1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) Demandante: Olga Luz Zapata Lotero Demandado: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reliquidación pensión de vejez servidor Rama Judicial.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Olga Luz Zapata Lotero instauró demanda contra la UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 021543 del 24 de mayo de 2017, RDP 027110 del 4 de julio de 2017 y RDP 030902 del 1.° de agosto del mismo año, proferidas por la UGPP, que le negaron la reliquidación de su pensión, reconocida bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar su pensión en debida forma, que los valores reconocidos sean indexados, que se condene al pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 y a las costas y agencias en derecho. 1 Folio 53. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 2 HECHOS2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que a través de la Resolución UGM 049335 del 8 de junio de 2012 le fue reconocida la pensión, en cuantía de $2.664.269, liquidada según el Decreto 546 de 1971 por ser funcionaria de la Rama Judicial y beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con un IBL equivalente al 75% del salario más alto percibido en el último año de servicio, entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2010.
Que le pagaron la primera mesada en diciembre de 2012, fecha para la cual se había vinculado nuevamente a la Rama Judicial como juez. Por lo que solicitó de manera inmediata a la UGPP la suspensión del pago de su pensión, y así procedió la entidad. Que el 31 de julio de 2013 se desvinculó de la Rama Judicial, solicitándole a la UGPP la reanudación del pago de su pensión, sin que la petición fuera atendida.
Que el 10 de octubre de 2013 fue nombrada nuevamente como juez, cargo que desempeñaba al momento de presentar la demanda, el 11 de octubre de 2017. Que en 2017 pidió a la UGPP la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta que no había incluido algunos factores salariales, que otros quedaron mal computados y que tuviera en cuenta lo devengado entre el 31 de diciembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2016.
Que la demandada negó la petición mediante la Resolución RDP 021543 del 24 de mayo de 2017, confirmada a través de las Resoluciones RDP 027110 del 4 de julio y RDP 030902 del 1.° de agosto de esa anualidad. Que en la liquidación de su pensión no se incluyó la bonificación de servicios como factor salarial, y la bonificación por actividad judicial correspondiente a diciembre de 2009 se calculó sobre una doceava parte, a pesar de que se paga cada seis meses.
Que tiene derecho a la reliquidación de su pensión según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 y la Circular 1 de 2012 de Colpensiones. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 16 de enero de 20183, notificada a la UGPP4, quien no la contestó. El magistrado sustanciador en la primera instancia dispuso emitir sentencia 2 Folios 48 a 53. 3 Folios 60 a 61. 4 Folio 62. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 3 anticipada, para lo cual prescindió de la audiencia inicial, incorporó como medios de prueba los documentos aportados con el libelo y corrió traslado para alegar de conclusión5.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, estimando que, según los lineamientos de las sentencias C258 de 2013 y SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, no es factible aplicar el IBL establecido en el Decreto 546 de 1971 a la pensión de la señora Zapata Lotero, porque el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo protege la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación de la normatividad anterior al Sistema General de Pensiones.
En ese sentido, no tiene derecho al reajuste de su pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicio. RECURSO DE APELACIÓN7 La demandante apeló la sentencia indicando que no se pueden desconocer los aportes a pensión efectuados por más de seis años entre 2012 y 2019 por ir en contravía de las disposiciones en materia pensional.
Que el artículo 11 del Decreto 542 de 1977 permite el reintegro a un cargo de la Rama Judicial o del Ministerio Público de quien este disfrutando de pensión, y que dicha norma permite el reajuste de la prestación siempre que se haya trabajado por lo menos dos años continuos en el nuevo cargo. Que no se le puede negar la reliquidación con base en que solo aportó copias simples de los certificados de tiempo de servicio y factores devengados, porque conforme lo dispone el artículo 246 del CGP, las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo que por disposición legal se requiera la presentación del original.
Que el tribunal erró en sus consideraciones al sostener que la pensión se había reconocido con base en el IBL de la Ley 100 de 1993, porque la entidad le aplicó en su integridad régimen pensional anterior (Decreto 546 de 1971), con el promedio de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicio (2009-2010). Que su caso no está cobijado por las consideraciones de la sentencia C258 de 2013 de la Corte Constitucional, puesto que estas conciernen a las pensiones de los congresistas y magistrados de Altas Cortes.
Así, en virtud del principio de favorabilidad, se le debió conceder la reliquidación con base en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, y teniendo en cuenta los salvamentos de voto frente a las providencias de unificación del 28 de 5 Folio 167. 6 Folios 192 a 202. 7 Folios 205 a 212. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 4 agosto de 2018 y de 11 de junio de 2020 que se refieren a la materia, ya que son regresivas respecto de los derechos sociales de los trabajadores.
Que se debe ordenar se reliquide su pensión con fundamento en el Decreto 546 de 1971, con un IBL del 75% del salario más alto devengado desde el 22 de enero de 2018 al 23 de enero de 2019, fecha última en la que se retiró definitivamente del servicio, con todos los factores salariales, incluyendo la prima especial de servicios creada por la «Ley 4 de 1996», la bonificación judicial, por actividad judicial y por servicios prestados, y las primas de navidad y vacaciones.
Igualmente, que la UGPP pague la bonificación por servicios que le adeuda desde el 1 de octubre de 2010, que no fue tenida en cuenta en la Resolución UGM 049335 del 8 de junio de 2012, más los intereses moratorios causados. Que debe revisarse la abusiva liquidación que la Unidad hizo en dicho acto administrativo, en la medida que, de la totalidad de los factores salariales que tuvo en cuenta, realizó un primer descuento para dejar el monto de la pensión en el 75% del IBL, y al resultado le aplicó otro igual.
Que si no es acogido lo anterior, de forma subsidiaria, se condene a la UGPP a reliquidar su pensión según lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 14 del Decreto 542 de 1977, con los últimos seis años de servicio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 12 de julio de 2022 se admitió8 el recurso de apelación, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
A este respecto, no será tenido en cuenta el escrito radicado por la UGPP fuera del término de ejecutoria de esa providencia9, ni el que presentó la demandante pidiendo que ese memorial no sea valorado por ese motivo10. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si la demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión con el 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios.
Marco normativo y jurisprudencial 8 Índice 3 del expediente digital. 9 Índice 9. El estado por medio del cual se notificó el auto que admitió la apelación se fijó el 2 de agosto de 2022 y la UGPP radicó el memorial de alegatos el día 22 del mismo mes y año. 10 Índice 11. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 5 La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En esa dirección, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen 6 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 6 general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Ahora bien, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público a quienes se les aplica el Decreto 546 de 1971 por ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siguiendo el criterio de la Sala Plena, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación jurisprudencial el 11 de junio de 2020, en la que definió los parámetros para liquidar esa prestación, de la siguiente manera: «[…] Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que 7 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 7 tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público […]».
(Negrita fuera de texto). Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.
Resolución del caso concreto En el presente caso, la demandante pretende se reliquide su pensión con la asignación más alta devengada en el último año de servicio, con base en nuevos tiempos laborados, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 542 de 1977, según el cual el «reintegro a un cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público de quien esté disfrutando de pensión de jubilación o de vejez, solo da derecho al reajuste de la misma cuando se haya trabajado por lo menos durante dos años continuos en el nuevo cargo».
Se advierte que Cajanal en Resolución UGM 049335 del 8 de junio de 201211 reconoció la prestación, liquidándola con la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicio, como disponía el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, pero la pensionada solicitó la suspensión del pago con ocasión de nuevo nombramiento como juez12 (desde el 1.° de octubre de 2012 al 31 de julio de 2013 y del 10 de octubre de 2013 al 23 de enero de 2019).
De acuerdo con lo anterior, la demandante tendría derecho a la reliquidación teniendo en cuenta que estaba disfrutando de pensión y fue reintegrada al servicio en un cargo de la Rama Judicial, demostrando que laboró más de dos años continuos en el nuevo cargo (octubre de 2013 a octubre de 2015). 11 Folios 9 a 12. 12 Peticiones que se observan a folios 17 y 22. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 8 No obstante, la Sala reitera que en sentencia de unificación del 20 de junio de 2020 la Sección Segunda definió que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Decreto 546 de 1971, esto es, por haber laborado diez años o más al servicio de la Rama Jurisdiccional o el Ministerio Público antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sería el regulado por el legislador en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, agregando que esta nueva tesis jurisprudencial es vinculante y de obligatorio cumplimiento para todos los casos en discusión en sede administrativa o judicial.
La señora Zapata Lotero habría consolidado su derecho el 29 de noviembre de 200713 cuando cumplió los 20 años de servicio, desprendiéndose que le faltaban más de diez años para cumplir con la totalidad de requisitos para obtener el derecho a la pensión (entre el 1.° de abril de 1994 y el 29 de noviembre de 2007). En consecuencia, la Sala considera que, encontrándose el asunto en discusión en sede judicial, corresponde aplicar los criterios de la sentencia de unificación, razón por la cual la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con base en el 75% de la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicios incluyendo la totalidad de factores devengados.
En ese sentido, solo se podría ajustar la pensión con base en el IBL de los diez años anteriores al retiro definitivo del servicio y con los factores específicamente regulados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013.
Sin embargo, está demostrado que al reconocerle el derecho la Caja Nacional de Previsión Social liquidó su pensión con inclusión de la asignación básica, la bonificación por actividad judicial y las primas de navidad, productividad, servicios, vacaciones y especial de servicios, de las cuales solo la asignación básica, la bonificación por actividad judicial y la prima especial pueden ser tenidas en cuenta.
De igual forma, de lo devengado entre 2013 y 2017 solo se le podrían computar el sueldo básico, la prima especial de servicios, la bonificación judicial y la doceava de la bonificación por servicios prestados14. Por lo tanto, la Sala considera que reliquidar la prestación en los términos de la sentencia de unificación conllevan la modificación de los términos en que se reconoció la pensión, situación que podría desmejorar la cuantía de la prestación, lo que vulneraría el principio de no reforma en peor por tratarse de apelante única y porque 13 Según documento de identidad visible a folio 47 del expediente. 14 Según constancia DESAJBOCER17-4343 del 26 de julio de 2017, obrante a folios 38 a 44. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 9 tampoco fue objeto de demanda el cambio del periodo de liquidación o la exclusión de los factores que ya fueron computados por Cajanal, razón por la cual se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda15.
Finalmente, la Sala advierte que la demandante en el escrito de alegatos de primera instancia16 y en el recurso de apelación formuló pretensiones adicionales a las inicialmente expuestas en la demanda. Frente a estas no habrá pronunciamiento porque no fueron enunciadas oportunamente por la interesada y su análisis de fondo significaría la violación del debido proceso de la entidad demandada, quien no tuvo la oportunidad de manifestarse frente a estas.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 Ver sentencia del 20 de agosto de 2020 en el proceso con radicación 25000234200020130467501 (0828-15) de Magola Esther Brahin Oñate contra la UGPP, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández. 16 Documento visible a folios 172 a 174. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022) 10 F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por la señora Olga Luz Zapata Lotero contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS