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08001233300020160047901Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Sentencia2021-05-07

Radicación interna: 66874 · LEY 1437 REPARACION DIRECTA

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martínez

Actor: Carlos Elias Sales Puccini·Demandado: Superintendencia De Industria Y Comercio, Superintendencia Nacional De Salud Supersalud, Alcaldia Mayor Del Distrito Especial, Industrial Y Portuario De Barranquilla

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Demandantes: CARLOS ELÍAS SALES PUCCINI Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – OMISIÓN DEL DEBER DE VIGILANCIA Y CONTROL Síntesis del caso: se formula el medio de control de reparación directa, por cuanto, la parte actora alega que las entidades demandadas no ejercieron de manera oportuna sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre la sociedad Progresalud SA en la cual el demandante adquirió unas acciones que finalmente perdieron su valor, tras la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud que ordenó la suspensión de las actividades de la empresa por motivo de no estar debidamente habilitada para ofrecer y prestar servicios de medicina prepagada; según el demandante, si esa sociedad hubiera sido intervenida oportunamente, él no habría sido víctima de los actos delictivos del representante legal de Progresalud SA, quien lo indujo a error en la adquisición de las acciones y su posterior traslado a la sociedad Probienestar SAS.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 919 a 925 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala A (fls. 882 a 906 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO: DECLÁRASE no probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Industria y Comercio.

TERCERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin costas (…)”. (fl. 906 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 2 I.

ANTECEDENTES 1. La demanda A través de escrito presentado el 18 mayo de 2016 (fl. 1 cdno. 1.), el señor Carlos Elías Sales Puccini promovió el medio de control reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Industria y Comercio y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (fls. 1 a 16 cdno. 1.) con las siguientes súplicas: “1.

Se declare la responsabilidad solidaria administrativa extracontractual del Estado Colombiano de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Nacional, por medio de la NACIÓN COLOMBIANA en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud ( ) solidariamente con la Superintendencia Nacional de Industria y Comercio ( ) y solidariamente con el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Nación- Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla ( ) ya que son solidariamente administrativamente responsables de todos los daños antijurídicos (patrimoniales, daño emergente, lucro cesante, de oportunidad, morales y de la vida de relación) causados al demandante doctor Carlos Sales Puccini, por su omisión y mora en materia de la prestación del servicio de salud al no cumplir las entidades demandadas con la función de inspección, vigilancia y control a las entidades PROGRESALUD S.A (…) y PROBIENESTAR S.A (…) quienes por la falta y falla de inspección, vigilancia y control le causaron daños antijurídicos que perjudicaron directamente al, doctor Carlos Sales Puccini, al violarle injustificada (sic) sus derechos fundamentales de protección de sus bienes al DEBIDO PROCESO, a la protección de la confianza legítima, a la inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras del servicio público de salud derechos consagrados en los artículos 2, 6, 29, 48, 58, 90 de la Constitución Nacional.

Con fundamento en la anterior declaración respetuosamente solicito: 2. Se declare y en consecuencia, de manera solidaria se condene y en consecuencia se ordene por medio de la Nación Colombiana, en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud (…) solidariamente con la Superintendencia Nacional de Industria y Comercio ( ) y solidariamente con el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla - Secretaria de Salud Distrital ( ) que como reparación del daño ocasionado, resarzan y paguen al actor Carlos Sales Puccini, de manera integral la totalidad de los daños antijurídicos causados, reparando en su totalidad todos los perjuicios consolidados, presentes y futuros de orden material, daños emergentes, lucro cesante, de oportunidad, morales, objetivados y subjetivos, de la vida de relación, que se estimen como mínimo para esta demanda de manera razonable de cantidad de dinero que se especifica en el acápite de la cuantía (…)” (fls. 1 y 2 cdno. 1 – negrillas, mayúsculas fijas y subrayado del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 3 1) El 26 de agosto de 2006, la Clínica de Alergia, Asma e Inmunología del Caribe SA cambió su razón social a Progresalud SA con el objeto de comercializar y realizar afiliaciones masivas a un programa opcional y complementario de salud, ofrecía y vendía acciones a personas que convertía en socias e igualmente desarrolló actividades propias de empresas de medicina prepagada; no obstante, no estaba legalmente autorizada para operar en el sistema de seguridad social en salud como empresa de medicina prepagada, institución prestadora de salud o empresa promotora de salud, actividad que no fue debidamente inspeccionada, vigilada ni controlada por los entes públicos demandados. 2) La actividad irregular de esa empresa se prolongó hasta el 6 de abril de 2011, cuando la Superintendencia Nacional de Salud ordenó practicar una visita a Progresalud SA con el fin de verificar si cumplía con los requisitos necesarios para operar en el sistema de seguridad social en salud, a partir de esa fecha se inició un procedimiento administrativo sancionatorio que concluyó con la expedición de la Resolución no. 002271 del 19 de julio de 2012 la cual ordenó la suspensión inmediata de las prácticas comerciales de la empresa, esta decisión fue confirmada el 30 de diciembre de 2013, pero no fue notificada sino hasta “después del 26 de febrero de 2014, en respuesta al derecho de petición presentado por el Doctor Elías Saad” (fl. 8 cdno. 1). 3) Sin embargo, antes de que se emitiera la decisión de suspender las actividades, el 9 de diciembre de 2011 el representante legal de Progresalud SA, Juan Carlos Schwartzman González, logró vender al demandante 30.000 acciones ordinarias de la sociedad por un total de $390.000.000 que no tenían ningún valor comercial, además, a pesar del proceso sancionatorio iniciado por la Superintendencia Nacional de Salud, dicho representante legal promovió la creación de una nueva sociedad, Probienestar SAS, registrada en la cámara de comercio el 4 de mayo de 2012 la cual se constituyó con el propósito de seguir vendiendo acciones, captar usuarios y eludir la suspensión de operaciones ordenada por la mencionada Resolución No. 002271 del 19 de julio de 2012, empresa que tampoco fue objeto de inspección y vigilancia. 4) Las personas jurídicas de derecho público demandadas no impidieron que la actividad irregular de la empresa causara daños al demandante ya que, tardaron 6 años en ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control; el proceso sancionatorio que comenzó con la orden de visita emitida el 6 de abril de 2011 no culminó sino hasta el 30 de diciembre de 2013, lo cual significa que hubo un retraso Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 4 de 2 años y 8 meses en un trámite que, según lo estipulado por el Decreto 01 de 1984 y el Estatuto Tributario, debía durar solo seis meses. 5) De igual modo, la Superintendencia Nacional de Salud omitió dar aplicación a los artículos 14, 15 y 28 del Decreto 01 de 1984 porque debió citar al trámite administrativo a los terceros que podrían resultar afectados. 6) El representante legal de Progresalud SA le ocultó al demandante el procedimiento administrativo que estaba llevando a cabo la Superintendencia Nacional de Salud; el señor Carlo Elías Sales Puccini, actuando de buena fe, creyó que dicha empresa operaba legalmente, pero, fue inducido a error con la creación de Probienestar SAS, sobre la cual se le informó que su objetivo era proporcionar una mayor cobertura y se le hizo creer que también sería socio. 7) El 4 de octubre de 2012, se llevó a cabo una cesión de acciones de los socios de Progresalud SA en favor de Probienestar SAS, incluidas las del demandante, lo cual se hizo con la intención de mantenerlo engañado y no devolverle el dinero que había desembolsado previamente para la compra de las 30.000 acciones. 3.

Contestación de la demanda La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de julio de 2016 y ordenó la notificación de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Superintendencia de Industria y Comercio y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (fls. 124 y 125 cdno. 1). 3.1 Superintendencia Nacional de Salud Dio respuesta el 14 de octubre de 2016 con oposición a las súplicas de la demanda (fls. 161 a 186 cdno. 1), expresó que cumplió de manera oportuna y diligente con sus funciones legales y reglamentarias de inspección, vigilancia y control, lo cual se demuestra con la expedición de los actos administrativos que ordenaron la suspensión inmediata de las actividades de Progresalud SA que realizaba funciones propias de entidades de medicina prepagada sin la autorización necesaria, situación que fue conocida a partir de una publicidad que ofrecía “un programa complementario para todos” que incluía la afiliación a diferentes programas de salud.

Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 5 Adicionalmente propuso las siguientes excepciones: (i) “culpa exclusiva de la víctima”, por cuanto el demandante no actuó de manera diligente y cuidadosa, no solicitó información a las autoridades competentes sobre los riesgos de invertir en el mercado de valores mediante la compra de acciones, tampoco verificó que Progresalud SA estuviera habilitada para desarrollar actividades de expansión en la cobertura de servicios de salud;

(ii) “hecho de un tercero”, por razón de que en la demanda se sostiene que el señor Carlos Elías Sales Puccini fue inducido a error por parte del representante legal de Progresalud SA, quien le ocultó información sobre el proceso administrativo que se estaba llevando a cabo en contra de esta sociedad; (iii) “inexistencia de falla del servicio”, toda vez que la Superintendencia Nacional de Salud no omitió el cumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control y, (iv) “caducidad del contencioso de reparación directa”, debido a que la Resolución no. 2271 de 2012, por medio de la cual se ordenó la suspensión inmediata de las prácticas realizadas por Progresalud SA, fue publicada para ponerla en conocimiento de los terceros interesados el 4 de septiembre de 2012 en el Diario Oficial de dicha superintendencia, así que el demandante solo disponía hasta el 5 de septiembre de 2014 para presentar la demanda, pero, esta no fue radicada sino hasta el “14 de enero de 2016”. 3.2 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Presentó escrito de contestación de la demanda el 16 octubre de 2016 (fls. 629 a 636 cdno. 4) donde se opuso a las pretensiones con sustento en que no existe nexo causal entre el daño alegado y las actuaciones del ente distrital, en apoyo de lo cual formuló las excepciones que se relacionan a continuación: (i) “inexistencia de la obligación”, porque no omitió ningún deber legal de inspección o vigilancia respecto de los hechos relatados en la demanda;

(ii) “excepción de buena fe”, debido a que esta se presume en todas las actividades desarrolladas por la autoridad distrital y, (iii) “la innominada o genérica de oficio” que se encuentre probada al momento de resolver el fondo del asunto. 3.3. Superintendencia de Industria y Comercio Radicó un memorial de contestación de la demanda el 19 de octubre de 2016 (fls. 639 a 648 cdno. 4), solicitó que se denegaran las pretensiones por considerar que no tiene responsabilidad frente a las imputaciones realizadas en escrito inicial, en vista de que Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 6 no se encuentra demostrado un daño antijurídico y porque no incurrió en falla del servicio; también esgrimió las siguientes excepciones: (i) “caducidad”, debido a que el término para la presentación de la demanda debe contarse desde cuando adquirió firmeza la Resolución no. 002271 de 2012, esto es, a partir del 26 de febrero de 2014, razón por la cual la demanda debió ser presentada a más tardar el 26 de abril de 2016, pero, como la demanda se instauró el 18 de mayo de 2016, el ejercicio del medio de control fue extemporáneo y, (ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, dado que no se encuentra dentro de sus funciones el control de las actividades de compra y venta de acciones, tampoco las relacionadas con la prestación de los servicios de salud. 4.

Audiencia inicial El 23 de noviembre de 2016, el tribunal examinó las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva, determinó que no existía suficiente claridad o certeza para decidir definitivamente sobre ellas, por lo que serían analizadas en la sentencia (fls. 730 a 738 cdno. 4). 5. La sentencia impugnada El 31 de agosto de 2020, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala A, dictó fallo de primera instancia (fl. 882 a 906 cdno. apelación) en el cual declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Industria y Comercio, negó la excepción de caducidad y no accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 1) Frente a la excepción de caducidad, no se observan elementos de juicio suficientes que permitan determinar la fecha exacta en la cual el demandante conoció de la presunta omisión de los entes públicos demandados, razón por la cual es obligatorio conocer de fondo el asunto en aplicación del principio pro actione y el derecho de acceso a la administración de justicia. 2) En relación con el daño, se comprobó que el demandante adquirió 30.000 acciones de la sociedad Progresalud SA mientras la Superintendencia Nacional de Salud llevaba a cabo un trámite administrativo sancionatorio contra la empresa, este proceso culminó con la orden de suspensión de su práctica comercial no autorizada.

Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 7 3) Se aclara que se busca la indemnización por los perjuicios causados por un tercero, en este caso, la sociedad intervenida y sancionada por la Superintendencia, esto implica que es necesario demostrar una falla del servicio por parte de los entes demandados respecto de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control. 4) En el caso de la Superintendencia Nacional de Salud, esta entidad actuó en el marco de sus competencias legales ya que, una vez conoció de las irregularidades en las que estaba incurriendo Progresalud SA, ordenó una visita a dicha sociedad mediante el Auto no. 000111 del 6 de abril de 2011 con lo cual dio inicio al proceso sancionatorio correspondiente. 5) En cuanto a la Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla, está demostrado que realizó informes de visita de inspección los días 28 de marzo y 21 de agosto de 2014, en estos documentos consta que, para esas fechas, la empresa intervenida no estaba operando en cumplimiento de la orden de suspensión de las actividades no autorizadas. 6) No se demostró que previamente a que la Superintendencia Nacional de Salud practicara visita de inspección a Progresalud SA, y en el caso de la referida Secretaría de Salud antes de la comunicación de las órdenes de suspensión emitidas por la primera de las mencionadas, estas entidades hubieran tenido conocimiento del actuar ilícito de Progresalud SA, por lo tanto no es posible reprocharles una falla del servicio por omisión. 7) Tampoco existen elementos probatorios que permitan evidenciar que Probienestar SAS llevara a cabo actividades no permitidas, porque respecto de esa sociedad solo se cuenta con el correspondiente certificado de existencia y representación legal. 8) Finalmente, sobre la Superintendencia de Industria y Comercio, es claro que no intervino en el proceso adelantado en contra de Progresalud SA, porque no tenía competencia alguna frente a las actividades relacionadas con los servicios de salud. 6.

El recurso de apelación El 14 de enero de 2021, la parte demandante presentó recurso de apelación mediante el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 8 pretensiones de la demanda (fls. 919 a 925 cdno. apelación), con base en la siguiente argumentación: 1) La primera instancia abordó de manera equivocada los planteamientos expuestos en la demanda, pues, no es cierto que estos se basaran en la mora del procedimiento administrativo sancionatorio llevado a cabo contra Progresalud S.A, en realidad se fundamentaron en la posición de garantes de la Superintendencia Nacional de Salud y la Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla frente a los daños sufridos por el señor Carlos Elías Sales Puccini. 2) La omisión en la que incurrió la Superintendencia Nacional de Salud se originó desde el momento en que comenzó a operar la sociedad Progresalud SA, es decir, desde su constitución mediante escritura pública el 26 de agosto de 2006, cuando se convirtió en una entidad prestadora de servicios de salud de medicina prepagada, pues, inició sus actividades sin el permiso ni la autorización correspondientes del ente público mencionado y sin la debida vigilancia de la otra entidad garante, esto es, la Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla, según lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1259 de 1994. 3) La Superintendencia Nacional de Salud, en su condición de garante, no llevó a cabo acciones para evitar que el representante legal de Progresalud SA cometiera los delitos que afectaron al señor Carlos Elías Sales Puccini, de haberse cumplido adecuadamente con sus competencias no habría permitido el funcionamiento de esa sociedad desde 2006 hasta 2012. 4) No es de recibo la afirmación del tribunal según la cual la Superintendencia Nacional de Salud y la Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla no tuvieran conocimiento de las actividades ilícitas de Progresalud SA; las funciones de inspección, vigilancia y control no solo se activan a petición de parte, también de oficio, tal como ocurrió en el presente caso, por cuanto el referido Auto no. 000111 de abril de 2011 que ordenó la visita fue expedido por la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud de oficio, orden que debió emitirse desde el año 2006 cuando dicha sociedad empezó a funcionar sin la debida autorización. 5) Está debidamente comprobado que antes, durante y después del inicio del proceso sancionatorio, tanto la Superintendencia Nacional de Salud como la Secretaría de Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 9 Salud del Distrito de Barranquilla eran conscientes de la existencia de Progresalud SA y permitieron que operara de manera irregular, lo que facilitó la configuración del daño antijurídico sufrido por el señor Carlos Elías Sales Puccini. 7.

Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto del 16 de julio de 2021 se admitió el recurso de apelación (índice 4 Samai) y, posteriormente, el 22 de septiembre de 2021 (índice 10 Samai), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En el referido término, la partes e intervinientes se pronunciaron en el siguiente sentido: (i) la Superintendencia Nacional de Salud solicitó que se confirme la sentencia apelada por cuanto la parte actora no logró demostrar una actuación ilícita por parte de los entes públicos demandados, y que resultaría desproporcionado que asumiera los perjuicios provocados por la empresa frente a la cual se ordenó la suspensión de las actividades no autorizadas (índice 18 Samai);

(ii) el Distrito de Barranquilla expresó que el fallo impugnado debe ser confirmado porque no tiene a su cargo el deber de inspección, vigilancia y control sobre sujetos que gestionan recursos públicos destinados a la prestación de servicios del sistema de seguridad social en salud, no obstante, cumplió con una solicitud hecha por la Superintendencia Nacional de Salud de realizar visitas a la empresa intervenida para constatar que esta no estuviera funcionando (índice 19 Samai);

(iii) la Superintendencia de Industria y Comercio pidió que se confirme la decisión del a quo sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad, pues, no le corresponde vigilar a las sociedades dedicadas a la prestación de los servicios de salud, menos en lo relacionado con la compra y venta de acciones, razón por la cual no podía adelantar actuación alguna en contra de Progresalud SA (índice 20 Samai);

(iv) por su parte, el demandante insistió en la revocatoria de la sentencia de primera instancia en los términos del recurso apelación (índice 21 Samai) y, (v) el Ministerio Público, a través de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia desestimatoria de las súplicas del actor proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (índice 24 Samai). 2) Encontrándose el asunto para proferir sentencia de primera instancia, el despacho sustanciador advirtió que con la remisión del expediente realizada por parte del Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 10 Tribunal Administrativo del Atlántico no fueron enviados los archivos de audio y video de la audiencia inicial del 23 de noviembre de 2016, de la audiencia de pruebas del 1º de febrero de 2017 y de la audiencia de pruebas del 7 de noviembre de 2018, razón por la cual se profirió el auto del 11 de diciembre de 2023 que requirió a la Secretaría General de esa Corporación para que remitiera las piezas procesales faltantes (índice 33 Samai). 3) El 12 de marzo de 2024, la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico informó que en sus dependencias no se encontraba copia de los medios magnéticos y que los CD correspondientes habían sido enviados con el expediente (índice 43 Samai); en respuesta a esto, el 11 de julio de 2024 se dictó un auto en el que se indicó que no era cierto que tales CD hubieran sido enviados, al punto que esos documentos no fueron relacionados en el oficio no. 6060-2021 del 19 de marzo de 2021 que remitió el expediente, por esta razón se fijó fecha para llevar a cabo la diligencia de reconstrucción parcial del expediente (índice 46 Samai). 4) La audiencia de reconstrucción se llevó a cabo el 31 de julio de 2024, una vez requeridas las partes informaron que no contaban con copia de los archivos de audio y video de las audiencias mencionadas, circunstancia por la cual, para garantizar el debido proceso se ordenó recepcionar nuevamente, de manera excepcional y por única vez, los testimonios de Viviana Jiménez Frías, Isabel Cristina Pardo Llinás, Guillermo Coral Quintana, Zoraya Cáceres Moreno, así como también el interrogatorio de parte de Carlos Elías Sales Puccini, lo cuales habían sido practicados en las audiencias de prueba del 1º de febrero y del 7 de noviembre de 2018, cuyos soportes de audio y video no fue posible recuperar a pesar de los plurales requerimientos hechos a las partes y al Tribunal Administrativo del Atlántico para que los allegaran (índice 64 Samai).. 5) En consecuencia, se practicaron las siguientes audiencias en esta instancia: (i) el 9 de septiembre de 2024, para la recepción de los testimonios de Viviana Jiménez Frías, Isabel Cristina Pinto Llinás y Guillermo Coral Quintana que habían sido solicitados por el demandante, sin embargo, no comparecieron a pesar de que en los términos del artículo 78 del CGP la parte actora debía asegurar su asistencia (índice 91 Samai) y, (ii) el 25 de septiembre de 2014, se procedió a practicar nuevamente el testimonio de la señora Nidia Zoraya Cáceres Moreno y el interrogatorio de parte de Carlos Elías Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 11 Sales Puccini, como pruebas que habían sido solicitadas en su momento por la Superintendencia Nacional de Salud (índice 92 Samai).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna1, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los elementos requeridos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsables a la Superintendencia Nacional de Salud, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Superintendencia de Industria y Comercio del supuesto daño patrimonial reclamado por Carlos Elías Sales Puccini como consecuencia de una tardanza injustificada en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de la sociedad Progresalud SA relacionadas con la prestación del servicio de salud, sin que previamente esta empresa contara con la correspondiente autorización para el efecto, igualmente respecto de la sociedad Probienestar SAS a donde fueron trasladadas las acciones adquiridas por el demandante.

En la primera instancia, el tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se acreditó que las entidades públicas demandadas incurrieran en una falla del servicio o que su conducta fuera la causa del daño reclamado con la demanda; la parte demandante, en el recurso de apelación, sostiene que dichas entidades tenían una posición de garante y, en consecuencia, que debieron tomar las medidas para evitar 1 El daño alegado en las pretensiones de la demanda consiste en la pérdida económica sufrida por el señor Carlos Elías Sales Puccini correspondiente al valor de las acciones adquiridas en la sociedad Progresalud SA, afectación patrimonial que aparentemente ocurrió después de la suspensión de las actividades de esa empresa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolución no. 002271 del 19 de julio de 2012, decisión que cobró firmeza el 18 de marzo de 2014 (fl. 60 cdno. ppal.), sin que en este caso se conozca la fecha específica en la cual el demandante tuvo conocimiento de esa orden; sin embargo, considerara esta última fecha como referente no habría caducidad, aunque, en principio, el plazo para presentar la demanda expiraría el 19 de marzo de 2016, este se suspendió desde el 14 de enero hasta el 16 de marzo de 2016 con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 177 Judicial II Para Asuntos Administrativos (fl. 104 a 107 cdno. ppal.), a falta de 2 meses y seis (6) días para que feneciera el correspondiente término, con lo cual la fecha límite para presentar la demanda se extendió hasta el 21 de mayo de 2016, y como la demanda se radicó el 18 de mayo de 2016 (fl. 1 cdno. ppal.), lo fue en el tiempo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal i) de la Ley 1437 de 2011.

Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 12 que Carlos Elías Sales Puccini sufriera algún perjuicio, también argumenta que debieron ejercer actos de inspección, vigilancia y control desde el momento mismo de la constitución de Progresalud SA el 26 de agosto de 2006 y prevenir que el representante legal de esa sociedad cometiera los delitos que finalmente afectaron económicamente al demandante.

El fallo apelado será confirmado en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, debido a que en el presente caso no existe certeza sobre el daño alegado por la parte actora, además, no es cierto que las entidades públicas demandadas tuviesen una posición de garantes frente a todos los daños que sufran los usuarios o accionistas de empresas prestadoras o intermediarias de los servicios de salud, tampoco se constata que hayan incurrido en falla del servicio o que su comportamiento incidiera en las afectaciones económicas reclamadas por la parte actora.

Adicionalmente, se modificará la sentencia impugnada en cuanto a la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que se considera que esta entidad sí está legitimada en el proceso, lo cual es distinto a señalar que no le asiste responsabilidad por los hechos invocados en la demanda. 2.

Análisis de la impugnación 2.1 El daño 1) Acerca de la ocurrencia del daño, según la demanda, este consiste en la pérdida de la inversión realizada en las acciones que el señor Carlos Elías Sales Puccini compró en la sociedad Progresalud SA, específicamente 30.000 acciones equivalentes a $390.000.000; para respaldar ese hecho se allegó el correspondiente contrato celebrado entre el demandante y el representante legal de dicha entidad, Juan Carlos Schwartzman González, el día 9 de diciembre de 2011 (fls. 100 a 102 cdno. ppal.).

No obstante, al expediente no se probó el pago efectivo de las 30.000 acciones porque no se aportaron los títulos de participación, la correspondiente carta de traspaso2, la 2 Esto por cuanto en la cláusula cuarta de ese contrato se estipuló lo siguiente: “Entrega. Con la cancelación total de las acciones vendidas en el presente documento, EL VENDEDOR entregará carta de traspaso de las acciones objeto del presente contrato, y en las siguientes 48 horas los respectivos títulos de las acciones a EL COMPRADOR, para que este proceda de conformidad.” (fl. 101 cdno. ppal.).

Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 13 constancia de su inscripción en el libro de accionistas de Progresalud SA o de la expedición de los nuevos títulos a nombre del demandante, lo cual, en principio, impide comprobar que el demandante efectivamente era socio de dicha empresa. 2) Sin embargo, no debe olvidarse que en la demanda se manifiesta que el señor Juan Carlos Schwartzman, con el fin de eludir los controles de la Superintendencia Nacional de Salud y continuar vendiendo acciones para captar recursos, propició la creación de Probienestar SAS que fue constituida el 30 de abril de 2012 y con la cual Progresalud SA habría realizado un contrato de cesión que, significó que las acciones que antes tenía Carlos Elías Sales Puccini en Progresalud SA fueran traspasadas en favor Probienestar SAS3. 3) Al respecto se observa, con base en el correspondiente certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, que la sociedad Probienestar SAS fue creada mediante documento privado el 30 de abril de 2012, acto jurídico que fue registrado el 4 de mayo de ese año (fls. 22 a 24 cdno. ppal.), la cual tenía como objeto social la prestación de servicios de “call center” para facilitar el acceso de la población a servicios de salud, recreación, bienestar y educación, pero, no fue aportado el referido negocio jurídico que se anuncia en la demanda, según el cual hubo un traslado de acciones de una sociedad a otra.

Empero, este último hecho puede verificarse mediante un informe de auditoría realizado a la sociedad Probienestar SA por la empresa Abogarte SAS el 13 de septiembre de 2013, en el cual se indica que en la “asamblea efectuada el día 4 de octubre de 2012, se efectuó una cesión de acciones, quedando conformado el capital de la siguiente manera (…) Carlos Sales, acciones 30.000, porcentaje 3%” (fl. 815 cdno. ppal.). 4) Ahora bien, aunque con base en dicha prueba documental eventualmente podría aceptarse o corroborar que las acciones inicialmente adquiridas por Carlos Elías Sales 3 Sobre este hecho puntual, en la demanda se manifestó: “La sociedad Probienestar SAS, es en realidad otra empresa que crea el representante legal de Progresalud SA; el señor Juan Carlos Schwartzman para continuar vendiendo acciones, captar los usuarios que afilia para la prestación del servicio y para ELUDIR la orden que dio (…) la Superintendencia Nacional de Salud de suspender la práctica comercial no autorizada (…) la empresa Probienestar SAS es creada en desarrollo del plan de causar daños antijurídicos al apropiarse ilícitamente del patrimonio de las víctimas, entre ellas, el doctor Carlos Elías Sales Puccini quien fue inducido a error con Progresalud SA, y mantenidos en error con Probienestar SA (…) ya que para que no se dieran cuenta los socios de Progresalud SA, se le hizo creer, en palabras de Juan Carlos Schwartzman González: “la idea es hacer crecer a Probienestar del cual eres socio por la misma cantidad y hacer mermar a Progresalud migrando de la una a la otra todos los convenios, afiliados etc., pero con mayor cobertura.

Eso no tiene ningún misterio y es exactamente lo que se va hacer contigo como se está haciendo con los demás socios” (fls. 5 y 6 cdno. ppal.). Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 14 Puccini en Progresalud SA terminaron formando parte de Probienestar SAS, no existe evidencia que indique que estas se hayan perdido definitivamente o que haya habido una desvalorización considerable de su precio, por las siguientes razones: a) En el certificado de existencia y representación de la sociedad Probienestar SAS expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 16 de mayo de 2016 y aportado con la presentación de la demanda, se indica que, para esa fecha, la mencionada sociedad se encontraba funcionando con normalidad4, sin que exista prueba de que hubiera sido liquidada posteriormente y de la correspondiente repartición de sus activos entre sus socios.

Solo una vez finalice el proceso de liquidación y adjudicación de activos es posible determinar si los accionistas obtuvieron algún beneficio por su inversión o si sufrieron alguna pérdida, esto no implica necesariamente que los posibles daños sean imputables al Estado, ya que dicha situación depende de las particularidades de cada caso, en principio, los riesgos inherentes a las actividades económicas recaen en quienes deciden participar en ellas. b) De igual manera, aunque se aceptara el hecho de que el demandante, una vez realizado el traslado de acciones de Progresalud SA a Probienestar SAS, conservara cierto interés económico en la primera de estas empresas, se debe señalar que, si bien el certificado de existencia y representación legal emitido el 16 de mayo de 2016 por la Cámara de Comercio de Barranquilla indica que, para esa fecha, Progresalud SA ya se encontraba en liquidación (fl. 18 cdno. ppal.), no se tiene certeza sobre cómo finalizó el proceso de liquidación de esta sociedad. c) Si bien con la demanda se aportó un dictamen pericial rendido por el señor Ernesto Posada Torres, quien dijo ser contador público, en el cual se calculan las pérdidas supuestamente sufridas por Carlos Elías Sales Puccini a título de daño emergente y lucro cesante (fls. 128 a 140 cdno. ppal.), lo cierto es que este dictamen parte de una premisa no demostrada, es decir, que el demandante perdió el valor total de las acciones adquiridas en Progresalud SA. 4 Máxime cuando en el referido certificado de existencia y representación legal se certificó lo siguiente: “Que en esta Cámara de Comercio no aparecen inscripciones posteriores de documentos referentes a reforma, disolución, liquidación o nombramientos de representantes legales de la expresada sociedad.” (fl. 24 cdno. ppal.).

Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 15 5) Examinado lo anterior, la Sala considera que no está debidamente probada la existencia del daño5, pues, los elementos de prueba existentes en el plenario no dan plena certeza de la afectación patrimonial alegada por el demandante, con lo cual sería suficiente para confirmar la providencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 6) No obstante, en vista de que las partes no alegan o ponen de duda la configuración del daño, en aras de garantizar el debido proceso y dadas las eventualidades que se han suscitado en el presente proceso, especialmente la pérdida de algunos archivos de audio y video de las audiencias de pruebas contentivos de los testimonios de los señores Viviana Jiménez Frías, Isabel Cristina Pinto Llinás y Guillermo Coral Quintana, cuyas declaraciones se intentaron recibir nuevamente sin éxito en esta instancia y que tenían como propósito, según la demanda, “probar las conductas del señor Juan Carlos Schwartzman González” (fl. 11 cdno. ppal.), se procederá a estudiar lo concerniente a la imputación. 2.2 Imputación 1) En relación con la imputación, uno de los cargos principales de la apelación consiste en que los entes demandados, por virtud de sus funciones de inspección, vigilancia y control ejercen una posición de garantes frente al demandado y, que la primera instancia se equivocó cuando abordó el asunto desde el punto de vista de la mora en la cual habrían incurrido en el adelantamiento del procedimiento administrativo sancionatorio en contra de Progresalud SA. 2) En relación con lo anterior, la Sala precisa que no existe fundamento legal o jurisprudencial alguno para considerar que, en este caso, la Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría de Salud de Barranquilla o la Superintendencia de Industria y Comercio tienen una posición de garantes frente a los daños que pudiera haber sufrido el demandante ya que, las circunstancias de hecho no indican que frente al accionante hubiera existido, por ejemplo, una relación especial de sujeción, una obligación de resultado o de custodia, razón por la cual se considera que fue acertado el análisis del tribunal frente al deber de acreditación de una falla del servicio. 5 En sentido similar al presente, en sentencia del 21 de octubre de 2022 del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente no. 08001-23-33-000-2016-00663-02 (68.844), CP Martha Nubia Velásquez Rico, en un caso por los mismos hechos, en el cual los demandantes fueron los señores Adalberto Elías Quintero y la sociedad Cardiodiagnóstico SA, quienes también aseguraron que compraron acciones en Progresalud SA y que fueron trasladadas a Probienestar SAS, se negaron las pretensiones de la demanda por falta de acreditación del daño. Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 16 Además, no es cierto que la primera instancia hubiera realizado un análisis desacertado por el hecho de estudiar si hubo una mora injustificada en el procedimiento sancionatorio iniciado en contra de Progresalud SA, pues, en las pretensiones de la demanda se refirió específicamente a esa circunstancia, en el siguiente sentido: “son solidariamente administrativamente responsables de todos los daños antijurídicos (…) por su omisión y mora en materia de prestación del servicio público de salud al no cumplir las entidades demandadas con la función de inspección, vigilancia y control a las entidades, PROGRESALUD SA Nit. 802.013.553-7 y PROBIENESTAR SAS, Nit. 900521392-2 (…).” (fl. 2 cdno. ppal.). 3) En este contexto, respecto de la responsabilidad que se atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud, es claro que, conforme a los artículos 35 y 40 de la Ley 1122 de 2007, así como a los artículos 154, 230 y 233 de la Ley 100 de 1993, a esta entidad le corresponden las funciones de inspección, vigilancia y control relacionadas con el servicio público de seguridad social en salud, por lo tanto, está habilitada para imponer sanciones y dictar las órdenes necesarias para suspender las prácticas ilegales o no autorizadas, así como también para adoptar las medidas correctivas correspondientes para su saneamiento. 4) En ese orden de ideas, en relación con este caso concreto, la Sala procede a destacar los hechos más relevantes para verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se llevó a cabo el proceso sancionatorio adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud en contra de Progresalud SA, de conformidad con los medios probatorios que se ponen de presente a continuación: a) Mediante el Auto no. 000111 del 6 de abril de 2011, la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud ordenó realizar una visita de inspección a la empresa Progresalud SA en la ciudad de Barranquilla debido a que, a partir de una publicación realizada en un periódico, advirtió que dicha empresa ofrecía planes de medicina complementaria y prepagada (fl. 200 a 202 cdno. ppal.) b) La visita se llevó a cabo entre el 12 y el 15 de abril de 2011, tiempo durante la cual se recaudó información y documentación relacionada con Progresalud SA (fls. 203 a 336 cdno. ppal.), esto dio lugar a un informe en el que se consignó que la sociedad comercializaba y realizaba afiliaciones masivas a programas opcionales y complementarios de salud, así como también que publicitaba servicios de Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 17 intermediación de planes de salud y desarrollaba actividades propias de las empresas de medicina prepagada sin contar con la autorización necesaria para ello (fls. 145 a 164 cdno. ppal.)6. c) El 19 de julio de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución no. 002271 a través de la cual le ordenó al representante legal de Progresalud SA, Juan Carlos Schwartzman González, suspender de manera inmediata la práctica no autorizada de intermediación para el acceso a los servicios de salud, igualmente publicar un aviso en un diario de amplia circulación sobre el contenido de esa decisión, entre otros7 (fls. 44 a 95 y 490 a 541 cdno. ppal.).

La correspondiente notificación personal de ese acto administrativo al representante legal se llevó a cabo el 23 de agosto de 2012 (fl. 543 cdno. ppal.) y fue publicado en el Diario Oficial no. 48.543 del 4 de septiembre de 2012 (fl. 759 cdno. ppal.). d) Contra dicho acto administrativo, la sociedad Progresalud SA interpuso recurso de reposición (fls. 550 a 561 cdno. ppal.) y fue confirmado a través de la Resolución no. 002632 del 31 de diciembre de 2013 suscrita por el Superintendente Nacional de Salud (fls. 96 a 99 y 574 a 577 cdno. ppal.). e) El 26 de febrero de 2014, la Superintendente Delegada para Asuntos Administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud remitió sendas comunicaciones a la Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla (fl. 38 cdno. ppal.), a la Superintendencia de Industria y Comercio (fl. 39 cdno. 1) y a la Fiscalía General de la Nación (fl. 40 cdno. ppal.) con el propósito de informales del contenido de la Resolución no. 002271 del 19 de julio de 2012 que ordenó la suspensión de actividades de Progresalud SA. f) El 25 de agosto de 2014, la Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla le comunicó a la Superintendencia Delegada Para la Atención en Salud el informe de visita de inspección practicado a las oficinas de Progresalud SA el 21 de agosto de 2014 (fl. 660 cdno. ppal.), según este documento, para esa fecha la sociedad ya no se encontraba en funcionamiento (fls. 661 a 665 cdno. ppal.). 6 Del referido informe se corrió traslado a Progresalud SA para que presentara descargos y la práctica de pruebas, el correspondiente periodo probatorio se inició a través del Auto no. 000330 del 15 de julio de 2011 (fls. 362 a 368 cdno. ppal.). 7 También se ordenó la desarticulación de los servicios que prestaba dicha sociedad como empresa de medicina prepagada y la destrucción de la publicidad sobre la actividad no autorizada (fl. 94 cdno. ppal.).

Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 18 5) A partir del referido acervo probatorio es claro que la Superintendencia Nacional de Salud, de manera oficiosa, desplegó una serie de acciones idóneas y pertinentes dirigidas a verificar la situación jurídica, el funcionamiento y los servicios de salud prestados por Progresalud SA; esto sucedió a partir del momento en que tuvo conocimiento de la publicidad emitida por esta empresa sobre sus planes de medicina prepagada, lo que dio lugar al correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio en virtud del cual se determinó que la referida sociedad no contaba con la autorización necesaria, razón por la cual finalmente ordenó la suspensión inmediata de las prácticas no autorizadas. 6) Lo anterior permite verificar que, respecto de la Superintendencia Nacional de Salud no se observa que haya incurrido en falla del servicio por haber tardado en su intervención, cabe destacar que, una vez tuvo conocimiento de la publicidad realizada por Progresalud SA, en abril de 2011 emitió un auto para iniciar la investigación correspondiente y se llevaron a cabo las visitas pertinentes; durante ese año, también se le otorgó a la empresa la oportunidad para que presentara sus descargos y se abrió el correspondiente término probatorio, posteriormente se tomó una decisión de fondo con la expedición de la Resolución No. 002271 del 19 de julio de 2012, sobre la cual se ordenó que fuera publicada en un diario de amplia circulación debido a su posible impacto frente a terceros; después se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la empresa sancionada mediante la Resolución No. 002632 del 31 de diciembre de 2013. 7) Ahora bien, aunque es cierto que, según el certificado de existencia y representación legal, Progresalud SA inició su vida jurídica el 29 de agosto de 2006, no se le puede reprochar a dicha superintendencia no haber intervenido desde ese momento, pues, solo a partir del conocimiento efectivo de las irregularidades en las que había incurrido la empresa fue posible para la entidad llevar a cabo las acciones necesarias para suspender sus actividades ilícitas, después de haber agotado el correspondiente procedimiento administrativo, que debía realizarse con las garantías del debido proceso.

Sobre esto último debe señalarse que si el demandante considera que la Superintendencia Nacional de Salud le vulneró el debido proceso por el hecho de no comunicarle de la existencia del procedimiento sancionatorio, se trata de un aspecto que debió atacar mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 19 derecho, pues se trataría de una irregularidad que afectaría la validez de la decisión que ordenó la suspensión de las actividades de Progresalud SA y que escapa al contenido y propósito del presente medio de control judicial de reparación directa. 8) Adicionalmente, la Superintendencia Nacional de Salud no podía tener conocimiento de las irregularidades de la sociedad Progresalud SA desde su constitución, dado que las Cámaras de Comercio no avalan su funcionamiento, únicamente realizan el registro correspondiente; el adecuado funcionamiento del objeto social y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias recaen en los administradores de la sociedad, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 9) Tampoco existe evidencia de que la conducta de la Superintendencia Nacional de Salud esté relacionada con el desmedro patrimonial alegado por el demandante, dado que para el momento en que Carlos Elías Sales Puccini compró las acciones de Progresalud SA (el 9 de diciembre de 2011) el ente de inspección ya había iniciado, con antelación de varios meses, el correspondiente procedimiento sancionatorio contra la empresa, cuestión diferente comporta que tal circunstancia le fue ocultada al demandante por parte del representante legal, el señor Juan Carlos Schwartzman González, hecho que fue aceptado por el actor en el interrogatorio de parte rendido en este proceso; en dicho interrogatorio expresó que no se enteró en su momento de la suspensión de actividades de Progresalud SA y que solo se percató de la situación irregular una vez sus acciones se trasladaron a Probienestar SAS, lo cual permite establecer el hecho exclusivo de un tercero como la causa determinante del daño alegado por el demandante8. 10) En relación con la sociedad Probienestar SAS, no existe prueba que lleve consigo a determinar que la Superintendencia Nacional de Salud hubiera sido enterada de que en esta empresa se continuaran ejerciendo actividades ilícitas o sin autorización, o que 8 En la audiencia de pruebas que se volvió practicar en esta instancia el 23 de septiembre de 2024, el demandante expresó: “PREGUNTADO: Cómo tuvo conocimiento de la actividad administrativa no. 00111 del 6 de abril de 2011 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud (…) el auto que ordena la visita inspectiva a Progresalud SA.

CONTESTÓ: Yo me entero de estas cosas cuando Progresalud cambia y de repente salen con que tiene un problema, cierto, durante el 2012, y cambia a Probienestar, donde nos dicen que nos van a pasar las acciones de un lado para otro y cuando nos empezamos a enterar de los funcionamientos legales que tenía la empresa, es donde nosotros acudimos a los abogados, los cuales tiene este conocimiento porque yo de las leyes y de esos números específicos que usted dice, pues, como médico no tengo este conocimiento, yo tengo al buena fe de que las empresas de salud que funcionan en la ciudad de Barranquilla están bajo la cobertura de la Secretaría y de la Superintendencia Nacional de Salud (…) PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si el representa legal de Progresalud SA les dio a conocer o les informó de la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012 la cual ordena la suspensión inmediata de la práctica comercial no autorizada por la entidad Progresalud SA.

CONTESTÓ: NO”. (índice 92 Samai). Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 20 tal aspecto fuera materia de investigación en el procedimiento adelantado en contra de Progresalud SA. 11) En cuanto tiene que ver con la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla, se constata que esta entidad también tiene atribuciones respecto de la dirección y organización de los servicios de salud en los términos de los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, pero, no existe prueba de que haya incurrido en falla del servicio porque atendió debidamente las instrucciones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud; una vez ejecutoriada la sanción de suspensión inmediata de las actividades de Progresalud SA procedió a realizar la correspondiente visita a sus instalaciones con el propósito de constatar que para el 21 de agosto de 2024 la sociedad ya no se encontraba en funcionamiento (fls. 661 a 665 cdno. ppal.). 12) Finalmente, en lo que respecta a la Superintendencia de Industria y Comercio, se observa que esta entidad sí tiene legitimación en la causa por pasiva, dado que fue una de las entidades a las que la Superintendencia Nacional de Salud remitió comunicación mediante el oficio del 26 de febrero de 2014 (fl. 39 cdno. 1), el propósito de dicha comunicación fue informarle sobre el contenido de la Resolución No. 002271 del 19 de julio de 2012 que ordenó la suspensión de actividades de Progresalud SA, situación que permite establecer cierto conocimiento de dicha entidad respecto de los hechos alegados en la demanda, aspecto sobre el cual la sentencia de primera instancia será modificada.

No obstante, es distinto que no sea posible atribuirle responsabilidad a la Superintendencia de Industria y Comercio por omisión de sus funciones, ya que sus deberes de inspección, vigilancia y control no están relacionados con las actividades del sector salud en este específico caso. Según el Decreto Nacional 4846 del 23 de diciembre de 2011, dichas funciones se enfocan en la protección de los derechos del consumidor, la propiedad industrial y la prevención y sanción de prácticas restrictivas de la competencia. 3.

Conclusión No prospera el recurso de apelación, por cuanto no se demostró el daño consistente en la supuesta pérdida de la inversión que habría hecho el señor Carlos Elías Sales Puccini en las acciones de la empresa Progresalud SA y que posteriormente fueron Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 21 trasladadas a Probienestar SAS, tampoco se probó que los entes públicos demandados incurrieran en falla del servicio y que sus actuaciones tuvieran incidencia alguna en el desmedro patrimonial reclamado con la demanda.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 31 de agosto de 2020 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas Según lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437, salvo en los procesos en donde se ventile un interés público se condenará en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En esta línea el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…).”. En atención a la precitada regla del artículo 365 del Código General del Proceso y en vista de que se considera parte vencida al demandante por no haber prosperado el recurso de apelación por él interpuesto, es preciso condenarlo a pagar las costas en segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia en los precisos términos de los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase la sentencia del 31 de agosto de 2020 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala A que negó las pretensiones de la demanda, la cual queda así: Expediente 08001-23-33-000-2016-00479-01 (66.874) Actor: Carlos Elías Sales Puccini Reparación directa Apelación sentencia 22 “Primero: Declárase no probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Segundo: Niéganse las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin costas.”. 2º) Codénase en costas en segunda instancia al demandante Carlos Elías Sales Puccini, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.