CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: RIESGO PREVISIBLE EN MATERIA CONTRACTUAL: Evento futuro e incierto que podría causar un efecto negativo en el negocio jurídico, pero que puede ser identificado anticipadamente y mitigado con un grado razonable de diligencia. / ASUNCIÓN DEL RIESGO PREVISIBLE: La parte que asume el riesgo previsible tiene la obligación de tomar todas las medidas razonables y proporcionales para mitigarlo al encontrarse dentro de su esfera de control y gestión, así como cargar con las consecuencias de su materialización. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y procedió a liquidar el contrato.
La controversia refiere al presunto desequilibrio económico de un contrato de consultoría para el desarrollo, implementación y mantenimiento de software, con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de las horas adicionales en que incurrió el contratista para cumplir con el objeto contratado. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 14 de septiembre de 20231, en la que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones declarativas y de condena, y procedió a liquidar el contrato, según se solicitó en la demanda presentada el 4 de julio de 2017 por Mahure SAS 2 1 Expediente digital, Archivo PDF “052_SENTENCIA”, índice 52, SAMAI, TRIBUNAL. 2 El 1 de julio de 2016 se suscribió un contrato de cesión de derechos litigiosos entre el representante del Consorcio AG (integrado por las sociedades GONET Colombia S.A. -70%- y Argus Colombia S.A. -30%-) y el representante legal de Mahure S.A.S., para reclamar judicialmente por el restablecimiento de la ecuación financiera y la indemnización de daños causados con ocasión de la ejecución del contrato de consultoría 816 de 2014, en el que participó dicho consorcio.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda el 18 de octubre de 2017 con el propósito de que la parte actora acreditara la titularidad del derecho reclamado. Posteriormente, en proveído del 18 de diciembre de 2017, señaló que, aunque el representante del Consorcio Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 2 (parte actora o demandante) en contra de la Unidad Administrativa Especial de la Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (URT, entidad demandada) cuyos fundamentos de hecho y pretensiones se describen a continuación. Hechos 2.
Como supuestos fácticos de sus pretensiones, la demandante indicó que: 3. (i) La URT abrió el Concurso de Méritos CM-URT-01-2014 con el objeto de contratar los servicios de desarrollo, implementación y mantenimiento adaptativo y evolutivo de soluciones de software mediante el modelo de fábrica de software. En el pliego de condiciones se previó que la entidad cancelaría el valor del contrato teniendo en cuenta el valor de la hora fábrica que resultara de los productos establecidos para cada pago. 4.
(ii) El Consorcio AG presentó propuesta proyectando un número de 20.000 horas, cuyo valor hora fábrica incluido IVA era de $117.754, para un valor total global de $2.355’080.000. 5. (iii) El 23 de julio de 2014 se suscribió el contrato de consultoría 816, en el que se pactó un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2014 a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento; a su vez, se estipuló que el valor sería hasta por la suma de $2.355’080.000.
En la cláusula cuarta, sobre la forma de pago, se acordó un primer desembolso contra entrega de algunos productos que se desarrollarían dentro del primer mes de ejecución del proyecto, cuyo valor máximo sería de $50’000.000 y que se convertirían a horas de fábrica, las cuales serían descontadas del total de las 20.000 proyectadas. Un segundo pago correspondería a las licencias de software que no podía superar el 10% del valor del contrato y, los pagos restantes, se realizarían de manera bimestral de conformidad con las horas de fábrica de software consumidas, teniendo en cuenta el modelo operativo aprobado, así como una pre-factura validada por la URT en conjunto con el contratista. 6.
(iv) El contrato se modificó a través de 4 otrosíes, por lo que el plazo final de ejecución se extendió hasta el 16 de noviembre de 2015 y tuvo un valor total de podía adelantar cualquier actuación en defensa de sus intereses, esto no implicaba que pudiera transferir los derechos para que un tercero los reclamara, pues tal facultad debió establecerse de forma expresa en el acuerdo consorcial.
En garantía del acceso a la administración de justicia, admitió la demanda y otorgó a la sociedad demandante 40 días para que acreditara el interés legítimo en el proceso. El apoderado de la demandante presentó certificación del representante legal de GONET, con una participación del 70% en el consorcio, en la que se ratificaba la cesión de derechos litigiosos y económicos sobre las prestaciones causadas por la ejecución del contrato de consultoría de la controversia.
La URT en la contestación de la demanda formuló las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por activa e indebida integración del contradictorio. En audiencia inicial del 26 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el representante del consorcio AG no contaba con la facultad de realizar la cesión de derechos litigiosos por el consorcio, pero sí por la sociedad GONET, motivo por el cual declaró probada parcialmente la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y declaró que la sociedad demandante comparecía al proceso como cesionaria de los derechos litigiosos de la sociedad GONET según la ratificación realizada por el representante legal de dicha sociedad.
Esta decisión no fue objeto de recurso ni pronunciamiento por ninguna de las partes. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 3 $2.422’082.026. El 21 de diciembre de 2015 se recibió el objeto del contrato a satisfacción por parte de la URT. 7.
(v) El 23 de febrero de 2016 el contratista presentó solicitud para que la entidad reconociera la suma de $1.103’354.980, correspondiente a 9.370 horas adicionales en que tuvo que incurrir el consultor para lograr la ejecución del objeto contratado, solicitud que fue denegada por la entidad el 22 de marzo de 2016. 8. (vi) Indicó el demandante que las horas adicionales generaron un desequilibrio económico del contrato, pues tienen como causa trabajos adicionales que no fueron planificados por la entidad, mejoras del sistema no proyectadas y, en general, solicitudes anexas que no se habían contemplado en la etapa precontractual.
Fundamentos de derecho 9. La parte actora sostuvo que la entidad desconoció su obligación de mantener la ecuación financiera del negocio jurídico celebrado, por cuanto: (i) se ejecutaron 7.500 horas adicionales necesarias para cumplir con su objeto; y (ii) se configuró un enriquecimiento sin justa causa, por cuanto la entidad obtuvo un beneficio a costa del patrimonio del contratista, el cual se consolidó con una mejor plataforma tecnológica a la presupuestada y unas actividades no objetadas y aprobadas.
Pretensiones 10. Con fundamento en lo anterior, la demandante solicitó declarar que, por razones ajenas y no imputables al contratista, se alteró el equilibrio económico del contrato, debiéndose liquidar judicialmente y condenando a la demandada a pagar la suma de $883’155.000, actualizada y con intereses de mora, junto con las costas del proceso3. 3 Las pretensiones se transcriben a continuación: “3.1 Que se declare liquidado judicialmente el contrato de consultoría 816 de 2014, suscrito entre el CONSORCIO AG y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS “URT”. 3.2.
Que como consecuencia de lo anterior se declare que por razones ajenas y no imputables a la DEMANDANTE CONSORCIO AG, la DEMANDADA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS "URT" alteró el equilibrio económico o financiero de la ecuación contractual, toda vez que por hechos no imputables al CONSORCIO AG este ejecutó 7.500 horas adicionales. 3.3.
Que se declare que la DEMANDADA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS "URT" no ha reconocido ni pagado a la DEMANDANTE CONSORCIO AG el valor de las 7.500 horas adicionales ejecutadas por valor de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($883.155.000). 3.4. Que como consecuencia de las anteriores determinaciones se condene a la DEMANDADA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS "URT", a pagar a favor de la DEMANDANTE CONSORCIO AG el valor de las 7.500 horas adicionales ejecutadas por el Consorcio AG, por valor de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 883.155.000).
M/CTE, respecto a los cuales han transcurrido 16 meses sin que se haya hecho efectivo el respectivo pago de estas horas. 3.5. Que como consecuencia de las anteriores determinaciones se condene a la DEMANDADA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS "URT", a pagar a favor de la DEMANDANTE CONSORCIO AG la condena respectiva sea actualizada en la forma prevista en el artículo 195 del CPACA. 3.6.
Que como consecuencia de las anteriores determinaciones se condene a la DEMANDADA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS "URT", a pagar a favor de la DEMANDANTE CONSORCIO AG y se reconozcan los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA y el 884 del Código de Comercio. 3.7.
Que como consecuencia de las anteriores determinaciones se condene a la DEMANDADA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS "URT", a pagar a favor de la DEMANDANTE CONSORCIO AG las costas del proceso”. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 4 La contestación de la demanda 11.
La URT contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones. Consideró que no había lugar a que el consultor exigiera el pago de horas adicionales a las previstas en su oferta económica y pactadas en el contrato. Señaló que no hubo una alteración al equilibrio económico del negocio, por cuanto los valores pactados y girados obedecieron a las condiciones dispuestas por la entidad desde la etapa precontractual, las cuales fueron aceptadas con la presentación de la oferta y la suscripción del contrato, atendiendo lo establecido en el modelo operativo diseñado.
Asimismo, indicó que no existía prueba de que la URT exigiera o impusiera al contratista la ejecución de horas adicionales. Alegatos en primera instancia 12. Agotado el periodo probatorio5, la parte actora6 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La URT presentó su escrito de alegaciones de manera extemporánea7, y el Ministerio Público guardó silencio.
Fundamentos de la sentencia de primera instancia 13. El Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda y accedió a liquidar judicialmente el contrato, definiendo su balance final sin saldos a favor de ninguna de las partes. Como fundamento de su decisión consignó las siguientes razones8: 14. (i) En la asignación de riesgos del contrato, se dispuso que aquellos asociados a tiempos adicionales por una insuficiente estimación inicial, solo serían asumidos por la entidad previo cumplimiento de los requisitos legales y contractuales acordados bajo el mismo negocio jurídico para el pacto de nuevas actividades, pues en caso contrario, serían asumidos por el contratista.
Por tanto, no era suficiente con que el contratista reportara horas adicionales en cada informe para su reconocimiento, dado que ello debía canalizarse a través del supervisor del contrato y requería una modificación de lo pactado suscrita por los representantes 4 Cuaderno 1, Folio 62 a 90. 5 Se decretaron como medios de prueba las documentales aportadas por las partes, los antecedentes administrativos del Contrato de Consultoría N° 816 de 2014, los testimonios de Johana Gisela Guzmán Sánchez y Yesid Augusto Larrota Niño solicitados por la parte demandada y el dictamen pericial elaborado por la ingeniera María del Pilar Niño sobre las horas adicionales en las que se fundamentaron las pretensiones de la demanda (contradicción en la audiencia de pruebas del 5 de marzo). 6 El Consorcio demandante presentó sus alegatos, los cuales obran en el índice 61, SAMAI, Tribunal. 7 Por cuanto el término feneció el 15 de junio de 2021 y el escrito fue radicado el 9 de agosto siguiente (SAMAI, primera instancia, índices 0061 y 0063). 8 La parte resolutiva de la Sentencia dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: LIQUIDAR judicialmente el Contrato de Consultoría N° 816 del 23 de julio de 2014, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y el Consorcio AG, para declarar a las partes a paz y salvo, así: Valor inicial $2.355.080.000.oo. Valor adición $67.002.026. Valor total $2.422.082.026 Valor ejecutado 2.422.082.026.
Saldo $0.
TERCERO: CONDENAR a la parte demandante a pagar a favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas -U.R.T.-, por agencias en derecho en esta instancia, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia.
CUARTO: LIQUÍDENSE las costas.
QUINTO
NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría de la Sección: • Demandante y litisconsorte: lquintero@qyqlegal.co. • U.R.T.: chris@joaquiabogados.co, notificacionesjudiciales@restituciondetierras.gov.co • Ministerio Público: luforero@procuraduria.gov.co”.
Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 5 de las partes. La alegada aceptación por parte de la entidad de las horas extras a que se refiere el dictamen pericial allegado con la demanda, fundamentado en que la demandada fue informada y no se opuso a las mismas, no corresponde a lo pactado en el contrato, y en los informes aludidos por el perito tampoco consta que esas horas se hubiesen requerido o avalado por la entidad en las reuniones periódicas en las que se revisaba el balance de la ejecución del contrato. 15.
(ii) No se demostró que las horas extras obedecieran a actividades no previstas en la etapa precontractual ni a mejoras en el sistema a implementar como lo planteó la parte demandante, sino a una equivocada estimación de su parte respecto de las horas necesarias para ejecutar el contrato. Además, en los otrosíes suscritos no se consignaron salvedades del contratista sobre las horas que consideró que no habían sido facturadas, o que deberían tenerse como adicionales. 16.
(iii) Tampoco se encontró que la entidad contrariara el principio de la buena fe contractual, porque ninguno de los medios de prueba practicados en el proceso llevó a inferir que fueron desconocidas las obligaciones pactadas, o que sus actuaciones no apuntaron a la debida ejecución del contrato según lo convenido. 17. (iv) En lo atinente al enriquecimiento sin justa causa, evidenció que las horas cuyo reconocimiento se pretende, refieren a la ejecución de un contrato estatal, lo que descarta la ausencia de causa jurídica como elemento propio de esa figura excepcional y que, en todo caso, no se demostró que la entidad haya obtenido un software diferente al que fue propuesto, planeado y contratado. 18.
(v) Finalmente, teniendo en cuenta que la controversia se circunscribió al reconocimiento de las 7.500 horas adicionales sin que se hubiesen presentado otros reparos por las partes, especialmente respecto de los pagos efectuados y el valor del contrato, lo liquidó sin lugar a reconocimientos pendientes a favor de las partes. II. III. EL RECURSO DE APELACIÓN 20.
La anterior decisión fue apelada por la parte actora9, quien afirmó que el Tribunal a quo incurrió en error en la apreciación de los hechos y las pruebas, que daban cuenta de que: 21. (i) Las 7.500 horas adicionales correspondieron a circunstancias ajenas y no imputables al contratista, lo cual se pudo acreditar a través del dictamen pericial, por lo que debían ser asumidas por la entidad contratante. 22.
(ii) Existen en el proceso elementos suficientes para establecer el enriquecimiento sin justa causa, toda vez que las horas extras ejecutadas fueron una situación excepcional y no prevista, pero relevante para la entrega final del producto, con pleno conocimiento y anuencia de la entidad. 9 Expediente Digital, Archivo PDF “045ED_054_RECIBEMEMORIALES”, ÍNDICE 54, SAMAI, TRIBUNAL.
Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 6 IV. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 23. Atendiendo a los motivos de inconformidad del recurrente frente a lo decidido en la sentencia de primera instancia, la Sala debe determinar, si: (i) las horas adicionales en que incurrió el consultor para ejecutar su objeto debían ser asumidas por la entidad contratante; y, (ii) si son procedentes los argumentos relacionados con un presunto enriquecimiento sin causa.
El desequilibrio económico del contrato de consultoría 24. Encuentra la Sala que en el caso concreto no se probó una circunstancia que configurara un desequilibrio económico del contrato, comoquiera que las 7.500 horas adicionales invertidas para la consecución de su objeto correspondieron a un riesgo previsible que devenía de la naturaleza misma del negocio jurídico y que el consultor asumió expresamente bajo su matriz de riesgos, por lo que tenía a su cargo mitigarlo y asumir las consecuencias de su materialización. 25.
Bajo la ficha técnica para estudios de mercado del 29 de enero de 2014 dispuesta en el proceso de selección, la entidad estableció que la metodología para la estimación y cuantificación de esfuerzos, tiempos y horas de fábrica de software sería elaborada por el consultor y aprobada por la supervisión e interventoría. Se indicó que la planificación del proyecto debía incluir la identificación de los riesgos asociados a las actividades a desarrollar (ya fuera el desarrollo de nuevas soluciones o mantenimiento) y las acciones de control necesarias para mitigar dichos riesgos.
Adicionalmente, se dispuso que la metodología o modelo operativo podía ajustarse a medida que avanzara el proyecto, con el fin de incorporar la experiencia adquirida y optimizar los procesos de desarrollo e implementación mediante el aprovechamiento del conocimiento ganado y la reutilización de componentes previamente desarrollados: “El Consultor deberá contar con una metodología que permita gestionar los procesos de estimación y cuantificación de esfuerzo, tiempos de cada solución, pero esta debe ser validada y aceptada por el supervisor del contrato y validada por la interventoría. En la metodología utilizada por el Consultor se debe cumplir como mínimo con las etapas e ítems descritos en este documento.
La cuantificación del esfuerzo del servicio se realizará de acuerdo con el plan de trabajo de cada solución o mantenimiento, el cual indicará de manera explícita actividades, fecha de inicio, fecha de fin y recursos asignados. Tanto la cuantificación como el plan de trabajo deberán ser aprobados por el supervisor del contrato. Para la cuantificación del esfuerzo y la estimación de tiempos deberán basarse en la metodología establecida por el Consultor aprobado por la Unidad de Restitución de Tierras y validado por la supervisión y/o interventoría, en la etapa de análisis y planeación de requerimientos de software para cada ciclo de requerimientos.
Dentro de la planificación, se deben identificar los riesgos asociados a las actividades del proyecto (desarrollo de solución o mantenimiento) y las Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 7 acciones de control para mitigar los mismos.
Adicionalmente, es factible revisar la planificación cuando se presente una situación que así lo amerite de tal manera que no se impacten los niveles de servicio comprometidos por causas exógenas. Es importante resaltar que la metodología de cuantificación del esfuerzo y el tiempo deberá ajustarse en la medida que avance el proyecto de tal manera que se capitalice la experiencia y se puedan hacer más eficientes los procesos de desarrollo e implementación a partir del conocimiento ganado y de la reutilización de componentes ya implementados.
Esta evaluación y reajuste de la metodología deberá realizarse por lo menos cada dos meses. El equipo base recibirá los requerimientos por ciclo de desarrollo (cada 2 meses), a partir de estos, El Consultor determinará el equipo de trabajo por demanda que necesitará para atender todos los requerimientos del ciclo y estimar las horas del servicio de Fábrica de Software que demandará cada requerimiento.
El Consultor deberá tomar todas las acciones necesarias para cumplir con los requerimientos establecidos en cada ciclo10”. (se resalta). 26. Respecto del esfuerzo considerado para ejecutar el objeto contratado, se indicó que “[e]l número de horas estimado requerido para el proceso de Fábrica de Software en cual se desarrollaran y/o complementan diversos productos de carácter administrativo y misional son 20.000 horas”. 27.
A su vez, en los pliegos de condiciones se determinó la matriz de riesgos previsibles del contrato atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1082 de 201511 y en la Ley 1150 de 200712, donde el consultor asumió expresamente los riesgos derivados de la ejecución de actividades adicionales en caso de ejecutarlas sin haberlas acordado con la entidad contratante, bajo la modificación contractual correspondiente13: TIPIFICACIÓN ASIGNACIÓN ESTIMACIÓN / MITIGACIÓN Se materializa cuando el contratista reclama que los costos ofrecidos son bajos en relación con los precios del mercado.
Este riesgo lo debe asumir el contratista quien propuso o aceptó los precios según modalidad de contratación respectiva. No se reconoce suma alguna al contratista y si se genera algún perjuicio a la entidad se deben imponer las multas y garantías respectivas. La entidad debe llevar a cabo un estudio de mercado acorde con las necesidades requeridas.
Riesgo por servicios adicionales A cargo de la entidad: El valor correspondiente a los servicios adicionales. La entidad deberá determinar de forma precisa el alcance del objeto a contratar. Así mismo, deberá llevar a cabo un estudio Se materializa cuando se requieren servicios complementarios o adicionales a los contratados inicialmente y son necesarios para que el Si son necesarios y en beneficio del interés general lo asumirá la entidad, previo el cumplimiento de los requisitos legales contractuales, esto es, 10 Cuaderno 5, folio 252. 11 “Artículo 2.2.1.1.1.6.3.
“La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente” 12 Artículo 4. “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. 13 Cuaderno 5, folios 41 – 42.
Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 8 objeto del contrato satisfaga la necesidad de contratación. disponibilidad previa y documento adicional registrado y la ampliación de las garantías de mercado acorde con las necesidades requeridas.
A cargo del contratista: Si realiza los servicios sin las autorizaciones legales y disponibilidades mencionadas *Tabla de elaboración propia a partir del tenor literal del capítulo xi contenido en el pliego de condiciones. 28. Se especificó también en los pliegos que el valor del contrato correspondería al de la propuesta económica del oferente que resultara en el primer lugar de elegibilidad, incluidos todos los impuestos y deducciones. 29.
El 3 de junio de 2014, el consorcio presentó su propuesta manifestando lo siguiente: “conozco y acepto los documentos del Proceso, tuve la oportunidad de: solicitar aclaraciones y modificaciones a los mismos, y recibí de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS respuesta oportuna a cada una de las solicitudes”14.
En el formato de la oferta económica15, dispuso que el valor total global de su propuesta - incluyendo los impuestos- era el siguiente: “NÚMERO DE HORAS: 20.000 VALOR HORA FABRICA INC. IVA: 117.754 VALOR EN LETRAS HORA FÁBRICA: Ciento diecisiete mil setecientos cincuenta y cuatro pesos m/cte. Incluido el IVA. VALOR EN NÚMEROS Inc. IVA: $ 117.754 VALOR TOTAL FÁBRICA DE SOFTWARE (número de horas * valor hora fábrica de software inc. IVA): $ 2.355.080.000 VALOR EN LETRAS FÁBRICA DE SOFTWARE: Dos mil trescientos cincuenta y cinco millones ochenta mil pesos m/cte.
Incluido el IVA”. 30. Bajo las condiciones antes descritas y conforme a la propuesta económica del consorcio, el 23 de julio de 2014 se suscribió el contrato de consultoría 816 con el objeto de que el primero ejecutara “los servicios de desarrollo, implementación y mantenimiento adaptativo y evolutivo de soluciones de software para la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas mediante el modelo de fábrica de software”, conforme a las especificaciones detalladas en el anexo técnico 1, con un plazo de ejecución inicial hasta el 31 de diciembre de 2014 y por un valor global de $2.355’080.000, correspondiente a 20.000 horas de fábrica de software. 31.
En relación con la forma de pago (cláusula 4), se acordó que los desembolsos a favor del contratista se efectuarían por ciclos, previa evaluación del cumplimiento de los niveles de servicio descritos en el anexo técnico y acorde con las horas de fábrica de software definidas en un acta con la supervisión del contrato en el ciclo a pagar, atendiendo al modelo operativo elaborado por el consultor para 14 Cuaderno 1, Folio 29, CD, Carpetas “ANEXOS DEMANDA URT” >Anexo 6> Archivo PDF” Propuesta Consorcio AG” 15Cuaderno 5, Folio 531, CD, Archivo PDF “4.
Propuesta económica presentada por el CONSORCIO AG.” Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 9 calcular el esfuerzo y tiempo requerido. De esta forma y para cada pago, el contratista debía allegar la factura por las horas ejecutadas junto con el informe de ejecución aprobado por el supervisor. 32.
En la cláusula 7 se pactaron como obligaciones del contratista, cumplir cabalmente el objeto y las obligaciones del contrato bajo las condiciones técnicas y los tiempos acordados, reportar de manera inmediata al supervisor del contrato cualquier novedad o anomalía durante su ejecución, adelantar todas las actividades necesarias para garantizar un total y adecuado cumplimiento del objeto contratado aunque no estuvieran específicamente señaladas, así como suministrar la totalidad del personal, ubicación física, equipos, conectividad, infraestructura y herramientas de software, necesarios para la consecución del objeto.
En las cláusulas 17 y 18 se determinó que el contrato podría ser modificado, adicionado o prorrogado por acuerdo entre las partes, para lo cual se debería suscribir el respectivo otrosí previa solicitud expresa, sustentada y detallada del supervisor del contrato en la que se justificara su conveniencia para la entidad contratante. 33.
A partir de lo expuesto, se observa que: (i) aunque en la etapa precontractual la entidad valoró que la ejecución del objeto a contratar exigía 20.000 horas, ello correspondía a una estimación, la cual fue verificada y aceptada por el consorcio al momento de presentar su propuesta; (ii) durante la ejecución del contrato, estaba a cargo del contratista elaborar y proponer la metodología o modelo operativo para calcular las horas invertidas en cada actividad o solución, el cual era aprobado por la supervisión;
(iii) los pagos se realizaban por la entidad conforme a las horas efectivamente ejecutadas por ciclos según lo acordado con el supervisor atendiendo al modelo operativo elaborado por el consultor, previa expedición por parte de este de la correspondiente factura; (iv) el modelo operativo podía ser modificado atendiendo a las condiciones de ejecución con aprobación de la supervisión, como también podían acordarse actividades o tiempos adicionales con la entidad contratante en caso de ser necesarias para la ejecución del contrato, mediante la celebración de un otrosí; y, (v) el consultor asumió expresamente el riesgo derivado de la ejecución de actividades, esfuerzos u horas adicionales a las 20.000 inicialmente estimadas, en caso de no haberlas acordado mediante otrosí con la entidad contratante. 34.
Durante la ejecución del negocio jurídico, se suscribieron los siguientes otrosíes con los que se modificó el valor y el plazo inicialmente pactado: OTROSÍ MODIFICACIÓN / NUEVA FECHA DE TERMINACIÓN CONSTANCIAS Y CONSIDERACIONES 1 del 11 de diciembre de 201416. 30 de abril de 2015. Ningún reparo o constancia por parte del contratista. 2 del 30 de abril de 201517. 31 de agosto de 2015.
Ningún reparo o constancia por parte del contratista. 16 Cuaderno 5, Folio 531, CD, Archivo PDF “20. Otrosí́ Nº1 del 11 de diciembre de 2014 al Contrato 816 de 2014” 17 Cuaderno 5, Folio 531, CD, Archivo PDF “26. Otrosí” Nº2 del 30 de abril de 2015 al Contrato 816 de 2014.” Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 10 3 del 5 de junio de 201518 Adicionar el valor del contrato en la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES DOS MIL VEINTISÉIS PESOS MCTE ($67’002.026).
Ningún reparo o constancia por parte del contratista. Dentro de las consideraciones se indicó: “El supervisor solicitó el 28 de mayo de 2015 adicionar el contrato basado en las razones que se exponen en la solicitud de modificación que hace parte integral de este documento y que se basa específicamente en el desarrollo de la tercera versión en línea del módulo de solicitudes con soporte para múltiples solicitantes en un mismo predio, lo cual implica contemplar un total de 569 horas adicionales, cuyo costo es sesenta y siete millones dos mil veintiséis pesos moneda corriente ($67.002.026)”. 4 del 31 de agosto de 201519 16 de noviembre de 2015.
Ningún reparo o constancia por parte del contratista. 35. Como sustento de la adición en valor del contrato efectuada mediante el otrosí 3, a través de la comunicación URT-FS-URT-051-2015 del 7 de mayo de 2015, el consultor manifestó: “En consecuencia fue necesario realizar una nueva estimación para determinar el tiempo y el costo adicional que conllevaría a la implementación del requerimiento, lo cual incrementó en 569 horas que corresponden a un valor de 467.000.026, en el entendido que las 20.000 del contrato ya se encontraba[n] comprometidas en los otros proyectos planeados y en ejecución. Por lo anterior, se requiere adicionar $67.002.026 para poder completar el desarrollo de la tercera versión en línea del módulo de solicitudes con soporte para titulares en un mismo predio (…)”20. 36.
El 28 de mayo de 2015 el jefe de la oficina de tecnologías de la información de la URT presentó solicitud de modificación y en la justificación indicó21: “En reuniones durante los meses de febrero y marzo, con las Direcciones Jurídica, Catastral, Social y Subdirección se determinó ampliar el alcance inicialmente propuesto, adecuando las secciones de hechos, información de núcleo familiar y la información del solicitante, con el fin de completar la información de múltiples solicitantes.
En consecuencia, fue necesario realizar una nueva estimación para determinar el tiempo y el costo adicional que conllevaría la implementación del requerimiento, lo cual incrementó en 569 horas que corresponden a un valor de $67.002.026, en el entendido que las 20.000 del contrato ya se encontraban comprometidas en los otros proyectos planeados y en ejecución. Por lo anterior, se requiere adicionar $67.002.026, para poder completar el desarrollo de la tercera versión en línea del módulo de solicitudes con soporte para múltiples solicitantes en un mismo predio” (se resalta). 18 Cuaderno 5, Folio 531, CD, Archivo PDF “33.
Otrosí́ Nº3 del 05 de junio de 2015 al Contrato 816 de 2014” 19 Cuaderno 5, Folio 531, CD, Archivo PDF “34. Otrosí́ Nº4 del 31 de agosto de 2015 al Contrato 816 de 2014” 20 Cuaderno 5, Folio 531, CD, Archivo PDF “TOMO 13“, página 95-96. 21 Cuaderno 5, Folio 531, CD, Archivo PDF “TOMO 13“, página 135-137. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 11 37.
De esta forma, el otrosí 3 tuvo origen en la solicitud presentada por el contratista, quien evidenció la necesidad de desarrollar la tercera versión en línea del módulo de solicitudes con soporte para múltiples solicitantes en un mismo predio y que implicaba el reconocimiento al consultor de 569 horas adicionales, tal modificación se surtió luego de que las partes de manera conjunta discutieran y estimaran las horas adicionales que debían ser invertidas y su costo. 38.
La totalidad del valor final del contrato (correspondiente a 20.569 horas) se canceló a través de 10 pagos efectuados entre el 23 de octubre de 2014 y el 29 de diciembre de 2015, esto, conforme a la relación expedida por el responsable del área de tesorería de la URT22 y a las facturas del contratista, que como se indicó, atendían a las horas efectivamente incurridas conforme a su modelo operativo y la verificación y aprobación de la supervisión. 39.
Respecto de las 7.500 horas que se reclamaron una vez finalizó el contrato, no obran en el expediente solicitudes por parte del contratista o trámites adelantados ante la entidad para efectos de que se incluyeran bajo el contrato según lo pactado. Únicamente obra su reclamo en la oportunidad antes señalada. 40. En el expediente tampoco obra prueba de un evento externo e imprevisible que alterara las condiciones originales del acuerdo en cuanto a las horas que debía destinar el contratista para la ejecución del objeto contratado, como tampoco alguna tendiente a acreditar que las 7.500 horas tuvieran origen en trabajos adicionales no presupuestados, y menos aún, en mejoras en el sistema inicialmente acordado, aspecto que de hecho es desvirtuado por el mismo demandante al reconocer expresamente en el recurso de alzada que “el software entregado fue el propuesto, planeado y contratado”. 41.
Por tanto, solo puede concluirse que ese mayor número de horas correspondió a la materialización de un riesgo previsible asumido por el contratista, al tratarse de tiempos que superaron las horas estimadas y que el consultor ejecutó por su cuenta, sin que se hubiese acordado mediante otrosí con la entidad contratante su reconocimiento y pago, tal como fue definido en la matriz de riesgos del contrato.
Además, la obligación de mitigar diligentemente el riesgo de variación de las horas inicialmente estimadas y de afrontar las consecuencias de su materialización recaía sobre el contratista considerando su capacidad para gestionarlo, en tanto estaba a su cargo realizar la planificación y cuantificación del esfuerzo y los tiempos requeridos para el desarrollo del objeto contractual, sin que tampoco obre prueba de un hecho que alterara esa obligación. 42.
El contrato ofrecía vías claras para la modificación de sus condiciones, que eran conocidas y aceptadas por el contratista, como lo evidencia la celebración del otrosí 3, donde se formalizó el reconocimiento de 569 horas adicionales como resultado de un proceso conjunto y transparente de discusión, estimación y acuerdo 22 Cuaderno 5, folios 508 a 511.
Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 12 entre las partes, iniciado por una solicitud justificada del contratista y formalizado mediante los canales contractuales establecidos. 43.
En el caso de las 7.500 horas objeto de la controversia, no obra prueba de solicitud por parte del contratista, ni de trámite alguno adelantado ante la entidad que buscara el reconocimiento o la inclusión contractual de estos tiempos adicionales en vigencia del mismo, por lo que el contratista no activó los mecanismos pactados, ni informó en tiempo y forma a la entidad sobre la presunta necesidad de estas horas adicionales a pesar de estar obligado bajo el contrato a hacerlo, lo que lleva a que deba asumirlas conforme a lo determinado expresamente en el contrato según se ha expuesto.
La única constancia documentada es un reclamo tardío, formulado con posterioridad a la finalización del contrato y a la realización de la totalidad de los pagos acordados conforme a las horas pactadas y efectivamente reportadas y aprobadas por la supervisión. 44. El dictamen pericial allegado por el demandante sobre las horas adicionales en las que se fundamentaron las pretensiones de la demanda, no permite llegar a una conclusión distinta a la expuesta, sino que, por el contrario, la reafirma. 45.
El contenido y desarrollo de la experticia, se circunscribió a exponer esencialmente que “EL consorcio debió ejecutar las horas extras de desarrollo, con cargo a su propio peculio por considerarse indispensables para el correcto desarrollo del objeto contractual (…) [e]l valor facturado a la URT corresponde únicamente al valor del contrato y teniendo en cuenta los otros si (sic) modificatorios para un total de 20569 horas, estaría pendiente efectuar el cobro correspondiente a las 7500 horas de desarrollo extras en las cuales incurrió la fábrica de software […]”.
Esta conclusión ratifica que el consultor facturó y la entidad pagó todas las horas acordadas en el contrato, esto es, las 20.000 inicialmente estimadas y las 569 agregadas con el otrosí 3, y por otra parte, que las 7.500 horas objeto de controversia no fueron acreditadas oportunamente, ni aducidas como necesarias para la ejecución del contrato o como parte de la ejecución de actividades extraordinarias o sobrevinientes, tiempos que, además, no fueron definidos y acordados en acta bajo el modelo operativo del propio consultor para calcular el esfuerzo y tiempo durante la ejecución del contrato, desconociendo lo acordado bajo la cláusula 4 relativa a la forma de pago. 46.
El dictamen pericial parte también de una premisa que se aleja de las mismas pretensiones de la demanda -soportadas en un desequilibrio contractual- para afirmar la procedencia del reconocimiento de las 7.500 reclamadas como si fuere un asunto de indebida planeación de la entidad contratante, indicando que la “URT no previó en debida forma, la cantidad de horas para el desarrollo de los aplicativos que se requerirían en la ejecución del contrato”, desconociendo que la planificación, cuantificación y determinación del esfuerzo y los tiempos requeridos para el desarrollo del objeto contractual estaba a cargo del consultor.
Así mismo, lo afirmado en el dictamen sobre el particular, resulta contradictorio no solo con lo indicado por el propio recurrente al reconocer que lo ejecutado fue lo inicialmente propuesto, planeado y contratado, sino también con lo aceptado por la misma perito Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 13 en la audiencia de pruebas del 5 de marzo de 201923, cuando al ser cuestionada sobre “¿(…) a quién le correspondía dentro del contrato efectuar o proporciona[r] esa metodología de esfuerzo?, explicó que “quien proyectaba el documento era el contratista con el visto bueno de la URT”. 47.
Las pruebas en el expediente, incluyendo el dictamen pericial, tampoco acreditan que las 7.500 horas tuvieran origen en actividades no previstas en la etapa precontractual, en trabajos adicionales no presupuestados o en mejoras en el sistema inicialmente contratado, descartando los supuestos de las pretensiones, esto es, que se tratara de un asunto sobreviniente e impredecible respecto del alcance inicial del objeto contratado, e incluso, que obedeciera a falencias en la planeación como parece indicarlo la perito.
Lo acreditado, es la materialización de un riesgo asumido por el contratista demandante y no gestionado adecuadamente, por cuanto se trató de tiempos que superaron la estimación del esfuerzo necesario para ejecutar el objeto del contrato que él mismo definió, y que decidió ejecutar sin haberlos concertado previamente con la entidad contratante bajo la modificación contractual correspondiente 48.
Debe indicarse, además, que quien alega una mayor onerosidad en la ejecución de las prestaciones a su cargo no sólo debe demostrar que él no fue el causante de tal circunstancia, sino también que desplegó todos los mecanismos o medios tendientes o morigerar su impacto, lo que tampoco ocurrió en el presente caso. 49. Por ende, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.
Improcedencia de los argumentos relativos a la configuración de un enriquecimiento sin justa causa 50. Aunque en los fundamentos de derecho de la demanda y en el recurso de apelación la parte actora afirmó que se configuró un enriquecimiento sin justa causa con ocasión de la falta de pago de las horas adicionales en que incurrió, dado que la entidad obtuvo un beneficio a costa del patrimonio del contratista, la Sala encuentra que los argumentos expuestos resultan abiertamente improcedentes de cara a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto en la demanda no se incluyó alguna pretensión, principal o subsidiaria, tendiente a que se declarara la configuración de esa figura excepcional, determinando que: (i) permitir su análisis equivaldría a desbordar los límites del litigio tal como fue planteado, afectando el principio de congruencia, el cual exige que la decisión del juez coincida con lo pedido; y (ii) su estudio y cualquier conclusión sobre el particular, en todo caso, resultaría inconsecuente para efectos de acceder a las pretensiones de la demanda como finalidad propuesta con el recurso de alzada. 51.
Se advierte, finalmente, que la aplicación del enriquecimiento sin causa como figura jurídica de carácter excepcional y extraordinario, solo es viable cuando no 23 Cuaderno 4, Folio 220. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 14 existe una causa contractual o legal que justifique el incremento patrimonial de una de las partes en detrimento de la otra, y siempre que no haya otra acción para lograr la consecuente reparación. Contrariamente, en el caso concreto se reconoce por la parte actora que las horas cuyo reconocimiento pretende fueron ejecutadas en vigencia de un contrato válidamente celebrado y como parte de las prestaciones pactadas bajo el mismo, al punto que explicó en el recurso de alzada que el objeto ejecutado correspondió al propuesto, planeado y contratado, descartando la inexistencia de una causa jurídica como presupuesto de la actio in rem verso. 52.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Costas 53. Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con los numerales 1 y 6 del artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, es decir, a la parte demandante y su litisconsorte. 54.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho, éstas se rigen por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, vigente para la fecha en que se presentó la demanda24, el cual dispone que, en las sentencias dictadas en procesos declarativos en segunda instancia, como sucede en el caso concreto, se fijarán entre 1 a 6 SMLMV. 55.
Con fundamento en lo anterior, la parte actora será condenada al pago de agencias en derecho en atención a las reglas vigentes en la materia, por lo que en los términos del artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554 de 201625, se fijan como agencias en derecho a su cargo la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor de entidad demandada, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de su gestión en segunda instancia. V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 24 Aplicable para el 23 de marzo de 2018, por cuanto entró en vigor el 5 de agosto de 2016. 25 “Artículo 2.
Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.
“Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. Radicación: 25000-23-36-000-2017-01225-01 (70.626) Demandante: Mahure S.A.S Demandado: Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras Despojadas Acción: Controversias contractuales 15 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y recurrente, Mahure SAS; FIJAR como agencias en derecho a su cargo, en proporción a su interés en el proceso y en favor de la Unidad Administrativa Especial de la Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMLMV) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.