CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR 1.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Hugo Duarte Fonseca, por conducto de apoderada, contra el auto del 31 de octubre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 2. Hugo Duarte Fonseca, a través de apoderada, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, con el propósito de que se declare la anulación de «la Resolución No. 017 del día 25 de marzo de 2022, emitida por la Procuraduría Regional de Santander y el Acto Administrativo de fecha 4 de septiembre de 2023 [que] profiriera la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4, relativo al fallo de segunda instancia de radicado IUS 2020-577651 IUC-D-2020-1652022 correspondiente a la actuación disciplinaria que se llevó en [su] contra», con los cuales se le sancionó con destitución e inhabilidad general de 12 años. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efectos jurídicos la Resolución 233 del 3 de mayo de 2024 de la dirección de tránsito de Bucaramanga, por la cual se hace efectiva la mencionada sanción disciplinaria. A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro en el empleo de agente de tránsito adscrito a esa dirección, la eliminación de la sanción disciplinaria en el correspondiente registro y el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejados de recibir hasta cuando se verifique nuevamente su vinculación, así como de las costas procesales. 1 Samai, gestión en otros despachos, índice 00003, 3ED_EXPEDIENTEzip(.zip) NroActua 3; demanda que fue objeto de reforma (ibidem, 004_MemorialWeb_Otro-REFORMAPDF) y admitida mediante auto del 22 de julio de 2024 (Samai, gestión en otros despachos, índice 00003).
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2 4. Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos: • Con ocasión de una queja disciplinaria presentada el 29 de junio de 2018, la oficina de control interno disciplinario de la dirección de tránsito de Bucaramanga ordenó la apertura de investigación disciplinaria en su contra, como agente de tránsito, el 9 de julio de 2018, con radicado interno número CID- 0073/18, la cual se prorrogó por 6 meses el 20 de agosto de 2019. • El Consejo Seccional de la Judicatura de dicha ciudad envió a la procuraduría provincial de Bucaramanga otro expediente en el que se investigaban los mismos hechos denunciados, porque el accionante actuó «en virtud de su cargo de Agente de Tránsito y que en tal condición como abogado no cumplía funciones propias del ejercicio profesional», por lo que el 27 de noviembre de 2020 esa procuraduría profirió auto de investigación disciplinaria, trámite al que se le asignó el número IUS 2020-577651 IUC-D-2020-1652022. • El 26 de enero de 2021 dicha procuraduría determinó que se presentaba identidad de objeto, sujeto y causa entre los trámites IUS 2020-577651 IUC-D- 2020-1652022 y CID-0073/18, por lo que decidió proseguir con la actuación bajo un solo radicado y declaró la nulidad inclusive del auto que dispuso la apertura de investigación disciplinaria en el asunto IUS 2020-577651 IUC-D-2020-1652022. • El 8 de marzo de 2021 la procuraduría provincial de Bucaramanga declaró cerrada la investigación disciplinaria, al considerar que las pruebas obrantes en el expediente permitían evaluar la investigación disciplinaria y que el término se encontraba vencido. • El 26 de marzo de 2021 tal procuraduría consideró que el plazo de la investigación disciplinaria determinado por la dirección de tránsito de Bucaramanga el 9 de julio de 2018 no podía vencer en el tiempo establecido, porque ese término era de 24 meses, en razón a que los 18 meses iniciales debían adicionarse en 6, por cuanto la actuación se adelanta por incurrir presuntamente en concusión; en consecuencia, esta etapa se extendía hasta el 7 de enero de 2020. • Por los tanto, se declaró la nulidad de la actuación desde el auto del 20 de agosto de 2019, inclusive, por el cual se prorrogó el término de la investigación disciplinaria, y avocó el conocimiento de la actuación adelantada por la dirección de tránsito de Bucaramanga, con la advertencia de que las pruebas conservarían su valor legal.
Por consiguiente, prorrogó el plazo de la investigación disciplinaria por 6 meses y dispuso la práctica de unas pruebas. • La mencionada procuraduría decretó, entre otras pruebas, la siguiente: «Solicitar al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, su colaboración para que a través de los medios técnicos allí utilizados, realice la comparación forense de las voces que se encuentran registradas en los discos compactos que obran dentro del paginario, y que al parecer corresponden a diálogos sostenidos entre el señor LIBARDO MARTÍNEZ BUENO, JORGE LOZANO y HUGO DUARTE FONSECA». • El 14 de mayo de 2021 la sección criminalística del Cuerpo Técnico de Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 3 Investigación (CTI) de la fiscalía seccional de Santander emite comunicación dirigida a la procuraduría provincial de Bucaramanga, en la que indica: Esta sección criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Seccional Santander actualmente no cuenta con el servicio del laboratorio de Acústica Forense; toda vez que la perito que allí laboraba presenta novedad de retiro por pensión de jubilación desde el pasado 1 de febrero de 2021 y a la fecha no tenemos personal especializado en esa área que se haya asignado para activar el laboratorio.
Sin embargo, ante la necesidad de practicar la prueba de acústica forense, le sugiero de manera respetuosa redireccionar su petitorio ante la Dra. Sonia Yineth Silva Mendoza Directora Técnica Grupo Acústica Departamento de Criminalística – DCTI –[…] • La procuraduría provincial de Bucaramanga no realizó requerimiento probatorio alguno que permitiera realizar la pericia forense que se requería para identificar plenamente a los sujetos que participaban en las grabaciones que el quejoso había aportado como pruebas. • El 30 de junio de 2021 la procuraduría provincial de Bucaramanga declaró cerrada la investigación disciplinaria y el 11 de agosto de 2021 formuló el siguiente cargo: HUGO DUARTE FONSECA, en su condición de Agente de Tránsito, Código 340, Grado 01 de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, no obstante su calidad de servidor público, el día 6 de septiembre de 2014 ilegalmente ofreció, por $8.000.000 los cuales recibió, los servicios de abogado al señor LIBARDO MARTINEZ BUENO para gestionar ante la Oficina de Tránsito de Girón dado los contactos suficientes que allí tenía, un acuerdo de pago en su favor, esto con ocasión a que el señor Libardo Martínez había comprado a OSCAR AUGUSTO MELO el vehículo Chevrolet Sail 2015, de placa HHP 120, color gris, sobre el cual se había impuesto un comparendo por embriaguez que a esa fecha alcanzaba alrededor de $47.000.000, actuación con la que puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria. • El 2 de septiembre de 2021 se remitió el expediente por competencia a la procuraduría regional de Santander, con el fin de que continuara con la actuación procesal, la cual el 25 de marzo de 2022 emite la Resolución 17, relativa a la decisión de primera instancia, en el sentido de sancionarlo con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años; notificada el 20 de abril de 2022 y contra la cual interpuso recurso de apelación el día 25 siguiente. • El 4 de septiembre de 2023 la procuraduría delegada disciplinaria de juzgamiento 4 profiere acto administrativo de segunda instancia, en el que niega una solicitud de nulidad y confirma el de primera. • La aludida sanción fue ejecutada mediante Resolución 233 del 3 de mayo de 2024, notificada el 6 de ese mismo mes.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 4 1.2. La solicitud de suspensión provisional 5. El accionante, por conducto de su apoderada, en escrito separado a la demanda2, solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, su reintegro al servicio, «Dejando sin efectos jurídicos la Resolución No. 233 de fecha 3 de mayo de 2024», al afirmar que existe violación de las normas invocadas en la demanda, en particular, porque las pruebas fueron indebidamente valoradas en el trámite disciplinario, al no probarse ni identificarse como la persona que aparecía en las grabaciones aportadas, lo que causó un grave perjuicio con la sanción de destitución, pese a ser un sujeto de especial protección constitucional, por tener la condición de adulto mayor «con el derecho de pre-pensión». 1.3.
Auto objeto del recurso de apelación 6. El Tribunal Administrativo de Santander negó la medida cautelar deprecada por la parte accionante, mediante auto del 31 de octubre de 20243, al considerar que, de la confrontación de los actos administrativos acusados con las normas superiores invocadas en la demanda, no se advierte una evidente vulneración de las reglas del debido proceso ni de la protección laboral como prepensionado del demandante. 7.
Arguyó que, en relación con el desconocimiento del término previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 para la etapa de investigación, si bien la duración de esta superó el término de 2 años, tal circunstancia por sí sola no constituye una afectación a las reglas del debido proceso, en la medida que, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la etapa de investigación al interior del procedimiento disciplinario prohíja por la obtención de la justicia material, sin que su prolongación, por circunstancias propias de la actuación, implique la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 8.
Sostuvo que, en lo referente a la indebida valoración probatoria de las grabaciones aportadas al interior de la actuación disciplinaria, tampoco se advierte irregularidad, ya que la valoración de tales grabaciones que realizó la Procuraduría General de la Nación en los actos administrativos acusados cumple con los presupuestos de orden jurisprudencial contenidos en sentencia SU-371 de 2021 de la Corte Constitucional. 9.
Adujo que (i) el quejoso fue quien realizó la grabación de las llamadas con el accionante; (ii) la grabación pretendía ser usada como prueba de la conducta disciplinaria del hoy demandante; (iii) la persona grabada para la época se encontraba en ejercicio de sus funciones como agente de tránsito adscrito a la dirección de tránsito de Bucaramanga; y (iv) en principio, de la lectura de los hechos de la demanda, la solicitud de medida cautelar y las pruebas arrimadas al proceso, no se observa mala 2 Samai, gestión en otros despachos, índice 00003, 3ED_EXPEDIENTEzip(.zip) NroActua 3, 007_MemorialWeb_Otro-MEDIDACAUTELARPDF. 3 Samai, gestión en otros despachos, índice 00021.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 5 fe del quejoso con la presentación de las pruebas al interior del procedimiento administrativo, más allá de pretender probar la conducta dolosa. 10. Agregó que si bien el actor alega su condición de sujeto de especial protección constitucional, dado que actualmente tiene 60 años de edad, así como su estatus de prepensionado, dicha condición no prueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable, puesto que el fuero de prepensionado, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, surge principalmente en aquellas situaciones en las que media un despido sin justa causa ad portas de obtener el derecho a la pensión; circunstancia que no se presenta en el caso concreto, ya que su desvinculación se da como consecuencia de la sanción disciplinaria; y (ii) la condición de sujeto de especial protección en razón a la edad, en sí misma no presupone una afectación de tal magnitud. 1.4.
Recursos de reposición y en subsidio de apelación 11. El demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación4 contra el auto que negó la medida cautelar, toda vez que hay que tener en cuenta que para la fecha en que se cumplieron los dos años desde la apertura de la investigación administrativa, esto es, el 29 de junio de 2020 (la queja disciplinaria se presentó durante el año 2018), la actuación reposaba todavía en las oficinas de la dirección de tránsito de Bucaramanga, pues hasta el 26 de enero de 2021 la procuraduría provincial de Bucaramanga decidió proseguir con la actuación bajo el radicado IUS 2020-577651 IUC-D-2020-1652022, la cual 2 meses después, el 26 de marzo de 2021, ordenó la práctica de pruebas. 12.
Señaló que la procuraduría provincial de Bucaramanga transgredió el debido proceso al negarle al actor la oportunidad procesal para interponer recursos contra el auto del 26 de marzo de 2021, en el que ordenó la práctica de unas pruebas, entre estas, el requerimiento al CTI de la Fiscalía General de la Nación para realizar la comparación forense de las voces que se encontraban registradas en los discos compactos; y pese a que el CTI informó que no contaba con el servicio de laboratorio de acústica forense y sugirió redireccionar la petición a la directora técnica grupo acústica del departamento de criminalística, esa procuraduría no lo hizo. 13.
Por lo anterior, indicó que si bien se había superado el término de 2 años previsto para la duración de la investigación, en ningún momento la procuraduría provincial de Bucaramanga priorizó la obtención de la verdad material, sencillamente prolongó el trámite de manera caprichosa e innecesaria, sin haber llegado a la obtención de pruebas concretas que acreditaran la comisión de la actuación disciplinable por parte del investigado, por lo que es clara la violación del derecho al debido proceso. 14.
Añadió que es incorrecta la afirmación del Tribunal acerca de que el despido fue 4 Samai, gestión en otros despachos, índice 00023. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 6 con justa causa, pues es evidente la vulneración al debido proceso y, por ende, se desconocen los derechos del demandante al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social y a la salud, además de su estatus de estabilidad laboral reforzada, al haber sido desvinculado del único empleo que ha conocido durante más de 30 años, a pesar de ser un adulto mayor, presentar una enfermedad crónica con principios de cáncer y estar a menos de un año para alcanzar el derecho a una pensión de vejez, pues nació el 10 de octubre de 1963. 1.5.
Trámite procesal 15. Por auto del 27 de junio de 20255, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el proveído del 31 de octubre de 2024, al reiterar que, en cuanto al término previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 para la etapa de investigación, el Consejo de Estado ha sido enfático en que el solo vencimiento de ese plazo no vicia de manera automática la actuación disciplinaria, mientras se respeten las garantías procesales del disciplinado, lo cual se probó con el expediente administrativo, que da cuenta de la notificación de las decisiones al demandante, tanto por la oficina de control interno disciplinario de la dirección de tránsito de Bucaramanga, como por la Procuraduría General de la Nación. 16.
Insistió en que, frente a la indebida valoración probatoria de las grabaciones aportadas a la actuación disciplinaria, se logró establecer que no existieron irregularidades que afectaran las reglas del debido proceso; por el contrario, la Procuraduría cumplió con los criterios de la sentencia SU-371 de 2021, dado que el quejoso fue quien realizó la grabación de las llamadas (receptor legítimo), la grabación pretendía ser usada como prueba de la conducta disciplinaria, la persona grabada (demandante) para la época se encontraba en ejercicio de sus funciones como agente de tránsito y no se observó mala fe del quejoso con la presentación de las pruebas. 17.
Concluyó que, en lo atinente a la condición de prepensionado y la presunta afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y salud, la actuación disciplinaria, por lo menos hasta esta etapa procesal, está revestida de la presunción de legalidad, de suerte que la destitución del actor obedeció a una justa causa, por lo que no es posible sustentar el perjuicio causado en una condición que no es propia de este tipo de situaciones.
Además, las afecciones alegadas no fueron invocadas en la solicitud inicial y tampoco se allegan pruebas que las acrediten. En consecuencia, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 18. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto 5 Samai, gestión en otros despachos, índice 00029.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 7 que negó la medida cautelar de suspensión provisional, en atención a la competencia prevista en los artículos 125, numeral 2, literal h)6; 1507 y 243, numeral 58, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 2.2.
Oportunidad del recurso 19. El artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 20219, establece que el recurso de apelación contra autos notificados a través de estado electrónico debe interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los 3 días siguientes a su notificación o del que niega total o parcialmente la reposición. 20.
Descendiendo al caso concreto, se tiene, en cuanto a la oportunidad para impugnar la decisión, que el referido recurso fue interpuesto por la parte demandante el 7 de noviembre de 202410, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto del 31 de octubre del mismo año11. 21. Así las cosas, al evidenciarse que el recurso fue interpuesto en tiempo, se procederá a su estudio y decisión. 2.3.
Problema jurídico 22. Se circunscribe a determinar si resulta procedente la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por los cuales se le impuso al actor sanción 6 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente». 7 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]». 8 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 9 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.
La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 10 Samai, gestión en otros despachos, índice 00026. 11 Notificación surtida por estado el 1° de noviembre de 2024 (Samai, gestión en otros despachos, índice 00024), por lo que el término de ejecutoria trascurrió del 5 al 7 de los mismos mes y año. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 8 disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 12 años, porque, en su criterio, se le vulneró su derecho al debido proceso, al haberse superado de manera injustificada el plazo legal de la etapa de investigación, sin que se hubiese practicado la prueba necesaria para la verificación de las grabaciones que sirvieron de fundamento a las decisiones sancionatorias; por lo que su desvinculación desconoce su condición de adulto mayor y prepensionado, además de sus derechos al mínimo vital, vida digna y seguridad social, máxime cuando padece de una enfermedad crónica. 23.
La Sala para resolver el planteamiento expuesto, desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) caso concreto. 2.4. Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional 24. Las medidas cautelares son instrumentos procesales dirigidos a «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»12.
En los procesos declarativos, competencia de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, las medidas cautelares procedentes están clasificadas de la siguiente manera: (i) preventivas, que impiden que se consolide la afectación de un derecho; (ii) conservativas, cuyo objeto es mantener una situación; (iii) anticipativas, para evitar un perjuicio irremediable; y (iv) de suspensión provisional, dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo sujeto a control judicial, tipología que en ningún caso «implica prejuzgamiento»13. 25.
En lo concerniente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA exige que la solicitud debidamente sustentada, presentada antes de la notificación de la demanda «o en cualquier estado del proceso», acredite lo siguiente14: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 26. En los demás casos, la medida procederá siempre que se comprueben los aspectos que se detallan a continuación: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(ii) que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho, así fuera sumariamente; (iii) que el actor haya presentado los documentos, argumentos y justificaciones que, mediante un juicio de ponderación, permitan concluir 12 Artículos 229 y 230 del CPACA. 13 Artículo 229 del CPACA. 14 Artículo 231 del CPACA. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 9 que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla15;
(iv) adicionalmente, se demuestre que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que no otorgarla haría nugatorios los efectos de la sentencia. 27. En lo atinente a la procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política como una facultad de esta jurisdicción, la norma procesal vigente introdujo un cambio significativo frente al régimen anterior en el que resultaba imperativo demostrar una «manifiesta infracción»16 de la norma superior, lo que implicaba la demostración de una transgresión ostensible y flagrante del ordenamiento que mermaba considerablemente la viabilidad de esta figura procesal17. 28.
Actualmente, el artículo 231 del CPACA permite al juez contencioso- administrativo realizar el estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a partir del análisis preliminar de legalidad de los actos y su confrontación con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que dicho ejercicio implique prejuzgamiento, tal y como lo establece el artículo 229 ídem.
Más aún por la naturaleza temporal de la medida, la cual puede ser revocada o modificada en cualquier estado, de oficio o a petición de parte, cuando el juez advierta que no se cumplieron los requisitos para su concesión. 2.5. Caso concreto 29. El demandante pide, como medida cautelar, la suspensión provisional de los actos administrativos dictados el 25 de marzo de 2022 y el 4 de septiembre de 2023, por la Procuraduría General de la Nación, dentro del procedimiento disciplinario IUS 2020-577651 IUC-D-2020-1652022, por los cuales se le sancionó con destitución e inhabilidad general por 12 años; así como los efectos de la Resolución 233 del 3 de mayo de 2024, con la que se ejecutó las aludidas sanciones; y, en consecuencia, se disponga su reintegro al servicio oficial. 30.
Ahora bien, sea lo primero examinar la presunta vulneración del derecho al debido proceso, que, según arguye el accionante, se presentó al haberse superado de 15 «[…] cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos23 (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración».
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 13 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Artículo 152, numeral 2, del CCA. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 16 de mayo de 2019, exp. 2013-00227-01 (3488- 14). En igual sentido, Sección Quinta, auto del 7 de diciembre de 2022, exp. 2022-00226-00.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 10 manera injustificada el plazo legal de la etapa de investigación, sin que se hubiese practicado la prueba necesaria para la verificación de las grabaciones que sirvieron de sustento a las decisiones sancionatorias.
Al respecto, se destacan las siguientes actuaciones dentro del procedimiento disciplinario18: • El 29 de junio de 2018 el señor Libardo Martínez Bueno radicó ante la oficina de control disciplinario interno de la dirección de tránsito de Bucaramanga queja contra el demandante, quien prestaba sus servicios como agente de tránsito, con la cual aportó, entre otros documentos, disco compacto con grabaciones telefónicas realizadas por el quejoso entre septiembre de 2017 y mayo de 2018, sostenidas con el disciplinado, a través de su número de celular. • El 9 de julio de 2018 la oficina de control disciplinario interno de la dirección de tránsito de Bucaramanga emitió auto en el que dispuso la apertura de la investigación disciplinaria contra el accionante; posteriormente, a través de auto del 20 de agosto de 2019, se prorrogó esa investigación por 6 meses. • Por su parte, el entonces Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga tramitó actuación contra el actor por los mismos hechos, pero la remitió a la procuraduría provincial de esa ciudad, que por auto del 27 de noviembre de 2020 ordenó apertura de la investigación disciplinaria. • A través de auto del 26 de enero de 2021, dicha procuraduría declaró la nulidad de lo actuado desde el auto del 27 de noviembre de 2020 y avocó el conocimiento de la actuación que la oficina de control interno disciplinario de la dirección de tránsito de Bucaramanga había tramitado con el radicado CID- 0073/18, al afirmar: […] en agosto 6 de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura entendió que Duarte Fonseca no había actuado en condición de abogado, sino como funcionario público, y por ello remitió a esta Procuraduría lo que allí reposaba, procediéndose por este despacho en noviembre 27 de 2020 dentro del radicado IUS 2020-577651 IUC-D-2020-16520200 abrir investigación disciplinaria contra el mismo servidor público, proceso en el que confluye identidad de objeto, sujeto y causa Así entonces, converge en contra de Duarte Acosta el radicado de la investigación disciplinaria que su juez natural inició -Oficina Control Interno Disciplinario de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga -, y la que esta instancia, por las mismas circunstancias modales activó bajo el radicado anunciado; es decir, tanto allá como acá la actuación se encuentra en la etapa instructiva, llámese Investigación Disciplinaria.
Ahora, el proceso disciplinario se encuentra bajo el amparo de principios rectores que lo gobiernan, pudiendo citarse la dignidad humana, además, constitucionalmente como principio que funda el Estado Social de Derecho; y el debido proceso, que dispone la observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso.
Es decir, debe proseguirse la actuación bajo un solo radicado y así la determinación de una fecha cierta que garantice al investigado el cumplimiento de los términos en las etapas 18 Samai, gestión en otros despachos, índice 00003, 3ED_EXPEDIENTEzip(.zip) NroActua 3, 004ED_PRUEBASPDF Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 11 procesales como garantía del debido proceso, pues no puede atentarse contra la seguridad jurídica al permitirse que ante la existencia previa del inicio de la investigación por funcionario competente, se actualice o inicie el conteo de términos dentro de otra investigación en la que se dijo, converge identidad de objeto, sujeto y causa.
Además, porque las pruebas ya recaudadas por quien en principio conoció la conducta e inició su trámite, fueron practicadas con el lleno de los requisitos formales. Menester se hace en consecuencia, acudir a lo normado en el artículo144 de la Ley 734 de 2002 que refiere a la declaratoria oficiosa de la nulidad, para indicar que de acuerdo a las causales relacionadas en el artículo 143 ibídem, se estaría incurriendo en la que contiene el numeral tercero: "La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso", habida cuenta que no puede colocarse al investigado en una situación intolerable e injusta de vivir en un estado continúo e indefinido de ansiedad e inseguridad.
Por eso, este principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita19. [sic para toda la cita] • El 8 de marzo de 2021 se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria y, con auto del 26 de marzo de 2021, se declaró nuevamente la nulidad desde el auto del 20 de agosto de 2019, incluido el auto del 27 de noviembre del mismo año; se prorrogó la investigación por 6 meses, se ordenó la práctica de unas pruebas20 y se advirtió que contra la decisión de nulidad procedía recurso de reposición y contra la de prórroga ningún recurso, al estimar: En el caso objeto de estudio tenemos que el auto de apertura de investigación disciplinaria fue proferido el 9 de julio de 2018, el término de la etapa procesal era de 24 meses, en razón a que los 18 meses iniciales21, era necesario adicionarlo en 6 meses por cuanto la actuación se adelanta por la incursión en un tipo penal considerado en el Código Penal como una presunta concusión; por tanto, el término de la etapa se extendía hasta el hasta el [sic] 7 de enero de 2020.
En consecuencia, es necesario aclarar que en el auto proferido el 20 de agosto de 2019, solo se ordenaron pruebas tendientes a perfeccionar la actuación, más [sic] no se podrá considerar esa decisión como una prórroga de la investigación en razón a que el término de 24 meses no había fenecido. Así entonces, se tendrá en cuenta el principio constitucional según el cual deberá prevalecer el derecho sustancial sobre el puramente formal, por consiguiente, de manera oficiosa se declarará la nulidad del auto proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, fechado en agosto 20 de 2019.
De otra parte, y por las razones que se expusieron en la providencia de enero 26 de 2021 proferida por esta Procuraduría dentro del presente radicado (fls. 79a 81 C.O. 2), se declara también la nulidad del auto de apertura de 19 Sentencia C-870 de octubre de 2002. 20 Entre otras, «Solicitar al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, su colaboración para que a través de los medios técnicos allí utilizados, realice la comparación forense de las voces que se encuentran registradas en los discos compactos que obran dentro del paginario, y que al parecer corresponden a diálogos sostenidos entre el señor LIBARDO MARTÍNEZ BUENO, JORGE LOZANO y HUGO DUARTE FONSECA». 21 En la actuación se están investigando hechos susceptibles de ser investigados como falta gravísima.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 12 investigación disciplinaria que este despacho profirió en noviembre 27 de 2020 en contra Hugo Duarte Fonseca, con el propósito de retomar, como allí se anotó, la actuación conforme venía tramitándola la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga.
Ahora, teniendo en cuenta que el término de la investigación disciplinaria se encuentra vencido, se prorrogará la etapa procesal por el término de seis (6) meses, para la práctica de las pruebas […]. • El 30 de junio de 2021 la procuraduría provincial de Bucaramanga expidió auto por el cual decretó el cierre de la investigación disciplinaria y el 3 de agosto de 2021 ordenó acumular el expediente proveniente de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de esa ciudad para tramitarlo bajo el radicado IUC-D-2020- 1652022. • El 11 de agosto de 2021 esa procuraduría formuló pliego de cargos en contra de Hugo Duarte Fonseca. • El 2 de septiembre de 2021 dicha procuraduría remitió el procedimiento disciplinario a la regional de Santander, por razones de competencia. • El 11 de enero de 2022 la procuraduría regional de Santander emitió auto por medio del cual corrió traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión. • El 25 de marzo de 2022 esta última procuraduría profirió acto administrativo de primera instancia, en el que halló responsable disciplinariamente al actor y le impuso la sanción de destitución de su cargo, además de una inhabilidad general por un período de 12 años, respecto del siguiente cargo: HUGO DUARTE FONSECA, en su condición de Agente de Tránsito, Código 340, Grado 01 de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, no obstante, su calidad de servidor público, el día 6 de septiembre de 2017 ilegalmente ofreció, por $8.000.000 los cuales recibió, los servicios de abogado al señor LIBARDO MARTÍNEZ BUENO para gestionar ante la Oficina de Tránsito de Girón dado los contactos suficientes que allí tenía, un acuerdo de pago en su favor; esto con ocasión a que el señor Libardo Martínez había comprado a OSCAR AUGUSTO MELO el vehículo Chevrolet Sail 2015, de placa HHP 120, color gris, sobre el cual se había impuesto un comparendo por embriaguez que a esa fecha alcanzaba alrededor de $47.000.000, actuación con la que puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria. • En dicho acto administrativo, la falta fue calificada como gravísima a título de dolo, al tenor del artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 421 el Código Penal, que tipifica el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales. • El 25 de abril de 2022 el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, resuelto el 4 de septiembre de 2023 por la procuraduría delegada disciplinaria de juzgamiento 4, en el sentido de negar una solicitud de nulidad formulada por aquel y confirmó el acto administrativo de primera instancia. Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 13 31.
En relación con el término para la investigación disciplinaria, el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 preceptuaba: El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá exceder de dieciocho meses.
Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias.
Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación. 32. Aunque la autoridad disciplinaria pudo haber incurrido en el vencimiento del término que disponía para adelantar la investigación, la Corte Constitucional22 y el Consejo de Estado23 han sido del criterio reiterado que el incumplimiento del plazo de la investigación disciplinaria no conlleva inexorablemente el quebranto del derecho al debido proceso, ni invalida la actuación administrativa, máxime cuando durante el curso de esta se le respetan al disciplinado las garantías propias de este derecho, pese a que por varias circunstancias atinentes a las particularidades del caso, como por ejemplo la índole de los hechos investigados, se excede ese plazo. 33.
En el asunto bajo estudio se observa que, en atención a que contra el accionante se iniciaron dos trámites disciplinarios, uno en la dirección de tránsito de Bucaramanga y el otro en el entonces Consejo Seccional de la Judicatura de esa ciudad (que fue remitido a la procuraduría provincial de Bucaramanga), en los cuales 22 Sentencia de unificación SU-901 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño: «[…] el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.
Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.
De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación». 23 Consejo de Estado, Sección Segundo, Subsección B, sentencias del 18 de agosto de 2011, expediente 25000- 23-25 000-2007-00753-01 (0532-08), M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 27 de febrero de 2014, radicado 11001-03-25-000-2012-00888-00 (2728-2012), M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 17 de agosto de 2017, expediente 11001-03-25-000-2013-00591-00 (1152-2013), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; 22 de mayo de 2018, proceso 11001-03-25-000-2011-000466-00 (0171-11), M. P. César Palomino Cortés; 24 de enero de 2019, radicado 11001-03-25-000-2012-00256-00 (0974-12), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; 17 de junio de 2021, expediente 05001-23-31-000-2011-00411-01 (4349-17), M. P. César Palomino Cortés; 28 de octubre de 2021, proceso 11001- 03-25-000-2016-00778-00 (3566-16), M. P. César Palomino Cortés; y 23 de junio de 2022, radicado 20001-23-39- 000-2017-00169-01 (1264-2019), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y de la Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00754-00 (2353-14), M. P. William Hernández Gómez.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 14 de manera independiente se dispuso la apertura a las respectivas investigaciones, pero al ser enviado el primero también a la Procuraduría, el ente disciplinario procuró encauzar adecuadamente el trámite, en garantía del debido proceso, con la finalidad de darle certeza al disciplinado acerca del extremo temporal de la etapa investigativa. 34.
Asimismo, no se evidencia que al accionante se le haya pretermitido alguna garantía propia del derecho de defensa, habida cuenta que fue debidamente notificado de las decisiones emitidas, se le permitió solicitar pruebas y recurrir las decisiones sobre las cuales recaía su inconformidad. Sobre este último aspecto, cabe anotar que en el escrito de alzada el actor aduce que se le impidió interponer recurso contra el auto del 26 de marzo de 2021, en el que se decretaron algunas pruebas. 35.
No obstante, se advierte que, de conformidad con los artículos 113 y 115 de la Ley 734 de 2002, el recurso de reposición procede «únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia», mientras que el de apelación solo frente a «la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia». 36.
Por lo tanto, como quiera que en el auto del 26 de marzo de 2021 se decretó una nulidad procesal, se informó al investigado de la procedencia del recurso de reposición, en armonía con el precitado artículo 113; pero las demás decisiones, atinentes a la prórroga de la investigación y la práctica de unas pruebas, no eran susceptibles de impugnación alguna por mandato de la misma Ley 734, por lo que carece de asidero jurídico el reparo del demandante, cuanto más, si respecto de la resolución probatoria no se observa negativa en relación con alguna por él solicitada. 37.
Por otro lado, en lo referente a la verificación de las grabaciones que sirvieron de fundamento a las decisiones sancionatorias, se tiene que, en torno a este reparo, en la decisión disciplinaria de segunda instancia24 se indicó: 6.2.2 Violación del debido proceso por el recaudo probatorio sin el lleno de formalidades. […] Revisado el expediente se evidenció a folio 114 del cp2, que efectivamente no se practicó la prueba de acústica forense que había sido ordenada en etapa de instrucción por auto del 26 de marzo de 2021, toda vez que no se contaba con el personal profesional para ello, pues la perito que las realizaba se había pensionado, así lo informó el Jefe de sección de criminalística de la Dirección Seccional de Fiscalías Santander.
Sin embargo, la anterior situación no afecta la legalidad de la prueba, pues las grabaciones mencionadas fueron allegadas al proceso por el quejoso señor Libardo Martínez Bueno, quien en la diligencia de ampliación y ratificación de queja bajo la gravedad de juramento del día 11 de febrero de 2019 adelantada en 24 Samai, gestión en otros despachos, índice 00003, 3ED_EXPEDIENTEzip(.zip) NroActua 3, 004ED_PRUEBASPDF, página 125 Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 15 la Oficina de Control Interno de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, hizo el reconocimiento del audio así: “Después que le entregué el dinero a Hugo y él no salió con nada, yo fui personalmente a hablar con el Gerente Gerardo Cáceres, porque Hugo Duarte en varios audios que tengo con él lo menciona como colaborador de él en el trámite”.
(Negrilla fuera de texto) Igualmente, el quejoso quien aportó los audios, realiza en esa misma diligencia el siguiente reconocimiento: “PREGUNTADO: Se le pone de presente el audio No. 1 y 2, aclare al Despacho quienes intervienen en esta conversación y exactamente para que estaban solicitando dinero. CONTESTÓ: Jorge Lozano y yo, al fondo se escucha Hugo Duarte, me estaba pidiendo más plata, dos millones más, porque la doctora estaba pidiendo más plata para hacer el acuerdo de pago, supuestamente lo que él me decía a mí. PREGUNTADO: Se le pone de presente el audio No. 8, del CD anexo a la queja suscrita por usted. Indique al Despacho quienes intervienen en esta comunicación, porque manifiesta allí que usted le dio $8.000.000 a este señor.
Porque manifiesta que el del SAIL gris, el Sail rojo. Porque indica que habla el amigo de Jorge, aclare a cuál Jorge se refiere. CONTESTO: el que habla es Hugo Duarte y el suscrito. Me equivoque yo le dije salir gris rojo, pero me equivoque es salir gris. Porque era la forma que Hugo se acordaba que era yo cuando le decía que el amigo de Jorge, cuando le dije que el que le di los $8.000.000 fue que se acordó.” (Negrilla fuera de texto) […] Con base en lo anterior, respecto a la licitud de la prueba para este Despacho las grabaciones que obran en el plenario, fueron aportadas por el quejoso y obtenidas con anuencia de este, según lo indicado en la diligencia de ampliación y ratificación de queja, en la cual no sólo reconoce su participación en las grabaciones sino también la del señor HUGO DUARTE FONSECA.
De esta manera se cumple con la condición de receptor legítimo e interlocutor del aportante, así como el objeto de la presentación de las grabaciones, que coincide con una probable conducta disciplinariamente relevante. Del mismo modo, es posible establecer que lo dicho en las grabaciones no se relaciona con ningún asunto inherente al fuero íntimo de los participantes, no compromete aspectos personalísimos, de su intimidad, toda vez que en los audios se percibe que se trata de conversaciones relativas a información sobre el avance de una gestión, en el audio 29 se hace referencia específica a la gestión del paz y salvo y se indica que solo falta la firma del Doctor Julián, en el audio 30 y 31 se refieren a que solo falta lo del archivo, en los audios 32 y 33 se indica que solo falta la firma de la doctora y eso queda listo.
Dicho lo anterior, este Despacho encuentra que las grabaciones, con las cuales el fallador de instancia encontró probado el cargo, no tiene la condición de prueba ilícita, por lo que no es procedente su exclusión. […] Sumado a lo anterior, el abogado en su escrito exalta la importancia de la cadena de custodia de las grabaciones, olvidando que, en el presente caso, los audios reprochados se incorporaron al expediente, como prueba documental, y de conformidad con lo señalado en el artículo 243 del C.G.P. las grabaciones magnetofónicas son consideradas documentos y a la luz del artículo 244 ibídem se presumen auténticos “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 16 según el caso.”(Negrilla fuera de texto) Da cuenta de lo anterior lo señalado en el auto de apertura de investigación de fecha 09 de julio de 2018, auto que fue notificado personalmente al investigado como obra en la constancia visible a folio 33 del cuaderno principal 1, de esta manera los mencionados audios, registraron los hechos investigados sin que, el disciplinable desconociera el contenido de ellos, pues una vez fueron ingresados al expediente conservó siempre su mismidad, y el señor HUGO DUARTE FONSECA tuvo acceso a ellos ya que en dos oportunidades solicitó copia (Fl. 34 Cp1.y folio 113 Cp2).
De esta manera, la prueba reprochada no puede considerarse inexistente o ilegal como lo manifestó el defensor, toda vez que como prueba documental aportada en legal forma al proceso fue valorada y analizada por el fallador de instancia junto con los demás medios de prueba recaudados. En este orden de ideas al no presentarse una inexistencia o ilicitud de la prueba documental relacionada con las grabaciones magnetofónicas que obran a folio 21 del CP1, considera el Despacho que no existió una violación al debido proceso qua amerite la declaración de nulidad como lo solicita en el escrito de apelación la defensa, más aun cuando estas fueron incorporadas al proceso como pruebas desde el auto de apertura de investigación y el disciplinable tuvo acceso a ellas desde el momento de su vinculación, pudiendo ejercer su derecho de contradicción y defensa durante la etapa de instrucción y Juzgamiento. [sic para toda la cita] 38.
Acerca del valor probatorio de grabaciones de imagen o voz en materia disciplinaria, el Consejo de Estado, en providencia del 3 de noviembre de 202325, recordó: […] la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido la validez de grabaciones cuando son realizadas por la víctima de un delito, o con su aquiescencia, y captan el momento del actuar criminoso, siempre y cuando la finalidad sea la de pre-constituir la prueba del hecho punible26.
Dicha tesis ha sido aplicada en ámbitos disciplinarios, para lo cual se trasladó el concepto de víctima del ámbito penal al ámbito disciplinario; actuación que, en sentencia SU-371 de 2021, se consideró como problemática dada la inexistencia de víctimas en materia disciplinaria -pues los daños se causan a la administración pública- y, consecuencialmente, por el sacrificio excesivo de “la probidad en la función pública en favorecimiento de la intimidad de quien, por las mismas razones en derecho penal, la tiene limitada”.
Atendiendo lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación mencionada, estableció los siguientes requisitos, concurrentes, para mantener la 25 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 3, expediente 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577), M. P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 26 Tesis que, de acuerdo con lo consignado en la sentencia SU-371 de 2021, supera un juicio de razonabilidad estricto ya que (i) busca un fin constitucionalmente legítimo, como lo es la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas;
(ii) es una medida legítima, adecuada y conducente, pues contribuye a contar con mejores elementos de juicio al fallar, a más de que se constituye en una herramienta d defensa de la víctima; (iii) es una medida necesaria dado que en determinadas circunstancias difícilmente es posible lograr evidencia probatoria más pertinente y conducente que una grabación para acreditar un hecho delictivo; y, (iv) no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a la intimidad, pues la expectativa de privacidad de quien opta por la ilegalidad se ve atenuada.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 17 validez de las grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes cuando aquellas prueben la ocurrencia de una falta disciplinaria: • Quien realice la grabación debe ser un receptor legítimo de la información, de modo que el “registro solo puede ser realizado por alguien que efectivamente esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado”. • Quien aporta la grabación al proceso debe tener la convicción, al momento de registrarla, de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria. • El grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas, aspecto construido sobre la base del desdibujamiento de la intimidad de quienes cumplen ese tipo de funciones - cuestión relevante en materia disciplinaria porque sus destinatarios son quienes las desarrollan-. • La grabación no puede ser realizada de mala fe, de modo que no puede registrarse como consecuencia de la instigación, inducción o manipulación para la comisión de la conducta 39.
En atención al anterior derrotero jurisprudencial, en esta etapa cautelar, no es dable evidenciar la ilicitud de las grabaciones valoradas dentro del procedimiento disciplinario, toda vez que quien las realizó fue el quejoso respecto de llamadas sostenidas con el disciplinado, relacionadas con la comisión de la falta endilgada, quien cumplía funciones como agente de tránsito y que, en su condición de abogado, le prometió, a cambio de dinero, efectuar las gestiones necesarias para eliminar una deuda por un comparendo en la oficina de tránsito de Girón, por lo que aquel las aportó al momento de formular su queja, sin que de ello se derive mala fe, por el contrario, denota la finalidad de probar la comisión de la conducta dolosa del actor. 40.
Amén de lo anterior, de esas grabaciones tuvo conocimiento el demandante desde el auto de apertura de investigación disciplinaria del 9 de julio de 2018, en el que se incorporó esa prueba allegada con la queja, por lo que tuvo la oportunidad de controvertirlas durante el trámite administrativo y de solicitar las pruebas pertinentes para refutarlas, sin que se advierta actuación tendiente a ese objetivo.
Por otro lado, aunque en el auto del 26 de marzo de 2021 se decidió solicitar del CTI la comparación forense de las voces que se encontraban allí registradas, lo cual no fue posible obtener de este organismo, eso no impedía su valoración ni revela violación alguna al debido proceso, máxime cuando se colmaron las condiciones para su validez probatoria. 41.
Así las cosas, toda vez que no es posible en esta etapa procesal advertir, a partir de la confrontación de las normas jurídicas aplicables al caso la violación al debido proceso, por el vencimiento del término de la etapa investigativa o la valoración de las grabaciones allegadas con la queja, tampoco resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante, al no satisfacer el requisito previsto en el inciso 1° del artículo 131 del CPACA. 42.
De igual manera, el argumento de la vulneración de los derechos al mínimo vital, Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 18 a la vida digna, a la seguridad social y a la salud ocasionada por su desvinculación del servicio activo, así como el desconocimiento de su condición de prepensionado, no comportan razones suficientes para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos censurados, pues, se insiste, no se advierte la violación normativa invocada, requisito indispensable para acceder a esa medida cautelar.
Sobre el particular, en un caso similar al aquí examinado, esta Sala27 se pronunció en los siguientes términos: 61. Al respecto, se advierte que, aunque en casos como el presente resulta evidente la disminución de oportunidades laborales en el sector público que puede derivarse de una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad, lo cierto es que, tal como lo señaló el a quo, el demandante no aportó prueba alguna que demostrara la existencia de un perjuicio que justificara la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 62.
Se anota que el hecho de encontrarse en una condición como la señalada, con las implicaciones económicas que se derivaban, no permite per se la suspensión provisional de los actos administrativos disciplinarios porque, por un lado, estos actos gozan de una presunción de legalidad que ampara su contenido y su efectos y, por el otro, hacerlo implicaría anular el propósito de la sanción disciplinaria que no es otra que garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. 63.
Por lo tanto, para que se suspendan los actos administrativos disciplinarios, no basta con que exista un perjuicio para el disciplinado; también es necesario que, del estudio de esos actos, surja una situación que permita cuestionar su legalidad y que justifique la adopción de una medida provisional que permita limitar en el tiempo sus efectos hasta tanto no se tenga certeza sobre la legalidad de aquellos.
Esta medida deberá considerarse como una excepción, aplicable solo cuando el daño alegado, además de ser evidente, pueda agravarse de manera irremediable durante el tiempo que tome resolver sobre la legalidad de los actos en cuestión, asegurando así que no se prolongue el perjuicio ni se comprometa de manera irreversible la situación jurídica del disciplinado. [subrayado fuera de texto] 43.
Por lo tanto, la Sala concluye que, en atención a que no se evidenció a partir de este estudio preliminar que los actos administrativos incurran en la violación de normas superiores que impliquen quebranto del debido proceso, no resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional, de conformidad con el artículo 231 (inciso 1°) del CPACA. 44.
En armonía con lo preceptuado en el artículo 229 del CPACA, la determinación que se adopta en relación con la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos censurados no implica prejuzgamiento, por lo que esta decisión es resultado de un análisis preliminar acerca de la legalidad de dichos actos. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 24 de octubre de 2024, expediente 50001-23-33- 000-2022-00008-01 (2196-2024), M. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 19 45. En consecuencia, se confirmará el auto del 31 de octubre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 2.6.
Reconocimiento de personería 46. Por último, se reconocerá personería a la abogada Yaneth Rocío Blanco Medina, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 37.511.070, portadora de la tarjeta profesional núm. 94.625 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada en los términos del poder otorgado28. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, el 31 de octubre de 2024, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Reconocer personería a la abogada Yaneth Rocío Blanco Medina, identificada con cédula de ciudadanía núm. 37.511.070, portadora de la tarjeta profesional núm. 94.625 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder especial conferido.
Tercero. Devolver este expediente al tribunal de origen. Cuarto. Dejar las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En 28 Samai, índice 00004.
Radicación: 68001-23-33-000-2024-00438-01 (2055-2025) Demandante: Hugo Duarte Fonseca Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 20 consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.