CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 41001233300020210003501[1] Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila Solicitante: ALEXANDER WALLES VARGAS TESIS: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: DE LA INHABILIDAD DE INTERVENCIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON ENTIDADES PÚBLICAS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALES: FUNDAMENTOS, ELEMENTOS CONFIGURANTES E IMPLICACIONES.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES FUE CELEBRADO POR EL SEÑOR HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN CON LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE CAMPOALEGRE (HUILA), DENTRO DEL AÑO INHABILITANTE, EN INTERÉS PROPIO, PARA EJECUTARSE EN EL MISMO ENTE TERRITORIAL PARA EL CUAL FUE ELEGIDO CONCEJAL. SE EVIDENCIÓ QUE LA CONDUCTA SE DESPLEGÓ CON CULPA GRAVE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de abril de 2021, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura del señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, concejal municipal de Campoalegre (Huila), por hechos ocurridos durante el período constitucional 2020-2023.
I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano ALEXANDER WALLES VARGAS, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, concejal del municipio de Campoalegre (Huila), elegido para el período constitucional 2020-2023, por considerar que incurrió en la violación del régimen de inhabilidades establecido en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[2], modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[3], en consonancia con los artículos 48, numerales 1 y 6, de la Ley 617, y 55, numeral 2, de la Ley 136, esto es, por haber contratado con ese ente territorial dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección. I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Señaló que el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN suscribió con el Municipio de Campoalegre (Huila), el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 26 de noviembre de 2018, cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales para implementar, mantener y fortalecer el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) en el nivel central de la Alcaldía Municipal, por un valor de $1.500.000 y un término de doce (12) meses.
Refirió que el referido contrato terminó de manera anticipada el 25 de diciembre de 2018, esto es, siete (7) meses antes de la inscripción del señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN como candidato al Concejo del Municipio de Campoalegre (Huila) y diez (10) meses de su elección como tal, el 27 de octubre de 2019. Afirmó que el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN tomó posesión del cargo de concejal del municipio de Campoalegre (Huila), el 2 de enero de 2020, conforme consta en el Acta núm. 001 de esa fecha.
Sostuvo que incurrió en el régimen de inhabilidades de los concejales y en las causales de pérdida de investidura invocadas, toda vez que se inscribió como candidato para ser elegido concejal del mismo ente territorial en el que suscribió y ejecutó el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 26 de noviembre de 2018, esto es que intervino dentro del año anterior a su elección en celebración de contratos con entidades públicas.
I.3.- El concejal, actuando a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación en el que se opuso a la pretensión de pérdida de investidura debido a que no se reúnen los presupuestos fácticos ni jurídicos para su decreto. Luego de enunciar algunas diferencias establecidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre los procesos de nulidad electoral y de pérdida de investidura, señaló que no incurrió en ninguna causal de inhabilidad toda vez que, si bien suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con el municipio de Campoalegre (Huila), no lo ejecutó, pues durante el tiempo que estuvo vinculado con ese ente territorial, fungió como empleado bajo la modalidad del contrato realidad, respecto de la cual confluyeron los tres elementos constitutivos de la relación laboral.
Al respecto, anotó que desde que fue vinculado al municipio de Campoalegre (Huila), prestó de manera personal el servicio bajo la subordinación de quien se desempeñaba como supervisor del contrato y recibió una remuneración por ello, por lo que considera que existe una preponderancia de la realidad sobre las formas, además de que las funciones que el concejal desempeñó no comportaban jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar ni de ordenación del gasto.
Insistió en que si bien suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales mencionado en la demanda de la referencia, no se configura la inhabilidad alegada por cuanto su comportamiento no se encuentra enmarcado en las causales invocadas, pues para que se configure la pérdida de investidura es necesario que se adecue la situación fáctica con la norma y exista un elemento subjetivo de la conducta a título de culpa o dolo, componente que no se establece en este caso por cuanto el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, en la ejecución del referido contrato, no era ordenador del gasto ni ejerció autoridad política, administrativa o militar.
Concluyó que obró bajo la plena convicción de estar desarrollando un trabajo para el municipio de Campoalegre (Huila), laborando para el mismo y no prestando un servicio, creencia con fundamento en la cual radicó una reclamación administrativa ante la Alcaldía municipal, el 14 de octubre de 2020, pidiendo los emolumentos adeudados por cuenta de la configuración del contrato realidad, solicitud que, al no ser resuelta, dio lugar a la ocurrencia del silencio administrativo negativo, acto respecto del cual se iniciará el medio de control idóneo previo agotamiento de la conciliación prejudicial que se presentó el 15 de marzo de 2021.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, a través de sentencia de 29 de abril de 2021, decretó la pérdida de investidura del señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, concejal del municipio de Campoalegre (Huila), elegido para el periodo constitucional 2020-2023, para lo cual, luego de referirse a la naturaleza jurídica de la pérdida de investidura y al régimen de inhabilidades, -celebración de contratos con entidades públicas-, así como de relacionar el material probatorio recaudado, señaló que se encontraba probado que este suscribió con el municipio de Campoalegre (Huila), el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 2018, cuyo plazo establecido fue de un mes, con inicio el 26 de noviembre de 2018 y finalización el 25 de diciembre de ese año, por valor de $1.500.000; que fue elegido concejal del referido municipio por el partido Colombia Renace y, por tanto, objetivamente incurrió en la prohibición establecida en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado con el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617, pues intervino, personalmente, en la celebración del mencionado contrato del cual obtuvo un beneficio económico y se ejecutó en la circunscripción territorial del Municipio, además de que su elección se llevó a cabo dentro del término inhabilitante.
Indicó que esta Corporación, en tratándose del elemento subjetivo, en un caso similar de celebración de contratos por un aspirante al Concejo, precisó que para establecer si en la comisión de la conducta existió dolo o culpa se debía determinar si el candidato conocía o debía conocer que su comportamiento “[…] soslayaba el ordenamiento jurídico […]”, caso en el cual, en el primer evento la conducta es dolosa, pero si se demuestra que no actuó con la debida prudencia y diligencia, su actuación es culposa.
Precisó que el concejal tiene formación profesional en salud ocupacional; que la Secretaría de Salud del departamento del Huila le concedió licencia para prestar servicios en seguridad y salud en el trabajo mediante Resolución núm. 2112 de 2016; cuenta con experiencia profesional en dos empresas privadas y se desempeñó como inspector de Seguridad y Salud en el trabajo de un consorcio, formación y experiencia de la cual se esperaba que, al momento de la inscripción de su candidatura como concejal conociera cuáles eran los requisitos que debía acreditar para aspirar a esa dignidad así como las inhabilidades que le impedían acceder al cargo de elección popular, razones por la que consideró que sí incurrió en una injustificada conducta culposa pues “[…] no actuó con la diligencia o con el cuidado con el que una persona medianamente prudente atiende sus propios asuntos […]”.
Sostuvo que con la propuesta técnico económica que presentó al municipio de Campoalegre (Huila), antes de suscribir el contrato de prestación de servicios profesionales, acompañó el formato de la hoja de vida del Departamento Administrativo de la Función Pública y bajo la gravedad de juramento manifestó que no se encontraba incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad de orden constitucional o legal para ejercer cargos públicos o celebrar contratos con las administración pública, temática que no le era extraña al señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, por lo que no es de recibo aceptar que él creyera que había suscrito una relación de trabajo por cuanto: i) inequívocamente suscribió el referido contrato, ii) en la planta de personal del ente territorial no existía el pretendido empleo, amén de que para dicho efecto se requería de acto administrativo y posesión, iii) la desnaturalización del contrato estatal no enerva la causa inhabilitante, y iv) los elementos estructurales del contrato de trabajo no son susceptibles de análisis en este escenario constitucional.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El concejal, a través de apoderado, y mediante escrito remitido con correo electrónico de 31 de mayo de 2021, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 2021, en el que solicitó revocarla y, como consecuencia de ello, denegar la solicitud la pérdida de investidura. Sostiene que el Tribunal se equivocó al manifestar que a pesar de ser cierto que él suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con el municipio de Campoalegre (Huila); y que en la planta de personal del ente territorial no existía un empleo para realizar las labores que realizó, toda vez que ello corresponde a un aspecto técnico que no tenía por qué conocer dada su profesión en salud ocupacional.
Estima que no es de recibo considerar el hecho de que porque laboró en el sector privado debía conocer ‘al dedillo’ el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues actuó bajo la convicción invencible de estar obrando cobijado en la ley, criterio que no es caprichoso. Indica que en caso de pensarse que no se está ante un contrato de prestación de servicios profesionales sino de una relación laboral, por sí solo no configura la causal establecida en el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617, ni tipifica la inhabilidad o configura la causal de pérdida de investidura consistente en “[…] haber sido ordenador de gasto o haber ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el municipio […]”.
Agrega que no se pide decretar la relación laboral, sino que, atendiendo los principios generales in dubio pro reo y pro homine, se establezca que no hay lugar a acceder a la pretensión invocada por no encontrarse acreditado el elemento subjetivo de la conducta, esto es, determinar si el concejal actuó de buena fe exenta de culpa al estar convencido de no trasgredir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades por encontrarse en una relación laboral con el municipio de Campoalegre (Huila).
Finalmente, insiste en la relación laboral y la configuración de los elementos constitutivos de la misma, en la aplicación de los principios in dubio pro reo y pro homine en materia de procesos de pérdidas de investidura, conforme la jurisprudencia de esta Sección, y en que no se logró establecer el elemento subjetivo de la conducta del concejal, por cuenta del convencimiento de haber estado en la referida relación laboral con el municipio de Campoalegre (Huila), interpretación que consideró ajustada a la realidad jurídica y más garantista con sus derechos políticos.
IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[4], no fue descorrido por el agente del Ministerio Público. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el concejal, señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, incurrió en la comisión de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617, en concordancia con lo establecido en los artículos 48, numerales 1 y 6, de la Ley 617 y 55, numeral 2, de la Ley 136, por haber intervenido en la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 26 de noviembre de 2018, suscrito con el municipio de Campoalegre (Huila), dentro del año anterior a su elección como concejal de ese ente territorial, para el período constitucional 2020-2023.
V.2.- De la inhabilidad de intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a la elección, como causal de pérdida de investidura de concejales -artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617[5]- La causal de pérdida de investidura que se le endilga al señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, en calidad de concejal del municipio de Campoalegre (Huila), elegido para el período constitucional 2020-2023, es la comisión de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617, que ordena lo siguiente: “[…] CAPÍTULO IV.
CONCEJALES (…) Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Una vez analizados, en su conjunto, el escrito de la solicitud, su contestación, el acervo probatorio, la discusión procesal a lo largo del expediente, así como el recurso de apelación interpuesto, para la Sala es evidente que el asunto sub examine se circunscribe, exclusivamente, a uno solo de los varios escenarios previstos por aquella norma prohibitiva, esto es, el que presuntamente inhibía al señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN para ser inscrito como candidato y elegido concejal, por haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, dentro del año anterior a su elección, siempre que los contratos debieran ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Esta Sala ha sostenido, en repetidas oportunidades, que para la configuración de la referida inhabilidad se requiere, en síntesis, la presencia de los siguientes presupuestos[6]: a) que el censurado ostente la calidad de concejal municipal o distrital; b) que haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel; c) durante el año anterior a la elección como concejal; d) en interés propio o de terceros; y e) que aquel debiera ejecutarse o cumplirse dentro del respectivo municipio.
Se pone de presente que, para las resultas del proceso sancionatorio de pérdida de investidura, lo verdaderamente trascendental es la demostración del acto de celebración del contrato bajo las prohibiciones previstas en la causal alegada, siendo inconducente ahondar en los aspectos propios de su ejecución y liquidación, etapas contractuales que escapan al radio de acción de la inhabilidad examinada.
En cuanto a la celebración del contrato, ha sido constante la Jurisprudencia de esta Corporación en precisar que el sujeto haya acordado libre y voluntariamente con una entidad de naturaleza pública la estipulación de obligaciones mutuas, ya sea que estas tengan o no carácter pecuniario, de modo que a partir de dicho acuerdo ambas partes adquieren obligaciones[7].
De igual forma, se destaca que el legislador, en el marco de este régimen de inhabilidades, no previó ningún tipo de excepción relacionada con la naturaleza, alcance y contenido del objeto pactado en el contrato, que impidiera la configuración de esta causal de inhabilidad; o, lo que es igual, al margen de cuáles sean las obligaciones contraídas por las partes, lo que debe determinar la activación de la causal es la intervención en la celebración del negocio jurídico entre el censurado y el Estado, bajo las circunstancias arriba descritas, sin distingo adicional.
V.3.- Del caso concreto Descendiendo al caso concreto y en aras de la verificación de los requisitos que exige la configuración de la citada causal, inicialmente se procederá con su examen objetivo; y de resultar probado éste, con el consecuente estudio subjetivo de la conducta del concejal. V.3.1.- Del análisis objetivo de la inhabilidad invocada como causal de pérdida de investidura La Sala, a partir del análisis del acervo probatorio, evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN fue elegido concejal del municipio de Campoalegre (Huila), para el período constitucional 2020-2023, en representación del Partido Colombia Renaciente, de conformidad con el formulario E-26 CON de 2 de noviembre de 2019[8] y su respectiva credencial de igual fecha, expedida por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
La condición de concejal, por lo tanto, se encuentra probada. El señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, Profesional en Salud Ocupacional, presentó ante la Alcaldía Municipal de Campoalegre (Huila), escrito de 13 de noviembre de 2018 contentivo de la propuesta técnico-económica por valor de $1.600.000.00, “[…] para la actualización e implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, de acuerdo con el Decreto 1072 de 2015 y la Resolución 1111 de 2017 […]”.
Para ello, agregó que “[…] la experiencia en capacitación, planificación, diagnóstico y consultoría en Sistemas de Gestión de la Seguridad y Salud en el trabajo y seguridad industrial me permite garantizar el fiel cumplimiento de la normatividad y las especificaciones técnicas, sin olvidar el equilibrio económico […]”, y adjuntó el soporte documental de su experiencia académica y profesional.
Con Formato de ‘ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS’ núm. 098 de 22 de noviembre de 2018, la Secretaría General y de Gobierno de la Alcaldía Municipal de Campoalegre (Huila), manifestó, dentro de las generalidades de este proceso de contratación, que el objeto era “[…] IMPLEMENTAR, MANTENER Y FORTALECER EL SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SG-SST) EN EL NIVEL CENTRAL DE LA ALCALDIA DEL MUNCIPIO DE CAMPOALEGRE […]”, bajo el tipo de contrato de ‘Prestación de Servicios Profesionales’, lugar de ejecución ‘Campoalegre-Huila’, por la suma de “[…]MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($1.500.000) que serán pagaderos en una mensualidad por valor de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000) M/CTE, previa presentación de informes de las actividades realizadas y certificadas mediante formato suministrado, suscrita por el contratista y supervisión, y a su finalización recibo definitivo […]”.
Al describir la necesidad de contratar el mencionado objeto, se concluyó lo siguiente: “[…] Para el efecto, el empleador o contratante debe abordar la prevención de los accidentes y las enfermedades laborales y también la protección y promoción de la salud de los trabajadores vio contratistas, a través de la implementación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión cuyos principios estén basados en el ciclo PHVA (Planificar, Hacer, Verificar y Actuar).
En este sentido y de acuerdo con la necesidad de dar cumplimiento al Decreto 1443 de 2014 y teniendo en cuenta su complementariedad OHSAS 18001del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud Ocupacional y dado tanto que el decreto como la norma establecen las generalidades y los requisitos mínimos para establecer, documentar e implementar Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo en la Administración Municipal se requiere el acompañamiento para implementar dicho sistema.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Administración municipal considera necesario adelantar el presente proceso contractual en cumplimiento tanto de las normas legales como constitucionales vigentes en Colombia […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Allí mismo se agregó que “[…] Para este tipo de contratos celebrados con el fin de desarrollar objetos contractuales de naturaleza intelectual diferentes a los de consultaría, los cuales se concretan en función de asesoría específicos y experiencia del contratista; de allí la necesidad que éste cuente con un título profesional en Salud Ocupacional donde se acredite su conocimiento y además demuestre poseer la idoneidad o experiencia relacionada con el objeto a celebrar, no obstante lo anterior se tuvo en cuenta el alto nivel de responsabilidad y dedicación de tiempo que se requiere del profesional, así como los costos de legalización contractual, impuestos y de seguridad social, por lo tanto se estimó el valor del contrato en MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($ 1.500.000) […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
El 26 de noviembre de 2018, el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN y el alcalde municipal de Campoalegre (Huila), en calidad de representante legal de ese ente territorial, suscribieron el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 2018, cuyo objeto fue “[…] PRESTAR LOS SERVICIOS PROFESIONALES PARA IMPLEMENTAR, MANTENER Y FORTALECER EL SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (SG-SST) EN EL NIVEL CENTRAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE CAMPOALEGRE […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En desarrollo de ese contrato, cuyo plazo fue pactado a un mes, por valor de $1.500.000, el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN se obligó a: “[…] 1- Implementar el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo (SG- SST), de acuerdo al Decreto 1072 de 2015, libro 02, título 4, capítulo 6 y la Resolución 1111 de 2017. 2- Actualizar el comité paritario en salud y salud en el trabajo (COPASST). 3- Actualizar el comité de convivencia laboral. 4.- Realizar inspección de seguridad de los equipos para la atención de emergencia, vehículos y herramientas del trabajo. 5- Elaborar el procedimiento para exámenes médicos ocupacionales en la alcaldía. 6- Las demás que por escrito le sean asignadas […]”.
En su cláusula séptima, el referido contrato dejó constancia de lo siguiente: “[…] RELACIÓN LABORAL: De acuerdo con lo establecido en el inciso 2º, numeral 32, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contratista no tendrá derecho al pago de prestaciones sociales por tratarse de un contrato de prestación de servicios que ejecutará de manera autónoma e independiente, en consecuencia, recibirá únicamente lo pactado en la Cláusula Cuarta de este contrato, por no existir ningún vínculo laboral entre el municipio y el contratista […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Desde las consideraciones ‘12’ y ‘13’ de este contrato, la Alcaldía Municipal de Campoalegre (Huila) ya había advertido, como justificación de aquel, lo siguiente: “[…] 12- Que de conformidad con lo anterior y con base en el organigrama y planta de personal existente en la Administración Municipal de Campoalegre, mediante oficio de fecha 22 de noviembre de 2018, la Secretaria General y de Gobierno certifica la no existencia y disponibilidad de personal de planta suficiente para el eficaz desarrollo de las actividades requeridas en la oficina de Contratación. 13- Que, por lo anteriormente expuesto, la administración municipal con el fin de cumplir con las competencias asignadas y desarrollar la acción administrativa y ante la necesidad de contar con asesoría profesional para implementar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG- SST), resulta conveniente, oportuno y necesario contratar la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de una persona jurídica (SIC) que brinde la asesoría que permita anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo y la opción más favorable es mediante la celebración de un contrato bajo la modalidad de Prestación de Servicios Profesionales […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Por último, en su Cláusula Décima, y para todos los efectos legales, las partes declararon que el domicilio contractual era el municipio de Campoalegre (Huila), contrato que se regía “[…] por los postulados de la Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, Decreto reglamentario 1082 de 2015, la legislación complementaria y la normatividad civil y comercial aplicable […]”.
El 26 de diciembre de 2018 se suscribió el acta 001, -de recibo definitivo-, y en esta el supervisor certificó que recibía a satisfacción el objeto contratado, por lo que el 28 de diciembre de 2018, el contratista, el supervisor y el alcalde suscribieron la respectiva acta de liquidación. El 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones regionales y locales, y luego de que se surtiera el escrutinio, el 2 de noviembre de 2019 los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal le otorgaron la credencial de concejal del municipio de Campoalegre (Huila) al señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, al resultar elegido para el período constitucional 2020- 2023, en representación del Partido Colombia Renaciente.
Con oficio de 16 de septiembre de 2020, la Procuraduría Provincial de Neiva, en el marco de la Indagación Preliminar IUS E-2020-233249/IUC D-2020- 1514426, y de conformidad con auto de 4 de junio de 2020, le solicitó a la Alcaldía Municipal de Campoalegre (Huila), informar y certificar si en los años 2018 y/o 2019 dicha entidad había celebrado contrato alguno con el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, y en caso afirmativo que remitiera copia del referido contrato y toda la documentación que soporte su desarrollo hasta su liquidación. Mediante comunicación de 14 de octubre de 2020, el concejal le solicitó al municipio el pago de prestaciones sociales, así: “[…] me dirijo a usted para solicitarle el pago de las prestaciones sociales generadas por el Contrato de prestación de Servicios 273 de 2018, debido que realmente laboré como Profesional en Salud Ocupacional para la Alcaldía, en el tiempo de ejecución del contrato.
Por lo tanto, se me adeudan las prestaciones sociales del tiempo comprendido entre el 26 de noviembre y el 25 de diciembre de 2018 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). A través de apoderado, el concejal presentó, ante la Procuraduría, solicitud de conciliación prejudicial de 15 de marzo de 2021, cuyas pretensiones fueron las siguientes: “[…] PRIMERA: Que MUNICIPIO – ALCALDIA DE CAMPOALEGRE – HUILA REVOQUE el acto Administrativo ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales generadas por cuenta del contrato de prestación de servicios 273 de 2018 que fueran solicitadas mediante oficio del 14 de octubre de 2020.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de Revocatoria del acto administrativo mencionado, la Entidad Convocada reconozca y pague las prestaciones sociales adeudadas indexadas y con intereses, cifra que se estima al menos en la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($642.980) (…). TERCERA: Que la entidad Convocada pague la indexación o corrección monetaria sobre las sumas de dinero dejadas de reconocer y pagar hasta cuando se verifique la cancelación total de las obligaciones.
CUARTA: Que la entidad convocada dé estricto cumplimiento al posible acuerdo conciliatorio, a reconocer, liquidar y pagar los interese de mora sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del CPACA […]”. Para la Sala resulta evidente que el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 26 de noviembre de 2018, dentro del período inhabilitante que transcurrió, para los candidatos a los concejos municipales o distritales, entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, negocio jurídico que celebró con la Alcaldía de Campoalegre (Huila), -entidad pública del nivel municipal-, para cumplirse dentro del mismo ente territorial, en procura de un interés propio de carácter patrimonial.
Por lo tanto, se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura ordenada en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617, que inhibía al señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, dentro del año anterior a su elección como concejal, para celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos debieran ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, tal como lo determinó el Tribunal y en los términos esgrimidos en la solicitud de pérdida de investidura.
V.3.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad del señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 2017[9], que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.
De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[10], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[11]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[12]; la indebida destinación de dineros públicos[13]; el conflicto de intereses[14] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[15]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.
Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.
Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.
(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.
(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.
Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.
En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.
Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.
De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.
Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).
La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.
Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.
En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”[16] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).
El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.
Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.[17] Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.
Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.
Como explicó la sentencia C-237 de 2012[18] “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.[19] En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.
Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”[20], carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.
En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.
A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.
Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.
Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.
Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”[21] […][22]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar[23].
Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.
Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[24], que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[25], estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales -dolo o culpa grave-.
Regresando al caso concreto, la Sala advierte que no puede tener como eximente de culpa el argumento del concejal según el cual, incurrió en la configuración de la inhabilidad como consecuencia de una íntima y errada convicción surgida al momento de celebrar el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 26 de noviembre de 2018, que lo condujo a pensar a que en realidad se había vinculado laboralmente a la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Campoalegre (Huila), o que, con posterioridad a ello, aquel se desnaturalizó para convertirse en un contrato realidad con implicaciones de orden laboral y reglamentarias.
El acervo probatorio es contundente al evidenciar que, contrario a lo manifestado en su defensa, el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN sabía y tenía pleno conocimiento de la naturaleza negocial del contrato que celebró, tal como lo muestra la propuesta de 13 de noviembre de 2018, en la que ofreció sus servicios profesionales a la Alcaldía Municipal de Campoalegre (Huila), así como el documento de estudios previos elaborado por ese ente territorial en el que se consignaron las reglas claras de ese proceso contractual, y la propia minuta del citado contrato en la que se pactaron obligaciones recíprocas, se acordó un precio, un plazo y se dejó por escrito la advertencia de no constitución de relación laboral alguna, ante la ejecución, de forma independiente, del objeto contractual.
Al margen de la prosperidad o no de su intención de demostrar en sede de conciliación extrajudicial, ante la Procuraduría General de la Nación, que el contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 26 de noviembre de 2018, con plazo de ejecución de un (1) mes, constituyó un contrato realidad, por lo cual se le deben reconocer y pagar “[…] prestaciones sociales adeudadas indexadas y con intereses […]”, lo cierto es que ello no exime al concejal de su actuación gravemente culposa ni le permite desvirtuar la negligencia e impericia con la que actuó al celebrar un negocio con la entidad pública para la cual fue elegido, con posterioridad, como miembro de su cabildo municipal.
Es menester destacar, por demás, que el concejal es Profesional en Salud Ocupacional, título otorgado por la Universidad del Tolima en el año 2016 y, de igual forma, la Secretaría de Salud Departamental del Huila le concedió la licencia para prestar servicios en seguridad y salud en el trabajo, a través de la Resolución núm. 2112 de 2016.
Entre la experiencia laboral se destaca el diseño de los sistemas de seguridad y salud en el trabajo de dos empresas privadas (Tienda campesina La Granja y sociedad Inagroscol) y se desempeñó como inspector de seguridad y salud en el trabajo del Consorcio Tierras Huila 2015. Ante esta adecuada formación profesional y experiencia laboral, era necesario que en el momento de la inscripción de su candidatura conociera cuáles eran los requisitos que debía acreditar para aspirar a esa dignidad y, desde luego, que entendiera las inhabilidades, entre ellas que el contrato que había celebrado le impedía acceder a ese cargo de elección popular.
Aun así, decidió candidatizarse y ser elegido concejal municipal de Campoalegre (Huila), incurriendo así en una injustificada conducta gravemente culposa. El comportamiento del concejal corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que, se reitera, la Ley 136 establece, en su artículo 43, las inhabilidades o ‘requisitos negativos’ de los que debe carecer un candidato al concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las que encuadra, en su numeral 3, la de haber intervenido en la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales núm. 273 de 26 de noviembre de 2018 con la Alcaldía Municipal de Campoalegre (Huila), como persona natural, en interés propio, dentro del año anterior a las elecciones territoriales para elegir las autoridades del período constitucional 2020-2023.
En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada, - intervención en la celebración de un contrato público-, fue desplegada por el señor HERNÁN SOGAMOSO GUZMÁN, debiendo saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido concejal municipal de Campoalegre (Huila) y, aun así, optó por participar y ser elegido en los comicios, de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de haber reconocido que esa actuación le impedía su aspiración electoral.
Por las razones explicadas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que decretó la pérdida de investidura del concejal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de diciembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual. [2] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. [3] “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. [4] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [5] Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, núm. único de radicación 44001234000020200023201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001- 23-39-000-2016-00056-01 (PI), consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón; 15 de marzo de 2018, número único de radicado 73001-23-33-000-2014-00553- 01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; 19 de abril de 2018, número único de radicado 54001-23-33-000-2014-00061-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; 10 de mayo de 2018, número único de radicado 73001-23-33-004-2016-00477-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de octubre de 2017, número único de radicado 25000-23-42-000-2015-06456-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López; 14 de abril de 2016, número único de radicado 76001-23-31-000-2012-00633- 01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; 19 de febrero de 2015, número único de radicado 08001-23-31-000-2013-00340-01(PI), consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de diciembre de 2014, número único de radicado 13001-23-33-000-2014-00235-01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. [8] Disponible [en línea]: [https://elecciones2019.registraduria.gov.co/]. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081- 01(PI). [10] Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [11] Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [12] Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [13] Art. 183 de la Constitución Política. [14] Art. 182 y 183 de la Constitución Política. [15] Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. [16] Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [17] Ídem. [18] Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. [19] Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.
En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15- 000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [20] Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). [21] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [22] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23- 39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [24] “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. [25] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.