiactiva de Transportadores de Cota Ltda. ejercen función pública, lo cual conlleva la aplicación del término de prescripción de la acción disciplinaria dispuesto por el artículo 30 de la Ley 734. 36. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar o no a declarar la nulidad del artículo primero del acto acusado.
Marco normativo y jurisprudencial de la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas 37. Visto el artículo 38 del Código Contencioso administrativo17, sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 38. Caducidad respecto de las sanciones.
Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas […]”. 38. El contenido de esta norma ha dado lugar a diferentes interpretaciones jurisprudenciales respecto a la forma cómo se debe contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria, teniendo en cuenta que prevé un término de tres años, pero no discrimina si en ese interregno: i) solo se debe expedir el acto administrativo sancionatorio; ii) si adicionalmente se debe notificar la decisión, porque es a partir de ese momento que se hace oponible al administrado; o iii) si es necesario, adicionalmente a lo anterior, expedir y notificar los actos administrativos que resuelven los recursos en la vía gubernativa, en el sentido de que es en ese momento que la sanción queda en firme y ejecutoriada; so pena de que opere la caducidad de la facultad sancionatoria. 39.
Frente a este problema jurídico, la Sala Plena de esta Corporación unificó la jurisprudencia y adoptó la segunda tesis, consistente en que, para que la Administración ejerza oportunamente su facultad sancionatoria, debe expedir el 17 Normativa aplicable en este caso concreto, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 1437, teniendo en cuenta que la actuación administrativa inició el 12 de marzo de 2001 (cfr. folio 43 del cuaderno principal). 12 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo sancionatorio y notificarlo dentro del término establecido en la ley, sin que sea exigible que en ese mismo período se resuelvan los recursos ejercidos en vía gubernativa y se notifiquen las respectivas decisiones, con fundamento en las siguientes razones18: “[…] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.
Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.
Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.
Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.
En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa.
Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009, MP.
Susana Buitrago Valencia, número único de radicación: 11001-0315000-2003-00442-01. 13 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria […]” (Resalta la Sala). 40.
Es relevante aclarar que la providencia de la Sala Plena de esta Corporación citada supra, versó sobre una sanción de carácter disciplinario; sin embargo, esta Sección19 ha determinado de manera sistemática y reiterada que las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia son plenamente aplicables a aquellas controversias que se rigen por la norma general del artículo 38 ibidem.
Al respecto, esta Sección consideró: “[…] Para resolver la controversia, la Sala observa que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A., “la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, la Jurisprudencia de esta Sección tiene establecido lo siguiente: «Ante las diferentes posiciones e interpretaciones que se le ha dado al tema de la prescripción de la acción sancionatoria, acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, la Sala Plena de esta Corporación con el fin de unificar jurisprudencia sostuvo mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009, que “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”.
La postura de la Sala, es pues, la de que la sanción se entiende impuesta oportunamente, si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, la Administración expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, independientemente de la interposición de los recursos […]”20 (Resalta la Sala). 41. De conformidad con la tesis jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación, que fue acogida por esta Sección para interpretar el artículo 38 ibidem, se concluye que, en el término previsto para ejercer la facultad sancionatoria, las autoridades administrativas deben expedir y notificar el acto administrativo principal sancionatorio, sin que estén sometidas a que dentro de ese mismo plazo deban resolver los eventuales recursos que se interpongan contra dicha decisión; en ese orden de ideas, la administración únicamente pierde competencia para imponer sanciones, cuando trascurrido el término de tres años, 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de septiembre de 2019, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 250002324000-2011- 00494-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de septiembre de 2019, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 250000324000-2011-00065-00, entre otras. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Elizabeth García González, sentencia del 23 de agosto de 2012, número único de radicación: 250002324000- 2004-01001-01. 14 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no ha expedido y notificado el respectivo acto administrativo sancionatorio.
Análisis del caso concreto 47. La parte demandante adujo que, cuando una conducta violatoria de la ley es continuada, conforme al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, el término para la caducidad se contará para los hechos instantáneos desde el día de su consumación, y para los de carácter continuado desde el día siguiente a aquel en que cese la infracción. Las conductas que motivaron la queja radicada el 7 de octubre de 2009 se venían realizando de forma continua durante los periodos 2005, 2006, 2007, 2008 y parte de 2009, año en el que se presentó la queja.
Sin embargo, no se ha determinado ni por el ente investigador ni por el quejoso, el momento en que cesó la falta, siendo posible que aún continúe realizándose de manera oculta o clandestina. 48. El caso sub examine, la Resolución Núm. 138 de 7 de abril de 201121, expedida por el Presidente de la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores, declaró la caducidad de la facultad sancionadora disciplinaria de la Junta Central de Contadores y se ordenó la terminación del proceso disciplinario Núm. 2928.
En el acto acusado se declaró la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración con fundamento en que los hechos que originaron la actuación disciplinaria se materializaron el 29 de marzo de 2008, fecha en la que se presentaron y aprobaron los estados financieros de la Cooperativa Cootranscota Ltda. al 31 de diciembre de 2007, con supuestas inconsistencias, y que se cumplieron los tres años previstos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo sin que la parte demandada ejerciera su potestad sancionatoria disciplinaria. 49.
El acto acusado fue expedido en el proceso disciplinario adelantado contra Javier Alonso Rodríguez Romero y Yolima Cárdenas Pinzón, en su condición de contador público y revisora fiscal, respectivamente, de la Cooperativa de 21 "[…] Por la cual se declara la caducidad de la facultad sancionadora disciplinaria de la Junta Central de Contadores y se ordena la terminación del proceso disciplinario […]" 15 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Transportadores de Cota – Cootranscota Ltda., por incurrir en presuntas irregularidades relacionadas con su ejercicio profesional. 50.
En la queja presentada ante la parte demandada el 7 de octubre de 2009, que dio origen al proceso disciplinario, se indicaron los siguientes hechos en contra de los contadores públicos Yolima Cárdenas Pinzón y Javier Alonso Rodríguez Moreno: “[…] 1. Cootranscota Ltda., empresa de transporte público intermunicipal tiene suscrito un contrato con la compañía PETROBRAS, para la compra de cierta cantidad MENSUAL de LUBRICANTES Y COMBUSTIBLES, destinados al funcionamiento del parque automotor de los asociados de la Cooperativa. 2.
Supuestamente algunos miembros de la administración de Cootranscota Ltda., con la posible complicidad de los revisores fiscales y contadores, y de manera engañosa han venido alterando la contabilidad, los inventarios y las compras y ventas, así como permitido el pago de supuestas facturas a nombre de PETROBRAS de supuestas adquisiciones que la cooperativa jamás ha recibido. 3.
Los cheques girados para cancelar las facturas de PETROBRAS presuntamente falsas o inexistentes, son girados por parte de la tesorería y por orden del Gerente con el visto bueno de contabilidad a terceras personas, siendo cobrados por ventanilla en los bancos de Bogotá y Megabanco sucursal Cota. 4. Así mismo, parece que se han certificado por parte de contabilidad unos inventarios al parecer inexistentes, que se pueden observar en los estados financieros presentados en la sociedad en marzo de 2007 y 2008, cuando refleja la existencia de más de 20 mil galones de combustible como inventarios, cuando en los contenedores el máximo posible de almacenamiento es de 10 mil galones de combustible y así mismo con el lubricante. 5.
En aras de perfeccionar las supuestas irregularidades, al parecer se han FALSIFICADO EXTRACTOS BANCARIOS, CONSIGNACIONES FACTURAS PARA SOPORTAR LOS PAGOS IRREGULARES. 6. Se realizan al parecer contrataciones irregulares de prestación de servicios con el abogado Libardo Rodríguez Leuro, sin que se halla (sic) cumplido u obtenido la contraprestación correspondiente. 7.
Se otorgan créditos a algunos asociados que son miembros del consejo de administración, sin reparo alguno de la revisora fiscal, más aún se condonan grandes deudas de entre otros, al gerente Carlos Moreno, de su esposa Mery Gutiérrez y de otros miembros de la administración. ( ) Además, desde enero de 2006 se han girado un sin número (sic) de cheques al parecer con destino a pagar facturas de Shell Colombia y Petrobras, sin que los mismos tengan el respectivo documento de soporte; adicional a ello existen algunos pagos que tienen el mismo soporte, es decir fueron pagados al parecer doble vez (comprobante de egreso 4251, repetido en el comprobante de 4271 ambos del 06 de diciembre de 2006 y con el comprobante de egreso 4312 del 20 de diciembre de 2006). 16 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin mayores esfuerzos se concluye de lo poco que se pudo revisar, que la suma de $76.020.726 (setenta y seis millones veinte mil setecientos veintiséis pesos), se giraron supuestamente a la compañía PETROBRAS, pero que jamás llegaron a su destino final, porque en la realidad no se les adeudaba ningún dinero, es decir esa cifra no sabemos a qué manos fue a parar […]”. 51.
De este modo, en la queja que originó el proceso disciplinario, se denunciaron hechos de presuntas irregularidades cometidas por el contador y la revisora fiscal, que incluyen: i) alteraciones en la contabilidad, los inventarios y las operaciones de compras y ventas; ii) autorización de pagos de supuestas facturas a nombre de Petrobras correspondientes a supuestas adquisiciones que la cooperativa jamás recibió; iii) emisión de cheques para cancelar facturas de Petrobras, las cuales presuntamente son falsas o inexistentes; iv) certificación por parte de contabilidad de inventarios aparentemente inexistentes, evidenciados en los estados financieros presentados en la sociedad en marzo de 2007 y 2008; v) falsificación de extractos bancarios y consignaciones de facturas para soportar pagos irregulares. 52.
Asimismo, en el auto del 12 de agosto de 2010 mediante el cual se dio apertura a la investigación disciplinaria, la parte demandada señaló que los hechos investigados son los siguientes: “[…] Con fundamento en los sustentos fácticos constitutivos de la queja presentada por el Señor ORLANDO QUECÁN, entre otros, en calidad de Asociados de la Cooperativa de Transportadores de Cota — COOTRANSCOTA, ubicada en la ciudad de Cota (Cundinamarca), y teniendo en cuenta el material probatorio obrante dentro del proceso, se observa un presunto desconocimiento de las normas éticas de la profesión (Ley 43 de 1990) por parte de los Contadores Públicos JAVIER RODRIGUEZ ROMERO y YOLIMA CÁRDENAS PINZÓN, quienes se desempeñan como Contador y Revisora Fiscal respectivamente, del mencionado ente.
Lo anterior, toda vez que al parecer al interior de la Cooperativa COOTRANSCOTA LTDA., entre el año 2005 y el año 2007 fueron adulteradas facturas de compra de combustible, los comprobantes de consignación en efectivo a los proveedores, así como los extractos bancarios, razón por la cual fue radicado ante la Fiscalía General de la Nación el correspondiente denuncio por los presuntos delitos de Hurto Calificado y Agravado, Concierto para Delinquir, Abuso de Confianza, Estafa y Falsificación de Documento Público y Privado.
Dicha situación puede conllevar a que los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2007, presentados en Asamblea efectuada el 29 de marzo de 2008, no correspondan a la realidad financiera del ente. De igual forma señala el quejoso que los estados financieros de los años 2006 y 2007 presentan una serie de inconsistencias, en relación con la cantidad de combustible existente en la Cooperativa, además de algunas irregularidades en los comprobantes de egreso. 17 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, este Tribunal considera que existe mérito para ordenar dentro de la presente actuación, la Apertura de Investigación Disciplinaria en contra de los citados profesionales.
Los hechos son de competencia de la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores, al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 43 de 1990 “[…]
RESUELVE
PRIMERO: Ordenar la APERTURA DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA contra los Contadores Públicos JAVIER ALONSO RODRÍGUEZ ROMERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.902.649 de Bogotá, D.C., y portador de la Tarjeta Profesional No. 118.450-T y YOLIMA CÁRDENAS PINZÓN identificada con cédula de ciudadanía No. 51.554.440 de Bogotá, D.C. y portadora de la Tarjeta Profesional No. 16.344-T, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”22. 53.
Conforme a lo expuesto, en la investigación disciplinaria se estableció que los hechos investigados correspondían al período entre los años 2005 y 2007, y que fueron presentados a la Asamblea el 29 de marzo de 2008. La investigación se inició de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 43 del 13 de diciembre de 199023, por el presunto incumplimiento de las normas éticas de la profesión en el contexto de las funciones de control y vigilancia ejercidas por la Junta Central de Contadores.
Además, la parte demandante ratificó la queja en una diligencia realizada el 17 de marzo de 2010, en la cual manifestó lo siguiente: “[…] PREGUNTADO. Indique al despacho de forma clara y precisa los motivos que lo llevaron a radicar la queja en contra de los precitados profesionales. CONTESTÓ: Tuve conocimiento a mediados de Noviembre del año 2007, a través de un trabajador de COOTRANSCOTA de nombre JAIME MOLANO CALDERÓN, sobre unas posibles irregularidades que se estaban presentando al interior de la COOPERATIVA relacionadas con una posible adulteración de las facturas de compra de combustible que COOTRANSCOTA realiza a la empresa PETROBRAS de igual manera, la posible adulteración de los comprobantes de consignación de dineros de efectivo de la Cooperativa, y de posibles adulteraciones de los extractos bancarios de las cuentas que COOTRANSCOTA tiene en MEGABANCO oficina Cota, cuenta corriente No. 72207001-6 y del Banco de Bogotá, oficina Cota cuyo número de cuenta no lo tengo a la mano, situación que también fue puesta en conocimiento en la Fiscalía General de la República, Seccional Fiscalía Cuarta, Investigación Previa No. 17951-4 del 15 de Febrero de 2008, además el Señor MOLANO CALDERÓN me dijo y me mostró documentos de extractos bancarios que le entregaba el Señor Gerente CARLOS MORENO para que fueran llevados a un lugar en Bogotá, él esperaba varias horas y le entregaban los mismos documentos y adicional a ellos, unos al parecer originales, pero con las cifras diferentes.
Esas son las denuncias que están plasmadas en el escrito que hacen parte de esta investigación […]24”. 22 Cfr. Folio 137 del cuaderno de antecedentes administrativos. 23 “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones". 24 Cfr. Folios 86 a 88 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.
De este modo, de la diligencia de ratificación y ampliación de la queja se puede concluir que, aunque en el escrito inicial se mencionaron algunas presuntas irregularidades posteriores a la asamblea del año 2008, no se especifican cuáles son ni se aportan pruebas que respalden dicha afirmación. 55. La parte demandante adujo que es aplicable el término de prescripción previsto en el artículo 30 de la Ley 734, el cual dispone que la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. 56.
Al respecto, la Sala advierte que el artículo 30 de la Ley 734 no es la norma aplicable en este asunto, toda vez que el fundamento para declarar la caducidad de la facultad sancionatoria fue el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo el cual es aplicable incluso a los procesos disciplinarios adelantados por la parte demandada y no el artículo 30 ibidem que regula un tema distinto, el término de prescripción de la acción disciplinaria. 57.
En ese sentido, el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo prevé que, salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas. 58. Al respecto, esta Sección de la Corporación ha considerado que la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración en los procesos disciplinarios contra los contadores públicos se rige por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
“[…] 1) CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS CONTRA LOS CONTADORES PÚBLICOS. (…) Sea lo primero advertir que la Sala, en sentencia de 28 de octubre de 2010 (Expediente núm. 2007-00145, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), con ocasión de una acción instaurada contra la Junta Central de Contadores, por hechos análogos a los que aquí se analizan, precisó, en torno al término de caducidad de la facultad sancionatoria, que era aplicable el artículo 38 del CCA.
Al respecto, sostuvo la Sala: 19 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Al punto, se ha de reiterar que según la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, para que no tenga ocurrencia la caducidad de la acción, la notificación del acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa debe darse dentro de los 3 años en comento.
Así las cosas, es evidente que el acto que puso fin a la actuación administrativa fue notificado mucho después de vencido el término de 3 años contado a partir de realizada la conducta por la actora, y que por lo mismo tuvo ocurrencia la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de ella, de allí que efectivamente el acto sancionatorio es violatorio del artículo 38 del C.C.A, por lo cual el cargo tiene vocación de prosperar, y se ha de acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo enjuiciado […]”25.
(Negrilla del texto original) 59. Para profundizar en las razones, la Sala advierte que el artículo 28 de la Ley 43, "por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público, y se dictan otras disposiciones", prevé el proceso sancionatorio para quienes incumplan las normas que rigen dicha profesión. Además, su artículo 22 dispone que los pronunciamientos de la Junta Central de Contadores—Tribunal Disciplinario de dicha profesión—están sujetos a los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. 60.
El artículo 22 de la Ley 43 señala que las decisiones de la Junta Central de Contadores, sujetas a los recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, se adoptarán con el voto favorable de las tres cuartas partes de sus miembros. Las demás decisiones se aprobarán por mayoría absoluta de los miembros. 61. Teniendo en cuenta que la Ley 43 de 1990 no establece un término de caducidad para que la Junta Central de Contadores imponga sanciones disciplinarias, es imperativo acudir a la norma general contenida en el Código Contencioso Administrativo, y no al Código Disciplinario Único.
Este último es un estatuto especial aplicable a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en contratos estatales, a quienes ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, y a quienes administren recursos públicos u oficiales, por ser este régimen más acorde con la situación de quienes se les denomina "particulares". 25 Consejo de Estado, en la sentencia de 29 de septiembre de 2011 (Expediente núm. 1101-03-24-000-2007- 00028-00, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González). 20 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.
En ese sentido, la Corte Constitucional26 determinó que los vacíos de la Ley 43 se suplen con las normas del Código Contencioso Administrativo: “[…] La lectura integral de la ley y el examen detenido de la norma cuestionada permite concluir, que aun cuando ésta, comparada con las regulaciones de otros estatutos disciplinarios, puede presentar algunas falencias, por la circunstancia de no regular de manera minuciosa los trámites propios del proceso disciplinario que debe seguirse para juzgar las faltas en que incurran los sujetos disciplinados, ello no la hace inconstitucional, porque los vacíos del procedimiento pueden llenarse acudiendo a la integración normativa.
Por consiguiente, tratándose de actuaciones administrativas disciplinarias contra sujetos privados aquéllos pueden llenarse con las normas del CCA o en su defecto, con las normas del Código Único Disciplinario. Precisamente, se observa que el artículo 22 de la Ley 43 de 1990 dispone la integración normativa, cuando ordena que los pronunciamientos de la Junta de Contadores están sujetas a los recursos establecidos en el CCA […]” (Negrilla fuera de texto). 63.
Por consiguiente, no cabe duda que el término de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración en los procesos disciplinarios contra los contadores públicos es el previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, vale decir, el de tres años de producido el acto que pueda ocasionar reproche y la sanción a imponer, como consecuencia de la investigación disciplinaria, debe ser notificada dentro de ese mismo término, a fin de que produzca efectos legales. 64.
Cabe resaltar que esta sección de la Corporación27, tras realizar un análisis jurídico sobre el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, precisó que el fenómeno de caducidad se cuenta para faltas permanentes o continuadas a partir del último acto.
“[…] Dado lo anterior, quedó demostrado que esta Corporación ha realizado un análisis sobre el término de la caducidad de la facultad sancionatoria concerniente a hechos distintos, como las infracciones en materia de energía que fueron en forma continuada donde la ocurrencia del hecho se contó a partir del último acto, o en el caso aduanero que a pesar de tener norma especial que regula el tema, se parte que existe conocimiento de la falta desde que la entidad inicie el trámite administrativo […]”. 26 En la sentencia C-530 de 2000.
Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. 27 Sentencia de 22 de mayo de 2014 (Expediente núm. 2013-02392-00, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno) 21 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.
Asimismo, esta Sección de la Corporación en un caso con los mismos presupuestos facticos y jurídicos determinó: “[…] Por lo tanto, no cabe aplicar aquí el criterio del momento en que la autoridad competente tuvo conocimiento de los hechos, para empezar a contar el término de caducidad, puesto que ello es pertinente cuando se trata de hechos o conductas que no han trascendido de la esfera del o de los sujetos activos o autores de esos hechos o conducta, que no han salido a la luz pública dentro del ámbito de interés respectivo.
De lo contrario se llegaría al absurdo de que en casos como el del sub lite, si la Junta Central de Contadores no llega a conocer de oficio los hechos, el término de caducidad quedaría dependiendo de la voluntad de los interesados o particulares conocedores de los hechos, en la medida en que cuando a bien tengan denunciarlos sólo entonces empezaría a correr el término, aunque hubieren transcurrido más de los 3 años que lo conforman.
Por consiguiente, en situaciones como la examinada, la queja no determina el inicio del término de caducidad, sino el tiempo que resta para vencerse, de suerte que si la queja llega a ser presentada después de vencido los 3 años contados a partir de los hechos, cuyo acaecimiento es de conocimiento público en el ámbito de interés social o común sobre los mismos, no puede menos que considerarse que se ha presentado una queja después de caducada la facultad sancionatoria de la autoridad competente28[…]”.
(Negrillas fuera de texto) 66. Ahora, tras definir la posición operante de la facultad sancionatoria, corresponde dilucidar desde qué momento se debe contabilizar el término de tres (3) años mencionado en la citada norma, en el caso concreto. 67. Al respecto, conviene destacar que la sentencia de la Sección Primera, inicialmente invocada, fechada el 29 de septiembre de 2011, también se pronunció sobre la manera de contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, razonando de la siguiente manera: “[…] Para contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, la Jurisprudencia de esta Sección tiene establecido lo siguiente29: «Ante las diferentes posiciones e interpretaciones que se le ha dado al tema de la prescripción de la acción sancionatoria, acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, la Sala Plena de esta Corporación con el fin de unificar jurisprudencia sostuvo mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009, que “la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”.
(Negrilla fuera de texto). 28 Sentencia de 28 de octubre de 2010 (Expediente núm. 11001-03-24-000-2007-00145-00, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 22 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, sostuvo que “los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.
Es, pues, claro, que en los términos del artículo 38 del CCA, la Administración debe ejercer la acción encaminada a sancionar personalmente al autor de la infracción administrativa, dentro de los tres (3) años contados a partir de la ocurrencia del hecho. En consecuencia, a partir de esa fecha la Administración cuenta con tres (3) años para proferir la resolución sancionatoria y notificarla al sancionado, independientemente de la interposición de los recursos».
(Resaltado fuera del texto). Tratándose de una falta continuada, el cómputo de la caducidad debe hacerse a partir del último acto que se tuvo conocimiento del ejercicio simultáneo de los cargos de revisor fiscal y contador público de la sociedad Mera Petroleums Colombia Inc., habida cuenta del parentesco de afinidad que existe entre quienes los ejercían ” (Negrillas fuera del texto) 68.
Así, la contabilización del término de la caducidad para imponer la sanción debe establecerse para las faltas permanentes o continuadas a partir del último acto del que se tiene noticia, en el que se actuó irregularmente, y para las faltas instantáneas, desde el momento en que ocurre el hecho. 69. En el caso sub examine, se debe tener en cuenta que las conductas investigadas por las irregularidades contables ocurridas en la Cooperativa Cootranscota LTDA. son constitutivas de faltas continuadas o permanentes, dado que estas tuvieron lugar de manera escalonada y progresiva en relación con las actuaciones de la revisora fiscal designada por la empresa, Yolima Cárdenas Pinzón, y de ejecución instantánea en lo que respecta a los dictámenes emitidos por Javier Alonso Rodríguez Romero como contador de la mencionada cooperativa.
De tal manera que el cómputo de la caducidad para imponer la sanción debe hacerse a partir del último acto de irregularidad conocido, equivalente a la fecha en la cual cesaron dichas conductas. 70. De los documentos aportados, se desprende que la última actuación de la revisora fiscal ocurrió en la asamblea de la Cooperativa Cootranscota LTDA. el 29 de marzo de 2008, cuando se presentó el informe de revisoría fiscal y fueron aprobados los estados financieros, eligiéndose a las nuevas revisoras fiscales, 23 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sandra Milena Zambrano (principal) 30 y Rosa María Mora Medina (suplente) 31.
En dicha asamblea, el contador (Javier Alonso Rodríguez Romero) también intervino al momento de aprobar los estados financieros y, además, firmó el balance general y el estado de resultados de los años 2006 y 200732. Respecto a esto, tanto la queja y el auto de apertura de la investigación en el proceso especificó que el periodo investigado correspondía a los años 2005 a 2007, conforme a las pruebas en el expediente. 71.
Por lo tanto, desde el 29 de marzo de 2008, cesó la continuidad de las conductas investigadas, lo que otorgaba a la Administración un plazo hasta el 29 de marzo de 2011 para emitir y notificar el acto administrativo mediante el cual se imponían las sanciones. 72. La Sala advierte que el acto acusado, es decir, la Resolución núm. 138 de 7 de abril de 2011, "[…] Por la cual se declara la caducidad de la facultad sancionadora disciplinaria de la Junta Central de Contadores y se ordena la terminación del proceso disciplinario […]”, fue expedido por la Junta Central de Contadores después de transcurrido el término de tres años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, contados a partir del 29 de marzo de 2008.
Por lo tanto, no infringió las normas en que debería fundamentarse, máxime cuando no se había expedido el acto administrativo sancionatorio ni había sido notificado. 73. En consecuencia, como no se expidió ni notificó el acto administrativo sancionatorio dentro del término de los tres (3) años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, contado desde el 29 de marzo de 2008, se concluye que en el caso concreto operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. La Sala, por tanto, negará las pretensiones de la demanda, considerando que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del mismo. 30 La persona aceptó el cargo en la misma fecha.
Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 67ED_C4_01 OTROS – EXPEDIENTE DISCIPLINARIO 2928 – DOCUMENTO RESERVADO. Folio 36. 31 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 67ED_C4_01 OTROS – EXPEDIENTE DISCIPLINARIO 2928 – DOCUMENTO RESERVADO. Folio 39. 32Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 67ED_C4_01 OTROS – EXPEDIENTE DISCIPLINARIO 2928 – DOCUMENTO RESERVADO. Folios 30 a 34. 24 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74. Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
Conclusiones de la Sala 75. La Sala considera que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, por cuanto se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración en los términos del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo norma que resulta aplicable en los procesos disciplinarios contra contadores y revisores fiscales adelantados por la parte demandada.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda. Condena en costas 76. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sobre condena en costas, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no se condenara en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. 25 Número único de radicación: 110010325000 2012 00 068 00 Demandante: José Arturo Mortigo Pinzón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.