Radicado: 11001 03 15 000 2022 04833 00 Acumulado 11001 03 15 000 2022 04637 00 Actor: Joan Sebastian Moreno y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001 03 15 000 2022 04833 00 Acumulado 11001 03 15 000 2022 04637 00.

Solicitante: JOAN SEBASTÍAN MORENO y JOSÉ HERMES BORDA Congresista acusado: MARIO ALBERTO CASTAÑO PÉREZ SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 21 de abril de 2023, mediante la cual se denegó la pérdida de investidura del congresista acusado.

Ello teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Se solicitó fuera decretada la pérdida de investidura del senador de la República Mario Alberto Castaño Pérez, elegido para el período constitucional 2022 - 2026, bajo la consideración que incurrió en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política, por no tomar posesión del cargo, debido a que la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra el 16 de junio de 2022. 2.

La Sala Especial de Decisión, en la providencia motivo de salvamento, explicó que “(…) el hecho de que el congresista haya aceptado los cargos en el proceso penal, no modifica el supuesto fáctico alegado en la Radicado: 11001 03 15 000 2022 04833 00 Acumulado 11001 03 15 000 2022 04637 00 Actor: Joan Sebastian Moreno y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contestación de la demanda: en virtud que la detención preventiva (que es un hecho ajeno a la voluntad del congresista) no pudo posesionarse del cargo.

La decisión de privarlo de su libertad no es una decisión adoptada ni solicitada por el propio congresista: no proviene de un acto de su voluntad sino de una decisión judicial”. 3. El motivo por el que discrepo de lo decidido radica en lo siguiente: 3.1. El numeral tercero del artículo 183 de la Constitución Política establece que los congresistas perderán su investidura por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 3.2.

Conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la finalidad de esta causal es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a los miembros de las corporaciones públicas elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción prevista en la ley1.

Al efecto, se ha explicado que el elegido contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo que no tomar posesión “implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa; es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector (…) no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador de no presentarse a la posesión del cargo sin que medie fuerza mayor que así lo avale”2. 1 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de mayo de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01. 2 Ibídem. Radicado: 11001 03 15 000 2022 04833 00 Acumulado 11001 03 15 000 2022 04637 00 Actor: Joan Sebastian Moreno y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.3.

La fuerza mayor se trata de un eximente de responsabilidad que busca romper el nexo para la estructuración de la causal; por consiguiente, para que se configure el hecho debe ser ajeno al agente que se ve expuesto a ella. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido el concepto de fuerza mayor en la forma señalada en la legislación civil, así3: “(…) se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos [i.e] de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc […]” (Destacado fuera de texto).

En esa medida, la fuerza mayor es una situación imprevisible que es imposible de resistir, por lo que dicho concepto envuelve las características de imprevisible, irresistible y exterior4. La imprevisibilidad significa que “[…] quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia; es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor […]5”.

La irresistibilidad implica que “[…] el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Expediente radicación nro. 11001- 03-15-000-2018-02616- 01 (PI). (Acumulados 11001-03-15-000-2018-02616-01 y 11001-03-15-000-2018-02672-00). 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia proferida el 28 de mayo de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-01; Consejero Ponente, doctor William Hernández Gómez. 5 Ibidem.

Radicado: 11001 03 15 000 2022 04833 00 Acumulado 11001 03 15 000 2022 04637 00 Actor: Joan Sebastian Moreno y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable […]6”.

Por último, la exterioridad o extrañeza significa que “[…] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.

Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona […]”7. 3.4. Esta Corporación ha dicho que la detención constituye fuerza mayor, cuando están en discusión los hechos y su autoría8. Mientras que, en el asunto bajo examen, el congresista acusado admitió los hechos, por lo que no cabe duda de que la fuerza mayor no estaba llamada a configurarse, ni aun acudiendo a la figura de la presunción de inocencia, pues ella no se contrapone a los elementos de la fuerza mayor y en particular al autorreconocimiento que el acusado hace de haber cometido las infracciones que llevaron a su detención. Por tal motivo, estimo que en este caso sí había lugar a decretar la desinvestidura del congresista acusado, como quiera que es indudable que éste contribuyó decisivamente y con su conducta, por él mismo reconocida, a la realización del hecho alegado. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ver entre otras.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 26 de septiembre de 2018. Expediente radicación 11001 03 15 000 2018 02616 00 (PI). Confirmada en sentencia del 29 de octubre de 2019 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejo de Estado. Radicado: 11001 03 15 000 2022 04833 00 Acumulado 11001 03 15 000 2022 04637 00 Actor: Joan Sebastian Moreno y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.