CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Expediente número: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Medio de control: Reparación directa Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto de la decisión y de las razones expuestas en la sentencia del 27 de octubre de la presente anualidad, en la que se revocó la sentencia estimatoria de las pretensiones, dictada el 30 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, se negaron las pretensiones. 1.1.
Síntesis del caso Los señores Aristóbulo Valencia Londoño, Mary Patricia Aldana Ruiz y Felipe Valencia Aldana solicitaron la reparación de los daños causados por un error en las anotaciones del folio de matrícula inmobiliaria 290-188251 que, a la postre, afectó el orden de la garantía hipotecaria constituida sobre dicho bien. El error consistió en que para el momento en que se constituyó y registró la hipoteca en favor de los demandantes, sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria 290-188251, de propiedad de la sociedad Natiba S.A.S, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos certificó que el predio se encontraba libre de gravamen; sin embargo, posteriormente, la Oficina de Registro corrigió las anotaciones para concluir que, como el bien fue producto del englobe de los inmuebles 290-97537, 290-13788 y 290-140148 que tenían registrada una hipoteca anterior, debía inscribirse y mantenerse el gravamen primigenio, por lo que ordenó incluir una nueva anotación, modificó el orden de las existentes y la hipoteca en favor de los demandantes pasó del primer al segundo lugar. 1.2.
Las razones de la decisión mayoritaria En el fallo del que me aparto se concluyó (i) «la ausencia del daño alegado en la demanda» debido a que no se acreditó (a) el desembolso del crédito, (b) las condiciones del pago, (c) si había otras garantías y (d) si el préstamo tenía cláusula aceleratoria para Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín saber el monto del crédito insoluto.
Amén de reprocharse la cuantía del crédito, la falta de prueba de la relación del pagaré con la hipoteca y que aún subsistía el crédito que podía cobrarse con otros bienes. De otra parte, se dijo en la sentencia de la que me separo que (ii) se configuró la culpa exclusiva de la víctima porque los demandantes no actuaron como un buen padre de familia, en tanto que no hicieron una «revisión profunda y detallada…sobre la situación particular del bien», esto es, «un minucioso estudio de títulos en un periodo de por lo menos 10 años». y por el hecho de que según el avalúo comercial del bien, su valor era de $719.493.000, y la la hipoteca fue de $1.018.060.000.
Por último, concluyó que se configuró (iii) el hecho de un tercero, como quiera que «el daño alegado por la parte actora no solo tuvo su génesis en el propio comportamiento de la víctima, sino también el de su deudor hipotecario, Construcciones NATIBA S.A.S., quien omitió revelar la realidad jurídica del predio en cuestión, emitiendo una manifestación de voluntad contraria a la realidad de las cosas». 1.3.
Razones de mi disenso Las razones que me impiden acompañar la decisión de la Sala corresponden a una posición opuesta a las razones en que se edifica la sentencia, pues estimo que (i) sí se acreditó el daño, y que no se configuraron los eximentes de responsabilidad alusivos a los hechos exclusivos (ii) de la víctima y (iii) de un tercero. 1.3.1.
De la existencia del daño En mi criterio, el daño se encuentra acreditado pues, con independencia de que la eventual extinción de la hipoteca por el pago al primer acreedor o el desplazamiento de los demandantes como acreedores hipotecarios no genera la pérdida del crédito, ocurre que el daño se concreta en la imposibilidad de hacer efectivo el derecho real de hipoteca con todas las implicaciones que ello conlleva, esto es, que no será posible que con el producto del bien y hasta la concurrencia de su valor se paguen la sumas de dineros adeudadas lo que significa la desnaturalización del pacto entre las partes y de las prerrogativas propias de la hipoteca.
No se puede perder de vista que la naturaleza dual de la hipoteca le da no solo la característica de derecho real (Artículo 665 del Código Civil), in rem, sobre la cosa y sin Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín respecto de las demás personas —erga omnes—, sino también el de ser una garantía o derecho de prenda sobre un bien raíz para respaldar la existencia de una obligación propia o ajena (artículos 2432, 2433 y 2439 del C.C.).
De esta forma, cuando la providencia deduce que la afectación o extinción de la hipoteca no conlleva a la pérdida del crédito, equipara la calidad de acreedor hipotecario con la de un acreedor quirografario o sin garantía real, por el hecho de que existe el patrimonio del deudor como prenda general de los acreedores. Nada más alejado de la realidad y de las reglas de la experiencia que deben guiar la valoración probatoria y la interpretación de los negocios jurídicos.
No es igual celebrar un contrato de mutuo con y sin hipoteca, con mayor razón, si corresponde a cuantiosas sumas de dinero en las que se incrementa el riesgo del acreedor que, naturalmente, se apalanca de una garantía de mayor seriedad y confiabilidad que la palabra del deudor. La doctrina explica que el titular de un derecho real tiene una «haz de poderes directos1», porque tiene una «verdadera habilitación legal… para que adopte decisiones sobre el bien».
Todo ello supone que el titular del derecho real «es el sujeto de una norma que le permite una o acción o una omisión, ya sea usar, gozar o disponer de un bien, sin necesidad de contar con el concurso de otra persona.2 Igualmente, se debe aclarar que los poderes jurídicos que se tienen sobre la cosa no implican necesariamente “la utilización material de ella; basta que procure[n] al titular del derecho real ventaja de cualquier orden, generalmente económica"3.Sobre el particular sirvan de ejemplo los casos del nudo propietario y acreedor hipotecario, quienes como titulares de derechos ostentan poderes directos sobre un bien, aunque no lo detenten físicamente».4 En lo que concierne a la hipoteca, esta se define como «[U]n derecho real constituido sobre un inmueble del deudor o de un tercero en beneficio del acreedor, para asegurar el cumplimiento de un crédito».
En efecto, el acreedor hipotecario tiene el derecho a pedir que la cosa hipotecada del deudor moroso se enajene en pública subasta, para que con el producto se le pague, con preferencia respecto de lo otros acreedores, especialmente, los denominados quirografarios (titulares de un derecho de crédito que no cuentan con una garantía especial y, por consiguiente, solo se encuentran respaldados por el 1 Ternera Barrios, Francisco.
Bienes, 2ª edición, Editorial Universidad del Rosario, 2013, pág. 80 2 Cita original del autor. Véase Hohfeld. Conceptos jurídicos fundamentales. Op. Cit., pp-50; y Ross. Sobre el derecho y la justicia. Op. Cit., pp.201-205. 3 Cita original del autor. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Tratado de los derechos reales, t. I. Op. Cit., p. 14, n° 6.
Véase, igualmente, Manuel Atienza Rodríguez y Juan Ruiz Manero. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48. 4 Ternera Barrios, ob. Cit. Pág. 80. Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín conjunto de derechos que integran el patrimonio del deudor, 2488 C.C.)5 Dada la fuerza y naturaleza de la hipoteca, a partir de las disposiciones del Código Civil, es posible afirmar, con la jurisprudencia civil y la doctrina6, que confiere las prerrogativas o poderes de persecución ( del bien en manos de quien esté), preferencia (que se le pague de manera predilecta) enajenación judicial (solicitar que el bien sea vendido para que con su producto se pague la acreencia) y adjudicación judicial (pedir que el inmueble le sea adjudicado como forma de satisfacer la prestación).
Todo lo anterior permite concluir que si el efecto de la hipoteca es garantizar un crédito y tener unos prerrogativas sobre el bien gravado, en el caso bajo estudio se dieron los presupuestos para dar por sentado ese hecho, pues se acreditó el otorgamiento del pagaré y de la hipoteca, luego, del análisis del proceso ejecutivo, no hay duda de la imposibilidad de la parte actora de satisfacer el monto adeudado con el producto del inmueble hipotecado o de ejercer de manera plena los derechos como acreedor hipotecario en primera posición. De ahí que no pueda compartir la tesis sintetizada en el numeral 1.2 de que no se acreditó el daño por falta de prueba del desembolso del crédito o porque subsiste pese a la afectación del gravamen hipotecario.
Si se observan las pruebas aportadas en los anexos de la demanda ordinaria, consta la existencia del pagaré suscrito por el representante legal de Construcciones Natiba S.A.S. por la suma de $1.018.060.000, además de la carta de instrucciones en la que se señalan las condiciones para el diligenciamiento de los espacios en blanco. Ello significa que los acreedores tenían un pagaré en blanco que constituye un título valor de (i) contenido crediticio, es decir, «tiene por objeto el pago de moneda», (ii) de eficacia procesal completa, porque no precisa de otros documentos adicionales para su cobro y de (iii) naturaleza abstracta, porque «no hay por qué mencionar el negocio que da nacimiento al título pues en estos títulos, la causa equivale al silencio… y en caso de mencionarlo, el título sigue siendo abstracto como sucede en los pagarés bancarios, cuando se documenta un mutuo con cláusulas que explican excesivamente el negocio fundamental, garantías, etc. 7 5 Ternera Barrios, ob.. cit.
Págs. 343. En igual sentido, Medina Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: bienes, derechos reales, Editorial Universidad El Rosario, 2016. Págs. 707 y ss; y Arévalo Guerrero, Ismael Hernando. Bienes: constitucionalización del derecho civil. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2ª ed. 2017. Págs. 319 y ss. 6 Obras citadas. 7 Al respecto puede consultarse la obra de Trujillo Calle, Bernardo.
De los títulos valores parte general (tomo I) —20ª edición, 2018— y parte especial (tomo II) —12ª edición, 2018. Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín Además, se aportó la copia del proceso ejecutivo hipotecario en el que la parte actora presentó demanda de acumulación con base en dicho pagaré y en la hipoteca abierta y sin límite de cuantía contenida en la escritura pública 1998 del 17 de abril de 2013 otorgada en la Notaría Quinta del Círculo de Pereira.
Allí se advierte que el juez civil, mediante auto del 27 de junio de 2014, libró mandamiento de pago en favor de Aristóbulo Valencia Londoño y en contra de la sociedad Construcciones Natiba S.A.S, por la suma de $1.018.060.000, capital contenido en el citado pagaré «y que se encuentra respaldado en la hipoteca constituida con la escritura 1998 de abril 17 de 2013», más los intereses de mora causados desde el 1 de marzo de 2014 y hasta el pago total de la obligación. Así mismo se dispuso acumular la demanda a la iniciada por los señores Teresa de Jesús Guarín Mejía y Juan Alejandro Marín Guarín. La sociedad ejecutada no propuso excepciones de ninguna naturaleza, razón por la cual, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, mediante providencia del 12 de septiembre de 2014, ordenó seguir adelante la ejecución conforme al mandamiento de pago en favor de Aristóbulo Valencia Londoño y en contra de Construcciones Natiba S.A.S. Esta situación, en mi criterio, impide al juez contencioso administrativo hacer una suerte de inferencia para concluir, en contradicción con el proceso ejecutivo, que no hubo desembolso.
El proceso ejecutivo es prueba suficiente y la eficacia procesal del pagaré, aunada al silencio del deudor no puede dar lugar a deducir la inexistencia del desembolso del crédito que no ha sido alegada por el otorgante, ni discutida en ninguno de los procesos. La sentencia afirma que no se acreditaron las condiciones de pago de la obligación, sin embargo, dicho aserto se aleja del contenido normativo del artículo 164 del Código General del Proceso que exige que «toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso»; carga de la cual, no da cuenta la providencia de la que me aparto porque desconoce que el pagaré contiene carta de instrucciones (folio 11 de la copia del cuaderno de la demanda ejecutiva de acumulación) con las condiciones para su diligenciamiento.
Además, la lectura del pagaré acredita con suficiencia las circunstancias para el pago, y no se pueden exigir requisitos adicionales. Tanto es así que el juzgado civil libró mandamiento de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución, sin que la parte ejecutada alegara alguna de las excepciones previstas en el artículo 784 del C. de Co. cuando se trata del ejercicio de la acción cambiaria como la Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín de «no haber sido el demandado quien suscribió el título», «la alteración del texto del título», «la no negociabilidad del título», «las que se funden en quitas o en pago total o parcial», «las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación…del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio», ni mucho menos alguna de carácter personal relacionada con el negocio causal.
La carta de instrucciones del pagaré —que no fue estudiada en la sentencia—dispone: «[A]utorizamos irrevocablemente a Aristóbulo Valencia Londoño para que, haciendo uso de las facultades contenidas en el Artículo 622 del Código de Comercio, llene los espacios que se han dejado en blanco el pagaré…para lo cual deberá ceñirse a las siguientes instrucciones: (…) 2.
Registrar el monto, que será igual al valor de todas las obligaciones a cargo nuestro… 3. Los espacios en blanco serán llenados igualmente cuando ocurra cualquiera de las siguientes circunstancias: 4. Insolvencia del deudor 5. Suspensión de la obra proyecto denominado Guaduales de los Alpes Torre 1 Carrera 15 bis calles 11 y 13 Pereira, por un lapso superior a 30 días calendario (…) 6.Se entiende que la mora del pago de una obligación acelera el plazo para el cobro de las demás a cargo del o de los obligados, y en consecuencia, la cantidad que se llena en el pagaré será aquella que resulte de tomar la totalidad de las facturas, cheques, o demás obligaciones pendientes, aunque no se encuentren vencidas.
La sentencia de la que me separo, declara la inexistencia de elementos que sí están en el pagaré, en la carta de instrucciones, en la escritura de la hipoteca y en el trámite del proceso ejecutivo hipotecario. En este caso, la Sala mayoritaria dejó de lado las pruebas que acreditan y suponen la existencia del crédito, las condiciones de pago y para el diligenciamiento del pagaré, incluida una suerte de cláusula aceleratoria o de exigibilidad anticipada pues, aun cuando se aludió al pagaré nada dijo de los otros elementos relacionados con las circunstancias que, en su sentir, se echaron de menos. Por ejemplo, la sentencia señala que la parte actora no probó la existencia de otras garantías, olvidando que esa es una afirmación indefinida exenta de prueba (Artículo 167 del CGP).
En todo caso, no se comprende cómo la parte demandante estaba obligada a acreditar «la existencia de otras garantías» para probar el daño. Todo lo contrario, de encontrar fianzas de igual abolengo a la que se frustró con la modificación del orden de Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín la hipoteca, se estaría ante la inexistencia del daño. Hecho que debe ser acreditado por la parte demandada, en el sentido de que los acreedores tenían otras garantías que en nada afectaba su derecho real de hipoteca ni los créditos respaldados en ella, pero no el patrimonio como prenda general de los acreedores que no tiene ninguna de las características o «haz de poderes» que un derecho real como el afectado.
Valga insistir, si el juez civil ordenó seguir adelante la ejecución por la suma reclamada, no es posible afirmar que para acreditar el daño el demandante debía probar el desembolso del crédito con otro tipo de pruebas, ni mucho menos desconocer que se trataba de un pagaré en blanco autorizado por el artículo 6228 del Código de Comercio, con carta de instrucciones, condiciones de pago y cláusula aceleratoria que, en todo caso, era innecesaria.
Incluso, de estimarse que era imprescindible la existencia de cláusula aceleratoria para determinar el monto adeudado, bastaba remitirse al proceso ejecutivo en el que existe claridad del monto y condiciones reclamadas. En cambio, la sentencia ignoró que la parte actora concurrió al proceso ejecutivo en demanda de acumulación como acreedor hipotecario, eventos en los cuales la obligación se hace exigible por ministerio de la ley, haya tenido lugar o no el vencimiento del plazo para el pago de la obligación o perfeccionada alguna condición que la hiciera exigible de manera anticipada.
Así lo señalaba el artículo 555 del Código de Procedimiento Civil9 ؙ—aplicable en ese momento 8 ARTÍCULO 622. <LLENO DE ESPACIOS EN BLANCO Y TÍTULOS EN BLANCO - VALIDEZ>. Si en el título se dejan espacios en blanco cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos, conforme a las instrucciones del suscriptor que los haya dejado, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora.
Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él han intervenido antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello.
Si un título de esta clase es negociado, después de llenado, a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, será válido y efectivo para dicho tenedor y éste podrá hacerlo valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas. 9 En similar sentido hoy consagra el artículo 468 del Código General del Proceso, en lo pertinente:
ARTÍCULO 468. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA REAL. Cuando el acreedor persiga el pago de una obligación en dinero, exclusivamente con el producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, se observarán las siguientes reglas: (….) 4. Intervención de terceros acreedores. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los terceros acreedores que conforme a los certificados del registrador acompañados a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mismos bienes, para que en el término de diez (10) días contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles.
La citación se hará mediante notificación personal y si se designa curador ad litem el plazo para que este presente la demanda será de diez (10) días a partir de su notificación. Citados los terceros acreedores, todas las demandas presentadas en tiempo se tramitarán conjuntamente con la inicial, y el juez librará un solo mandamiento ejecutivo para las que cumplan los requisitos necesarios para ello; respecto de las que no los cumplan se proferirán por separado los correspondientes autos.
En la providencia que ordene seguir adelante la ejecución se fijará el orden de preferencia de los distintos créditos y se condenará al deudor en las costas causadas en interés general de los acreedores y en las propias de cada uno, que se liquidarán conjuntamente. Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín al proceso ejecutivo—:
ARTÍCULO 555. TRÁMITE. El trámite se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los terceros acreedores que conforme a los certificados del registrador acompañados a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mismos bienes, para que en el término de cinco días contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles.
La citación se hará en la forma prevista en el artículo 505 y si se designa curador ad litem el plazo para que éste presente la demanda será de diez días a partir de su notificación. Como puede verse, era innecesario que en esta vía judicial los acreedores debieran acreditar la existencia de cláusula aceleratoria, condiciones de pago, o desembolso, cuando existe un proceso ejecutivo que revela la existencia de la obligación, cuyo título ejecutivo, ni el negocio causal fue debatido.
Sin embargo, tales premisas fueron acreditadas en la forma que era exigible, esto es, el título, la hipoteca y la existencia del proceso ejecutivo hipotecario del acreedor de primer grado que, como se verá, deja sin posibilidad a la parte demandante de satisfacer su prestación. La sentencia afirma10 que no se probó que el pagaré tuviera relación con la hipoteca, tesis contraria a la figura de la hipoteca abierta, llamada a respaldar todas las obligaciones anteriores, presentes y futuras, entre las partes.
Tanto así que el mandamiento ejecutivo se refiere al pagaré como aquel que estaba respaldado en la hipoteca que se discute. Sobre este punto, ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: De esta correlación descuellan tres (3) clases de hipoteca: (I) Cerrada, que se caracteriza porque la garantía comprende únicamente determinados créditos preexistentes y hasta el límite de éstos; 10 Textualmente señala: «33.
Con todo, la Sala estima necesario precisar que si se contrajo una obligación entre los acá demandantes y Construcciones NATIBA S.A.S., la cual fue garantizada mediante la constitución de una hipoteca abierta y sin límite de cuantía, pero -se itera- no se allegaron pruebas al expediente que permitieran determinar cuál fue el valor de la obligación -dado que no obra en el proceso ejecutivo-, ni tampoco que se probó que ese pagaré correspondiera a la garantía hipotecaria objeto del presente litigio, ni mucho menos se probó el monto que efectivamente desembolsaron los demandantes a dicha empresa, ni se allegaron pruebas que permitieran inferir que ya había sido completamente cubierta la cuantía límite para el crédito garantizado con la hipoteca o que dicho crédito, cualquiera que fuere el monto, se encontraba en peligro de no ser pagado en su totalidad con el remate del inmueble hipotecado.
Lo que aquí resulta particularmente importante es que, a partir de la naturaleza jurídica de la hipoteca abierta, la parte actora contaba con otros mecanismos procesales alternativos para recuperar los dineros prestados a Construcciones NATIBA S.A.S. y que alega como constitutivos del daño presuntamente causado por las actuaciones de la Superintendencia de Notariado y Registro.
Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín (II) Abierta con límite de cuantía, en la que, si bien el gravamen comprende obligaciones determinadas, también se prevé la cobertura de créditos futuros, pero hasta un máximo prefijado por los interesados; y (III) Abierta sin límite de cuantía, es «una garantía abierta para varias, diferentes, múltiples [y/o] sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’» (SC, 3 jul. 2005, rad. n.° 00040- 01); en otras palabras, es «la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen» (SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-01).
(…) La jurisprudencia nacional tomó partido por reconocer valor jurídico a la hipoteca abierta sin límite de cuantía, con la precisión de que, incluso en este evento, conserva aplicación el artículo 2455 del Código Civil, en el sentido de que el límite a la garantía debe establecerse, no a la constitución, sino al ejercicio de la acción judicial respectiva, bien por el acreedor hipotecario al ejecutar los créditos insatisfechos pero cubiertos, o por el deudor hipotecario cuando acuda a la acción de reducción, también conocida como rescisión por lesión enorme.
In extenso, la Sala doctrinó: En nuestro ordenamiento jurídico, por ende, no es menester ni la preexistencia ni la determinación de las obligaciones principales a la constitución de la garantía, desde luego que la prestación futura es indeterminada en su existencia y cuantía, aunque determinable al instante de su cumplimiento y ejecución según corresponde a su función práctica o económica social.
En todo caso, la hipoteca cualquiera sea su modalidad, ‘abierta’ o ‘cerrada’ al tenor del artículo 2455 del Código Civil, no va más allá del duplo de la obligación garantizada, ni aún conocido con exactitud el quantum y de acordarse una suma mayor, pues, en esta hipótesis el contrato no es ilícito ni nulo sino que la garantía está circunscrita al monto máximo tarifado en la ley, siendo ineficaz el exceso.
En efecto, cuando se excede el duplo de la obligación garantizada, el orden jurídico no establece la invalidez sino la reducción del exceso, lo que significa que la garantía conserva eficacia hasta concurrencia. Tampoco, la indeterminación inicial y la determinabilidad posterior del monto de la obligación, desconocen el derecho del deudor a obtener su reducción, precisamente, porque en este caso, el ordenamiento lo protege y, de no obtenerse de consuno, podrá ejercer las acciones respectivas… [N]o sólo legalmente la hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado permitiéndose la indeterminación de la obligación protegida, sino porque es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del gravamen al momento de su otorgamiento, situación que para nada restringe el derecho del deudor a pedir la reducción del importe de la hipoteca, cuando establecida quede la cuantía o naturaleza del contrato principal o cuando expresamente la convengan las partes o la determine el juez y con base en ello ejercer su derecho de reducción… (negrilla fuera de texto, SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-01).
Hermenéutica que encuentra apoyo suplementario en la derogatoria del artículo 2663 del Código Civil y su reemplazo por el canon 35 del decreto 1250 de 1970, a la postre sustituido por la ley 1579 de 2021, en el cual únicamente se impuso, para el registro de cualquier instrumento público, la previa «comprobación de que reúne las Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín exigencias de la ley para acceder al registro» (artículo 16), eliminando la exigencia de que se identifiquen las obligaciones principales y el monto máximo de la cobertura11.
En la misma providencia, la Corte casó una sentencia porque el Tribunal desconoció la naturaleza abierta de la hipoteca al imponerle límites equiparables a la hipoteca cerrada. Así lo sostuvo: 2.3. Encuentra la Corte que acierta el recurrente extraordinario en su reproche, pues el Tribunal exigió a la hipoteca abierta objeto de revisión la satisfacción de requisitos que son extraños a su constitución, so pretexto de la determinación del objeto, como son (I) la individualización de los créditos cubiertos, (II) la definición de un plazo temporal para la garantía o (III) los criterios para la valuación de las obligaciones para limitar la cuantía del gravamen.
Tales imposiciones del ad quem, que se hicieron con el noble propósito de materializar el contenido del precepto 2455 del Código Civil, no sólo desatienden la finalidad socioeconómica de la hipoteca abierta, sino el entendimiento jurisprudencial que se ha dispensado a la materia. En efecto, como esta hipoteca busca amparar obligaciones futuras, indeterminadas en el presente pero determinables en el porvenir, exigir la concreción de los créditos desatiende este objetivo y refleja una asimilación indebida con la hipoteca cerrada.
Lo mismo sucede con el señalamiento de un monto máximo cubierto, pues su exacción borra la distinción entre las hipotecas con y sin límite de cuantía, a pesar de que la Corte reconoció el valor jurídico a ambos gravámenes, como se infiere de las sentencias del 3 de julio de 2005 y 1° de julio de 2008, antes transcritas. Por último, apremiar que desde la constitución de la garantía sea posible cuantificar las obligaciones amparadas, con el fin de observar el límite establecido en el artículo 2455, impediría el amparo de obligaciones futuras, en desatención del inciso final del canon 2438; además, ya la Sala definió, en el transcrito fallo del 1° de julio de 2008, que el cálculo mencionado puede diferirse al momento en que se ejecute el gravamen por el acreedor o en que el deudor acuda a la acción de reducción. La Sala entonces, enrostra al pagaré unos defectos que le son ajenos y, de paso, vacía de contenido la figura de la hipoteca abierta, y sanciona la existencia del daño por el presunto amparo de una suma de dinero superior al valor del avalúo del inmueble, condiciones que de ninguna manera afectan el negocio de las partes en la forma que pretende deducir la sentencia. Descartadas así las premisas de la decisión mayoritaria sobre el daño, huelga concluir que si estaba acreditado pues, insisto, deviene del hecho de que al modificarse el orden de las hipotecas la parte actora perdió las prerrogativas —suficientemente explicadas en párrafos anteriores— que tenía como acreedor hipotecario inscrito en el primer lugar, 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de octubre de 2022, SC3097-2022.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín tales como, pedir la venta del bien y obtener el importe del crédito con el producto de la subasta o solicitar que se le adjudicara por cuenta del crédito.
Nótese que el entonces Código de Procedimiento Civil consagraba en el artículo 554, el proceso ejecutivo con garantía real para obtener el pago voluntario o forzoso de la obligación a partir de la subasta del bien hipotecado, embargado y secuestrado. En la actualidad, el Código General del Proceso consagra dos vías judiciales principales y diferentes para resguardar los derechos del acreedor hipotecario: la efectividad de la garantía real —artículo 468— (antes proceso ejecutivo hipotecario) y la realización o adjudicación especial de la garantía real —artículo 467—, trámite en el que se pide que en caso de ausencia de oposición del ejecutado le sea adjudicado el bien del gravamen.
Se dirá que, como la falla registral no dio lugar a la cancelación de la hipoteca, sino a una modificación en el orden de los acreedores, entonces persiste la garantía y el crédito de la parte actora y, por consiguiente, conserva las prerrogativas de su derecho real, amén de la facultad de acudir a la prenda general de los acreedores, si acaso no se logra obtener el importe total de la obligación. No comparto tal conclusión porque en virtud de la posición de la parte demandante (segundo lugar) y del avalúo del bien ($719.493.000), no es posible que con el producto del remate se satisfaga su crédito, pues en primer lugar debe pagarse a los señores Juan Alejandro Marín Guarín y Teresa de Jesús Guarín Mejía, el valor de sus acreencias que rebasan casi la totalidad del producto que pudiera obtenerse con el remate del inmueble, ergo, es ilusorio afirmar que la parte actora conserva una posibilidad real y efectiva de obtener el importe a su favor con el remanente de la subasta o con el patrimonio general de los acreedores.
Si se revisa la liquidación de los créditos que consta en el proceso ejecutivo al 30 de julio de 2016, la deuda en favor de los acreedores en primer orden es de $424.782.030 (Folios 361 a 365 del proceso ejecutivo), sin contar la liquidación de las costas (Fl. 377) que asciende a $12.104.848. Además, la base de la licitación es el 70% del valor del avalúo del bien, es decir, $503’0645.100.
Todo ello sin contar que mientras no se hayan entregado los dineros, la obligación sigue el curso de los intereses. Además, de rematarse el inmueble, del valor de la subasta «el juez deberá reservar la suma necesaria para el pago de impuestos, servicios públicos, cuotas de administración y gastos de parqueo o depósito que se causen hasta la entrega del bien rematado.» (Art. 455 del Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín CGP).
Por lo que, a ojos vista, no es factible que la parte actora obtenga suma alguna por concepto de la subasta del inmueble. En el mayor de los casos, el remanente no cubre ni siquiera el 5% del valor de la acreencia que a 30 de julio de 2016 era $1.656.017.284 De otra parte, la sentencia da por sentado que es suficiente con el hecho de que los demandantes acudieron en acumulación al proceso ejecutivo porque con ello se «asumió una posición procesal apta para hacer efectiva la garantía real hipotecaria de sus derechos patrimoniales».
Tampoco comparto dicha premisa porque, a mi juicio, no se aviene con el análisis de las particularidades del caso y la modificación del orden de acreedores que no deja posibilidad alguna de que se pueda obtener el beneficio que se deriva de la calidad de acreedor con garantía real en posición de primer lugar. La providencia de la que me aparto, reprocha que se aportaron las copias del proceso ejecutivo hasta el momento en que se fijó fecha para remate y no los sobrevinientes del proceso.
Como puede verse en ambos procesos, las copias del expediente fueron remitidas el 19 de octubre de 2016 al Tribunal de primera instancia; con posterioridad ya se encontraba cerrada la etapa probatoria, pero esto se explica por las oportunidades12 para solicitar y aportar elementos de confirmación procesal, que no otorgan libertad ilimitada de aportar pruebas en cualquier estado del proceso, ni siquiera en la segunda instancia que tiene mayores restricciones.
En todo caso, el actor contaba con sentencia favorable que no apeló y, en consecuencia, no era esperable esfuerzos adicionales para demostrar el derecho que consideró restablecido con el fallo. 12 ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
(Antes de la reforma del artículo 53 de la Ley 2080 de 2021) 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.
Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín Las copias del proceso ejecutivo fueron remitidas al Tribunal hasta la fecha de la actuación existente, por tanto, si para la Sala mayoritaria existían dudas sobre el estado actual del proceso de ejecución debió entonces darse aplicación al artículo 170 del CGP, según el cual, «[e]l juez deberá decretar pruebas de oficio… antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.» Sin embargo, la solución adoptada en el fallo de primera instancia permitía conjurar la situación al ordenar que de las dudas reconocidas en el proceso de reparación directa «se deberá descontar las sumas que en forma efectiva sean reconocidas y pagadas como remanentes al señor Aristóbulo Valencia Londoño, como tercero acreedor por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Pereira en el proceso ejecutivo radicado con el No. 2013- 00169 y en el que son ejecutantes Teresa de Jesús Guarín Mejía y Jesús Alejandro Marín Guarín.» La providencia cuestiona que el pagaré hubiera sido suscrito por una suma superior al del avalúo del inmueble practicado en el proceso ejecutivo; no obstante, considero que dicha circunstancia no es relevante en la definición del daño y mucho menos configura el hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad de la entidad demandada.
Esa discrepancia de valores tiene efectos para la cuantificación del perjuicio, que no para estimar la existencia del daño. Con todo, si la Sala tuvo tantas exigencias derivadas del negocio causal, del examen del expediente del proceso ejecutivo y de la carta de instrucciones, pudo advertir que el bien hipotecado correspondía a un lote de terreno en el que se desarrollaría la construcción de distintas viviendas.
Al punto de que los compradores —terceros distintos a los demandantes— aportaron en el proceso ejecutivo diferentes contratos de promesa de compraventa sobre los apartamentos que se construirían en el inmueble hipotecado, y solicitaron considerar un avalúo por $1.870.990.000, solo que no les fue tenido en cuenta por no haber sido parte en el proceso ejecutivo.
De manera que, la Sala pudo inferir que el bien inmueble era para un desarrollo de un proyecto de múltiples viviendas, según la anotación misma de la carta de instrucciones; por tanto, no es absoluto el argumento de que se hipotecó un bien por un valor lejano al del crédito, sino del que se esperaba un desarrollo comercial, pero como se evidencia en las fotografías que obran en el proceso ejecutivo la construcción no fue concluida.
Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín 1.3.2. Inexistencia de culpa exclusiva de la víctima No se comparte que se configuró este eximente de responsabilidad, por falta de un estudio de títulos.
El hecho exclusivo de la víctima exonera de responsabilidad cuando sea la causa única y eficiente del daño, pero en este caso el daño es atribuible a la entidad demandada, al menos, parcialmente, en razón de la existencia de la falla registral que la misma sentencia reconoce. Si la función registral y de certificar la situación jurídica de los inmuebles es del Estado, no puede considerarse que sea el acreedor el que debía auscultar e identificar un error que no estaba registrado en el certificado de tradición y libertad del inmueble para el momento en que se suscribió la hipoteca, o que debiera pedir certificados anteriores y estudiar minuciosamente las matrículas que dieron lugar al bien englobado.
La autoridad competente fue la que certificó, de manera contraria a la realidad, la situación jurídica del bien en total contravención del deber que le era exigible. La ley en la materia exigen un certificado que debe reflejar la situación jurídica del bien por lo menos diez (10) años si es posible, pero no de bienes anteriores o los preexistentes, excepto en la pertenencia cuando el lote pretendido hace parte de uno de mayor extensión —que no era el caso—.
Es más, en materia de efectividad de la garantía real se exige el certificado con una expedición no mayor a un mes antes de presentar la demanda, pero de ninguna manera de los bienes que dieron lugar a la nueva matrícula. Al respecto pueden observarse, a título ilustrativo, los artículos 375, 376, 399, 401, 406, 467, 468 del CGP. Y si no se exige los estudios de títulos basado en las matrículas anteriores para presentar la demanda ejecutiva hipotecaria, en la que deben citarse a los acreedores hipotecarios y comprobarse la situación jurídica del bien hipotecado, no es aceptable que se le imponga al acreedor como conducta de un buen hombre de negocios, a partir de un examen ex post en el que se parte de un escenario ideal, y deducir el hecho exclusivo de la víctima, dejando de lado la incidencia del error registral. 1.3.3.
Inexistencia del hecho del tercero Por razones similares, tampoco comparto que se haya configurado el hecho del tercero, como causal eximente de responsabilidad porque ocultó la existencia de la hipoteca anterior al nuevo acreedor. Lo dicho con fundamento en que la función de certificar la Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049) Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín situación jurídica de los bienes inmuebles corresponde a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
No es la declaración del deudor contenida en la escritura pública la prueba de la existencia del gravamen. Si bien se espera un comportamiento leal de los sujetos obligados en toda relación negocial -y en esa medida, pudo plantearse la concurrencia de causas-, el contenido obligacional de la función de registro es del Estado, y no lo hizo como correspondía. Mucho menos considero que la ausencia de pago del deudor sea eximente de responsabilidad porque dicha conducta no tiene relación, ni elude el error registral.
La parte actora tenía una convicción seria, fundada y certificada de ser el primer acreedor hipotecario y así lo registró la demandada de manera inicial. Esa situación le confería unos derechos y privilegios que se frustraron con la modificación del orden de los acreedores hipotecarios. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada