25000233600020150124402 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA Demandado: Agencia Nacional de Minería Tema: Se confirma la sentencia de primera que de oficio declaró parcialmente la nulidad absoluta del contrato de explotación minera, porque está demostrado que una parte de su área presenta superposición con la zona de reserva forestal del Cocuy.

Se revoca la decisión de primera instancia que prorrogó y amplió los efectos de la medida cautelar con el objeto de realizar un nuevo proceso de consulta previa porque es una decisión incongruente con las pretensiones y hechos de la demanda. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación presentados por la Agencia Nacional de Minería y la sociedad D.D.I. Mining S.A.S. contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia es del siguiente tenor: <<PRIMERO.-. DECLARAR, de oficio, la nulidad parcial del contrato de concesión minera No. GKT-081 de 11 de mayo de 2007, inscrito en el Registro Minero Nacional el 15 de enero de 2008, únicamente, en el área que se superpone con la Reserva Forestal Nacional Ley 2a de 1959 del Cocuy, en porcentaje del 25%, conforme al polígono minero del referido contrato allegado a este proceso por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, atendiendo las consideraciones anotadas en precedencia. SEGUNDO-.

ORDENA R a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA que determine el área y extensión superficiaria en la que se encuentra superpuesto el contrato de concesión minera No. GKT-081 de 11 de mayo de 2007 con la Reserva Forestal Nacional Ley 2a de 1959 del Cocuy correspondiente a un porcentaje de 25% de este contrato, conforme a lo señalado en el polígono minero allegado a este proceso por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental.

ORDENA R a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA adoptar las medidas necesarias y pertinentes para impedir la ejecución del contrato de concesión minera No GKT-081 de 11 de mayo de 2007 inscrito en el Registro Nacional Minero el 15 de enero de 2008, en la zona que se superpone con la Reserva Forestal Nacional Ley 2a de 1959 del Cocuy, en porcentaje del 25%.

QUINTO. - ORDENAR al concesionario del contrato de concesión minera No GKT- 081 de 11 de mayo de 2007, inscrito en el Registro Nacional Minero el 15 de enero de 2008 que, una vez ejecutoriada esta sentencia, entregue el área afectada con la declaratoria de nulidad absoluta parcial del contrato de concesión minera a la Agencia Nacional de Minería, sin derecho a restitución alguna de orden económico.

SEXTO. - NEGAR la pretensión de nulidad absoluta del contrato de concesión N° GKT-081 de 11 de mayo de 2007, invocada por la ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES U’WA-ASO U’WA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. SÉPTIMO.- ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y a la sociedad DDI MINING SAS para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, convoque a la ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES U’WA-ASO U’WA, para adelantar un proceso de consulta previa en el cual se cumplan los objetivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia correspondiente a la parte final del numeral 2.3.3., titulado “De la protección al derecho fundamental de participación de la comunidad indígena U’WA solicitada en la medida cautelar de suspensión provisional del Contrato de Concesión Minera GKT-0081 de 2007”.

OCTAVO. - En caso de que el proceso de consulta previa no conduzca, ni concluya en un acuerdo la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, según sus competencias legales, podrá adoptar las decisiones pertinentes debidamente motivadas, las cuales deben ser razonables y proporcionadas, de conformidad con los criterios señalados en la parte considerativa de esta providencia correspondiente a la parte final del numeral 2.3.3. titulado “De la protección al derecho fundamental de participación de la comunidad indígena U’WA solicitada en la medida cautelar de suspensión provisional del Contrato de Concesión Minera GKT-0081 de 2007”.

NOVENO. - Comunicar ésta decisión a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, mediante copia de la presente providencia. Para dar cumplimiento a lo anterior, por Secretaria de la Sección Tercera de este Tribunal líbrense las respectivas comunicaciones. DÉCIMO.- Sin condena en costas. (…)>> Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA.

El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el artículo 293 del Código de Minas y el numeral 5 del artículo 152 del CPACA. Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 27 de septiembre de 20211. En el auto del 7 de agosto de 20222 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto.

La 1 Cuaderno principal, folio 158. 2 Cuaderno principal, folio 159. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 3 demandante3, la Agencia Nacional de Minería4 y la sociedad D.D.I. Mining S.A.S.5 presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público6 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque las decisiones proferidas por el tribunal se encontraban fundadas en derecho.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 4 de febrero de 2015 la Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA (en adelante, la <<demandante>>) presentó demanda7 de controversias contractuales contra la Agencia Nacional de Minería - ANM (en adelante, la <<ANM>>) para que se hiciera la siguiente declaración: <<DECLARAR LA NULIDAD de los tres CONTRATOS DE CONCESIÓN MINERA suscritos el 11 de mayo de 2007, el 11 de febrero de 2009 y el 6 de marzo de 2009 por el entonces INGEOMINAS (hoy ANM) con, entre otros, la empresa ENCO MINING S.A.S., registrados respectivamente en el RMN con los siguientes Códigos de Expediente: CÓDIGO RMN Fecha de suscripción del contrato Fecha de inscripción del contrato en el RMN GKT-081 2007-05-11 2008-01-15 HI8-14571 2009-02-11 2009-02-17 HI1-10041 2009-03-06 2009-04-23 >> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Por medio de la Resolución 0059 del 5 de julio de 1987, el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria – Incora reconoció el derecho de propiedad de la Nación Uʼwa sobre los terrenos que conforman el Resguardo Unido Uʼwa en los departamentos de Norte de Santander, Boyacá y Santander.

En la Resolución 0056 del 6 de agosto de 1999, el Incora amplió el territorio del Resguardo Unido Uʼwa, el cual quedó con una extensión de 220.275 hectáreas distribuidas entre los departamentos de Norte de Santander, Boyacá, Santander y Arauca. 2.2.- A partir de 2008, la ANM otorgó los contratos de concesión minera GKT- 081, HI8-14571 y HI1-10041 para la exploración y explotación de carbón. Estos títulos comprenden un área que se superpone con el territorio del Resguardo Unido Uʼwa. 3 SAMAI, índice No. 23. 4 SAMAI, índice No. 18. 5 SAMAI, índice No. 19. 6 SAMAI, índice No. 21. 7 Cuaderno No. 1, folios 3 – 42.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 4 2.3.- Los contratos de concesión minera GKT-081, HI8-14571 y HI1-10041 son nulos porque, antes de su firma, los titulares mineros y la ANM omitieron por completo solicitar la autorización al pueblo indígena Uʼwa para la realización del proyecto minero en el terreno que era de su propiedad.

La ANM tampoco vinculó al procedimiento administrativo minero al pueblo indígena Uʼwa para ejercer (i) su derecho de participación con el propósito de expresar su posición frente a la propuesta de contrato de concesión minera, y (ii) su derecho de prelación sobre los yacimientos ubicados en su territorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del Código de Minas. 2.4.- La suscripción y ejecución de los contratos de concesión genera perjuicios a la demandante, en tanto afecta el goce efectivo de los derechos del pueblo indígena Uʼwa al territorio, a la integridad e identidad cultural, a la autonomía, a la intimidad e inviolabilidad de sus lugares de habitación y trabajo, y a la propiedad colectiva sobre el territorio que conforma el resguardo.

Por esta razón, era indispensable que la autoridad minera vinculara al pueblo indígena Uʼwa al procedimiento administrativo minero, por lo menos para que diera cuenta de los intangibles culturales y espirituales que debían ser protegidos desde la perspectiva de preservación de la cosmovisión Uʼwa. B.- Trámite relevante de la primera instancia 3.- En el auto del 13 de julio de 20158 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de controversias contractuales. 4.- Mediante providencia del 24 de agosto de 20159 el tribunal vinculó a los titulares mineros en calidad de litisconsortes necesarios por pasiva. 5.- Por medio de oficio radicado el 9 de febrero de 201610, la demandante comunicó al tribunal que la ANM declaró la caducidad de los contratos de concesión minera HI8-14571 y HI1-10041, por lo que desistió de las pretensiones de nulidad relacionadas con dichos contratos. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó el desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda en el auto del 5 de septiembre de 201611.

En consecuencia, el proceso continuó respecto del contrato de concesión minera GKT-081. 7.- Mediante auto del 17 de octubre de 201712, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vinculó a la sociedad D.D.I. Mining S.A.S. como litisconsorte necesario por pasiva, en su calidad de cesionaria de los derechos derivados del contrato de concesión GKT-081. 8 Cuaderno No. 1, folios 304 – 305. 9 Cuaderno No. 1, folios 326 – 327. 10 Cuaderno No. 1, folios 430 – 432. 11 Cuaderno No. 1, folios 583 – 584. 12 Cuaderno No. 1, folios 683 – 684.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 5 C.- Posición de la parte demandada 8.- La ANM se opuso a las pretensiones de la demanda13 y expuso los siguientes argumentos: 8.1.- La consulta previa no era obligatoria para la firma del contrato de concesión ni para la ejecución de la etapa de exploración. La consulta previa solo debía ser tramitada cuando se conociera la afectación directa que sufriría el pueblo indígena Uʼwa con motivo del proyecto minero, lo cual solo podía conocerse luego de finalizar las actividades propias de la etapa de exploración. 8.2.- El contrato de concesión GKT-081 se encontraba en etapa de exploración, destinada a determinar la existencia y ubicación del mineral, la geometría del depósito de minerales, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social pudiera causar dicho trabajo.

Así, en esta etapa no se debía agotar el proceso de consulta previa. 8.3.- Los actos administrativos que otorgan títulos mineros y la firma de los contratos de concesión no están supeditados al trámite de la consulta previa, porque ello <<(…) implicaría que la función del Estado se vería condicionada a los resultados de una consulta previa cuyo objeto de discusión y participación, no es claro, pues no se evidencia una afectación directa hacia las comunidades étnicas por el solo hecho de otorgarse el título o el contrato de concesión minera>>. 8.4.- Al margen de lo anterior, el titular minero consultó a la demandante sobre la viabilidad de adelantar actividades de exploración en el territorio del Resguardo Unido U’wa, la cual manifestó no estar de acuerdo con la explotación de recursos naturales en el territorio del resguardo de su propiedad.

No obstante lo anterior, dicha manifestación no impide que el titular minero pueda realizar los trabajos de exploración porque las comunidades indígenas no tienen la potestad para vetar los proyectos mineros en su territorio. 8.5.- En el territorio del Resguardo Unido U’wa no se ha declarado una zona minera indígena de acuerdo con el artículo 122 del Código de Minas.

Por este motivo, la autoridad minera no estaba obligada a realizar la comunicación de la propuesta de contrato de concesión al pueblo indígena U’wa en los términos del artículo 275 del Código de Minas. 9.- DDI Mining S.A.S. se opuso a las pretensiones de la demanda14 y expuso los siguientes argumentos: 9.1.- Si bien el pueblo indígena U’wa tiene una propiedad sobre el terreno en el que estaba asentado el Resguardo, el Estado es el propietario de los recursos 13 Cuaderno No. 1, folios 350 – 362. 14 Cuaderno No. 1, folios 460 – 493.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 6 minerales yacentes en el subsuelo, razón por la cual podía administrarlos y permitir su explotación a través de contratos de concesión. 9.2.- La consulta previa no era necesaria para ejecutar la etapa de exploración del contrato de concesión, pues dicha etapa solo tenía por objeto determinar la viabilidad técnica y económica del proyecto minero.

La consulta previa solo era obligatoria en la etapa de explotación; sin embargo, el contrato de concesión minera se encontraba en etapa de exploración. 9.3.- Al margen de lo anterior, una vez determinó la viabilidad del proyecto minero, inició el procedimiento de consulta previa ante el Ministerio del Interior. Este procedimiento finalizó con la manifestación de representantes del Resguardo Unido U’wa de no aceptar el desarrollo de actividades mineras en su territorio: no obstante, esta manifestación no podía vetar el proyecto minero. 9.4.- En el territorio del Resguardo Unido U’wa no ha sido declarada una zona minera indígena de acuerdo con el artículo 122 del Código de Minas.

En el anterior orden de ideas: (i) las actividades de prospección podían ser realizadas sin limitación alguna, (ii) el pueblo indígena U’wa no tenía el derecho de prelación de que habla el artículo 124 del Código de Minas, y (iii) la ANM no estaba obligada a comunicarle la propuesta de contrato de concesión en los términos del artículo 275 del Código de Minas.

D.- Medida cautelar 10.- En el auto del 11 de mayo de 201715 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó como medida cautelar la suspensión provisional del contrato de concesión GKT-081 hasta que se profiriera una decisión de fondo. Para adoptar esta decisión, en síntesis, consideró que: 10.1.- El área del contrato de concesión GKT-081 se encontraba superpuesta con el territorio del Resguardo Unido U’wa, lo cual obligaba al titular minero a consultar a la comunidad sobre las posibles consecuencias o implicaciones que podría generar la exploración y explotación de carbón en su territorio. 10.2.- El titular minero no consultó previamente a la comunidad indígena U’wa sobre la viabilidad de adelantar el proyecto minero, lo cual era necesario para la inscripción y ejecución del contrato de concesión minera.

El titular minero tampoco contaba con licencia ambiental para la ejecución del objeto contractual. La ejecución del contrato en estas circunstancias comportaba la vulneración del derecho fundamental que le asistía a la comunidad indígena U’wa y, además, podía irrogar un perjuicio antijurídico a la demandante, motivo por el cual resultaba procedente decretar la medida cautelar <<(…) con miras a evitar la generación de un perjuicio de mayor envergadura o magnitud (…)>> 15 Cuaderno de medida cautelar, folios 84 – 89.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 7 11.- Esta decisión fue confirmada en el auto del 30 de agosto de 201816 proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. E.- Sentencia recurrida 12.- En sentencia del 30 de julio de 202017 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) negó la pretensión de nulidad absoluta del contrato de concesión GKT-081, (ii) prorrogó los efectos de la medida cautelar decretada dentro del proceso para garantizar el derecho de consulta previa de la comunidad indígena U’wa, y (iii) declaró de oficio la nulidad absoluta parcial del contrato de concesión GKT-081.

Para adoptar esta decisiones consideró que: 12.1.- La consulta previa <<(…) no es un requisito de la adjudicación del contrato, sino un requisito previo para su ejecución por cuanto guarda relación con la intervención en el territorio y las licencias ambientales>>. De esta manera, si bien está demostrado que en este caso se presentaron irregularidades en el proceso de consulta previa adelantado por el titular minero que implican una violación del derecho fundamental de participación que le asistía a la comunidad indígena U’wa, lo cierto es que esta circunstancia no vicia de nulidad absoluta el contrato de concesión minera GKT-081. 12.2.- Al margen de lo anterior, en el proceso se demostró que no se había cumplido la consulta previa de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-123 de 2018, razón por la cual ordenó cumplir la misma.

Como consecuencia de esa orden, amplió los efectos de la medida cautelar decretada en el proceso consistente en la suspensión de la ejecución del contrato hasta tanto no se realizara la correspondiente consulta previa. 12.3.- Por último, en lo que respecta a la nulidad de oficio del contrato de concesión GKT-081, el tribunal estableció, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 del CPACA, que el juez administrativo podía declarar de oficio la nulidad del contrato estatal cuando estuviera plenamente demostrada.

Con fundamento en los documentos obrantes en el expediente, determinó que el contrato de concesión GKT-081 adolecía de nulidad absoluta parcial por objeto ilícito, porque estaba demostrado que el 25% de su área presentaba superposición con la zona de reserva forestal del Cocuy, esto es, una zona en la que está prohibido el desarrollo de actividades mineras.

Esta determinación la adoptó de oficio, pues la referida superposición no fue un argumento de nulidad planteado en la demanda. 16 Cuaderno de medida cautelar, folios 175 – 180. 17 Cuaderno principal, CD obrante a folio 152. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 8 F.- Recurso de apelación ANM 13.- La ANM solicita revocar la sentencia de primera instancia18.

En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 13.1.- No es procedente prorrogar los efectos de la medida cautelar decretada en el proceso porque: a.- La medida cautelar era temporal, es decir, la suspensión del contrato de concesión GKT-081 fue decretada hasta que se emitiera una decisión de fondo, lo cual ocurrió cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia de primera instancia. b.- La sentencia de primera instancia es incongruente porque el tribunal <<fue más allá de lo pretendido>>.

El tribunal emitió un pronunciamiento sobre el proceso de consulta previa tramitado por el titular minero, aun cuando en la demanda no se formularon pretensiones ni argumentos dirigidos a cuestionar dicho proceso. c.- Al margen de lo anterior, la consulta previa fue tramitada en debida forma por el titular minero. En efecto, este trámite solo debía ser agotado luego de finalizar la etapa de exploración que precisamente buscaba determinar la viabilidad técnica y económica del proyecto.

De ahí que no sea acertado sostener, como lo hizo el tribunal, que no haber tramitado el proceso de consulta previa antes de la suscripción del contrato vulnerara el derecho fundamental de participación de la demandante. 13.2.- Tampoco resulta procedente declarar la nulidad absoluta parcial del contrato de concesión minera GKT-081.

La zona de reserva forestal del Cocuy no es una zona excluible de la minería porque, en los términos de los artículos 210 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 34 del Código de Minas, <<(…) estás áreas son susceptibles de sustracción por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para el desarrollo de actividades de utilidad pública e interés social, como lo es la industria minera en los términos del artículo 13 de la Ley 685 de 2001>>.

G.- Recurso de apelación DDI Mining S.A.S. 14.- DDI Mining S.A.S. solicita revocar la sentencia de primera instancia. En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 14.1.- No se vulneró el derecho de la comunidad indígena U’wa a la consulta previa respecto del proyecto minero que se pretende realizar en el territorio del resguardo.

Por el contrario, está probado que adelantó las gestiones necesarias 18 Cuaderno principal, CD obrante a folio 152. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 9 ante el Ministerio del Interior para realizar el proceso de consulta previa, aun cuando no estaba obligado a ello por no haberse terminado la etapa de exploración. 14.2.- El tribunal no tuvo en cuenta que el proceso de consulta previa gestionado por el titular minero culminó con la respuesta de la comunidad indígena U’wa en el sentido de no tener interés alguno en ser consultados.

Esta respuesta, sin embargo, no podía vetar el proyecto minero en tanto el derecho del pueblo U’wa a ser consultado no es absoluto. 14.3.- El plazo fijado por el tribunal para realizar el proceso de consulta previa es insuficiente. Además, es importante tener en cuenta que antes de adelantar el proceso de consulta previa debía definirse lo relativo al área que se debía sustraer del contrato de concesión por presentar superposición con la Zona de Reserva Forestal del Cocuy.

II. CONSIDERACIONES H.- Caducidad de la acción 15.- La Sala se pronunciará de fondo toda vez que la demanda podía ser presentada en cualquier tiempo, por tratarse de un proceso en el que el objeto del litigio es un derecho sobre un bien estatal imprescriptible e inenajenable. Lo anterior, de conformidad con el criterio definido por esta Subsección en sentencia del 3 de agosto de 2020, en aplicación del parágrafo 1 del artículo 136 del CCA19.

I.- Decisión a adoptar 16.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de nulidad absoluta del contrato de concesión GKT-081 por no haberse surtido el proceso de consulta previa con anterioridad a su suscripción. Esta decisión se adopta porque dicha pretensión fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la parte demandante no apeló. 17.- En esta instancia corresponde determinar si la decisión de prorrogar y ampliar los efectos de la medida cautelar para garantizar el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena U’wa debe ser revocada por ser incongruente con los hechos y pretensiones de la demanda y porque no guarda relación con la finalidad de la medida cautelar.

También corresponde establecer si la decisión de declarar la nulidad absoluta parcial del contrato de concesión GKT-081 está ajustada al ordenamiento jurídico superior. 18.- En esta providencia la Sala: 19 Aunque en el momento de la presentación de la demanda el estatuto procesal vigente era el CPACA, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone que los términos que empiezan a correr se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 10 18.1.- Revocará la decisión de prorrogar y ampliar los efectos de la medida cautelar relativa a suspender el contrato para garantizar el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena y la orden de realizar un nuevo proceso de consulta previa, porque esta petición no fue solicitada en la demanda.

Lo que se pidió en la demanda fue la nulidad absoluta del contrato de concesión GKT-081 por la vulneración del derecho de participación de la comunidad demandante y esa petición fue negada por las razones antes señaladas. 18.2.- Confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada de oficio la nulidad absoluta parcial del contrato de concesión GKT-081 porque, contrario a lo sostenido por la ANM en el recurso de apelación, el contrato incluyó zonas de reserva forestal en las que está prohibido el desarrollo de actividades mineras.

La Sala no hará ningún pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para adoptar de oficio esta decisión, porque no se formularon reparos concretos en relación con este aspecto de la decisión. J.- La sentencia de primera instancia es incongruente en cuanto prorrogó y mantuvo los efectos de la medida cautelar 19.- Tal y como lo advirtió la ANM en el recurso de apelación, la decisión de prorrogar y ampliar los efectos de la medida cautelar de suspensión del contrato de concesión es incongruente respecto de las pretensiones y hechos expuestos en la demanda.

En efecto: 19.1.- La comunidad indígena U’wa no pidió en la demanda garantizar su derecho constitucional fundamental a la consulta previa, como lo entendió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al ordenar la realización de la misma. Mucho menos solicitó analizar la idoneidad del proceso de consulta previa adelantado por el titular minero ante el Ministerio del Interior. 19.2.- En la demanda, la parte actora solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión GKT-081 porque no le solicitaron autorización para realizar un proyecto minero en su territorio ni le permitieron participar en el proceso administrativo adelantado para firmar el contrato.

En el mismo sentido, la solicitud de medida cautelar fue sustentada en el hecho de que el contrato adolecía de nulidad absoluta por haberse celebrado <<(…) en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa del pueblo U’wa y con infracción de las normas en que debieron fundarse (…)>> 19.3.- Por lo anterior, es claro que la discusión propuesta en la demanda suponía verificar si la falta de participación de la comunidad indígena en el trámite administrativo previo a la firma del contrato de concesión GKT-081 lo viciaba de nulidad, como efectivamente se hizo en la sentencia. En efecto, allí se concluyó que la consulta previa no era un requisito necesario para la adjudicación del contrato de concesión minera, razón por la cual, en este caso los argumentos Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 11 expuestos por la demandante no daban lugar a declarar la nulidad del contrato de concesión GKT-081. 19.4.- A la primera instancia no le era dable hacer declaraciones y condenas que no fueron pedidas en la demanda, como lo relacionado con la vulneración de derechos fundamentales de la comunidad indígena y la necesidad de garantizarlos a través de un nuevo proceso de consulta previa.

Este es un asunto que, además, desborda la competencia del juez del medio de control de controversias contractuales, quien, se insiste, en este caso debió limitar su análisis a la legalidad del contrato de concesión GKT-081. 20.- Sumado a todo lo anterior, se debe tener en cuenta que, en los términos del artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares tienen como finalidad proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. De ahí que no tenga sentido prorrogar y ampliar los efectos de una medida cautelar en la sentencia que pone fin al proceso ni ordenar la realización de un nuevo proceso de consulta previa.

K.- El contrato de concesión incluyó zonas de reserva en donde están prohibidas las actividades mineras 21.- De conformidad con los artículos 206 y 207 del Decreto Ley 2811 de 1974, las áreas de reserva forestal son zonas de propiedad pública o privada que están destinadas exclusivamente al mantenimiento y aprovechamiento racional de bosques.

Excepcionalmente, en estas áreas se pueden realizar actividades económicas que impliquen remoción de bosques o cambios en el uso de los suelos o, en general, actividades distintas al aprovechamiento racional de los bosques, siempre que la zona que se pretenda afectar sea previamente sustraída de la reserva. El artículo 210 del referido decreto establece lo siguiente: << ARTICULO 210.

Si en área de reserva forestal, por razones de utilidad pública o interés social, es necesario realizar actividades económicas que impliquen remoción de bosques o cambio en el uso de los suelos o cualquiera otra actividad distinta del aprovechamiento racional de los bosques, la zona afectada deberá, debidamente delimitada, ser previamente sustraída de la reserva.

(…)>> 22.- El artículo 34 del Código de Minas prohíbe el desarrollo de actividades mineras en zonas declaradas y delimitadas como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, como lo son las áreas de reserva forestal. Esta misma disposición normativa establece que la ANM, previo acto administrativo de la autoridad ambiental que sustraiga el área requerida, podrá autorizar la realización de actividades mineras de manera restringida en las zonas de reserva forestal.

El artículo 34 dispone lo siguiente: << ARTÍCULO

34. ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 12 disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.

Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. (…) No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos>>. 23.- Las normas previamente transcritas establecen una prohibición para la realización de actividades mineras en las zonas de reserva forestal.

El hecho de que se permita la sustracción de áreas de las zonas de reserva forestal por motivos de utilidad pública o interés social no implica que las actividades mineras estén permitidas en estas zonas, como lo sugiere la ANM. Por el contrario, dicha circunstancia confirma aun más la prohibición que pesa sobre estas áreas, porque la autoridad minera solo podrá autorizar las actividades de exploración y explotación de minerales en estas zonas cuando la autoridad ambiental, previamente, sustraiga el área que se pretenda explorar y explotar. 24.- En virtud de lo anterior, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad absoluta parcial del contrato de concesión GKT-081 por objeto ilícito.

En efecto, el reporte de superposiciones20 emitido por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental demuestra que el área del contrato de concesión está superpuesta en un veinticinco por ciento (25%) con la zona de reserva forestal del Cocuy, la cual fue delimitada en la Ley 2 de 1959, esto es, con anterioridad a la suscripción del contrato de concesión. Además, no está demostrado que el titular minero hubiera solicitado la sustracción del área que presenta traslape con la zona de reserva forestal del Cocuy, ni que esta hubiera sido autorizada.

L.- Condena en costas 25.- Teniendo en cuenta que en el proceso se ventiló un interés público, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA. III. DECISIÓN 20 Cuaderno principal, folios 80 – 81. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 13 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La parte resolutiva de la sentencia de primera instancia quedará así: <<PRIMERO.-. DECLARAR, de oficio, la nulidad parcial del contrato de concesión minera No. GKT-081 de 11 de mayo de 2007, inscrito en el Registro Minero Nacional el 15 de enero de 2008, únicamente, en el área que se superpone con la Reserva Forestal Nacional Ley 2a de 1959 del Cocuy, en porcentaje del 25%, conforme al polígono minero del referido contrato allegado a este proceso por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, atendiendo las consideraciones anotadas en precedencia. SEGUNDO-.

TERCERO. - Cumplido lo anterior, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA deberá inscribir esta sentencia en el Registro Nacional Minero, en el folio correspondiente al contrato de concesión minera No GKT-081 de 11 de mayo de 2007, inscrito en el Registro Nacional Minero el 15 de enero de 2008. CUARTO-. ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA adoptar las medidas necesarias y pertinentes para impedir la ejecución del contrato de concesión minera No GKT-081 de 11 de mayo de 2007 inscrito en el Registro Nacional Minero el 15 de enero de 2008, en la zona que se superpone con la Reserva Forestal Nacional Ley 2a de 1959 del Cocuy, en porcentaje del 25%.

OCTAVO. - Comunicar esta decisión a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, mediante copia de la presente providencia. Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’WA 14 Para dar cumplimiento a lo anterior, por Secretaría de la Sección Tercera de este Tribunal líbrense las respectivas comunicaciones.

NOVENO. - Sin condena en costas. DÉCIMO.- NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente decisión, mediante el envío de mensaje de datos a los correos electrónicos: (…) y a la agente del Ministerio Público al buzón de correo electrónico institucional; bajo la advertencia que las manifestaciones de las partes deberán efectuarse de manera preferente a través del uso de las tecnologías de la información y la comunicación. Los términos procesales se computarán conforme lo indicado en el inciso 3o del artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

DÉCIMO PRIMERO. - La presente decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman con la imposición de firma autógrafa escaneada. (…)>> SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con aclaración de voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado