Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA Demandado: Opción Diseño y Construcción S.A.S. Tema: Incumplimiento de un contrato de consultoría por la entrega de productos que no satisfacían las especificaciones exigidas en los documentos contractuales.

Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; en el recurso de apelación la demandante no formuló reparos concretos para cuestionar la totalidad de los fundamentos que llevaron al tribunal a negar las pretensiones y propuso nuevos argumentos que no fueron expuestos en la demanda. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA contra la sentencia de primera instancia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda.

Esta subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo del Quindío era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 25 de enero de 20241.

De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, los sujetos procesales tenían hasta la ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación para pronunciarse sobre el mismo, término que se cumplió sin pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales o del Ministerio Público. 1 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 8.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 12 de marzo de 2020 la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA (en adelante, <<la demandante>> o <<la EDUA>>) presentó demanda de controversias contractuales contra la sociedad Opción Diseño y Construcción S.A.S. (en adelante, <<la demandada>> o <<la contratista>>) y la Aseguradora Solidaria de Colombia (en adelante, <<la aseguradora>>), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: <<PRIMERA: DECLARAR el incumplimiento contractual por parte de la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (…) por la no ejecución de las actividades encomendadas durante la ejecución del contrato de Consultoría No 008 del 17 de junio de 2015.

SEGUNDA: CONDENAR como consecuencia de la declaración de incumplimiento a la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (…) a reintegrar a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA. EDUA, la suma de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($1.083.511.531) debidamente indexada a la fecha de pago junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordene su pago y la fecha en que se realice efectivamente el mismo; dinero cancelado por concepto de anticipo y pago de acta parcial No. 1) en ejecución del contrato de consultoría No. 008 de 2015; sin que se hubiere dado cumplimiento al objeto y obligaciones contractuales pactadas en el mismo, por parte del Contratista.

TERCERA: CONDENAR como consecuencia de la declaración de incumplimiento a la sociedad OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (…) al pago de la Sanción Penal Pecuniaria contenida en la cláusula décimo tercera del contrato de Consultoría No. 008 de 2015, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, esto es, CIENTO VEINTE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SETENTA PESOS M/CTE ($120.390.170), de conformidad con los documentos y soportes aportados en el acápite de pruebas a favor de EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE ARMENIA LTDA. EDUA.

CUARTA: EFECTUAR la liquidación Judicial del contrato, teniendo en cuenta no se ha producido una liquidación previa ni bilateral ni unilateral del contrato. QUINTA: CONDENAR en costas a la parte demandada OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., (…). SEXTA: Secuela de la declaratoria del incumplimiento del contrato por parte de OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., se declare siniestrada la póliza de seguro de garantía única de cumplimiento No. 520-47-994000031914 otorgada por la empresa ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA.

SÉPTIMA: Consecuencia de la declaratoria de siniestro de la póliza de seguro se haga extensiva la CONDENA de la sociedad OPCIÓN, DISEÑO CONSTRUCCIÓN S.A.S. a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, 2 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_EXPTRIBUN_007SUBSANACION(.zip) NroActua 2”.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 3 hasta el monto de las sumas aseguradas y derivado del contrato de seguro de la cual el demandante es beneficiario acorde con la póliza de garantía única de cumplimiento en favor de entidades estatales No. 520-47- 994000031914, en el marco de la celebración del contrato de consultoría número 008 del 17 de Junio de 2015 acorde con las siguientes coberturas: (…)>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 17 de junio de 2015 la EDUA y la demandada celebraron el contrato de consultoría No. 008 (en adelante, el <<Contrato>>).

Su objeto era la estructuración técnica, administrativa, operativa, legal y financiera en fase de factibilidad de proyectos viales que se ejecutarían en el municipio de Armenia. De esta manera, la contratista se obligó a entregar varios productos para cada uno de los proyectos viales encomendados que correspondían, entre otros, a levantamientos topográficos, diseños geométricos, estructurales y urbanísticos, estudios geológicos y de tránsito, planos, cálculo de cantidades obra, presupuesto de obra, proyecto de pliego de condiciones y un modelo financiero del plan de obras. 2.2.- El plazo inicial del Contrato era de 8 meses y 15 días y su valor fue fijado en mil doscientos tres millones novecientos un mil setecientos un peso ($1.203.901.701).

El valor se cancelaba en tres pagos, así: (i) un anticipo del cincuenta por ciento (50%), que se pagaría una vez perfeccionado el Contrato y se contara con acta de inicio firmada, (ii) un segundo pago por el cuarenta por ciento (40%), que se desembolsaría luego de la entrega de informe detallado con los respectivos estudios y diseños de los proyectos, y (iii) un último pago por el diez por ciento (10%) restante cuando se verificara el cumplimiento del objeto contractual, previa presentación de informe detallado de terminación, recibo a satisfacción y suscripción de acta de liquidación. 2.3.- El 25 de junio de 2015 se suscribió el acta de inicio, con base en la cual la EDUA desembolsó el anticipo. 2.4.- El 23 de octubre de 2015 la sociedad contratista entregó los productos contratados. 2.5.- El 21 de diciembre de 2015 la entidad demandante recibió los productos a satisfacción y, en consecuencia, efectuó el segundo pago equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor del Contrato. 2.6.- El contrato fue suspendido y modificado, y terminó el 11 de agosto de 2017.

A finales de 2018, luego de la terminación del plazo contractual, la EDUA advirtió que los productos entregados no cumplieron con lo requerido en los documentos contractuales porque: a.- La mayoría de los productos no estaban firmados por los profesionales que los elaboraron, razón por la cual no gozaban de validez, legalidad y eficacia Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 4 jurídica.

Sobre este particular, la parte demandante explicó que la firma es la que permite identificar, asegurar y/o autenticar la identidad del autor o profesional responsable, es decir, es la prueba irrefutable del consentimiento, verificación de la integridad y aprobación de la información contenida en el documento que se expide, y le otorga el carácter legal. b.- Algunos productos, como el amarre horizontal y vertical y el diseño geométrico, no fueron realizados de conformidad con lo requerido en los documentos contractuales. c.- Otros productos, tales como la localización, nivelación y referenciación del eje diseñado y aprobado, memorias de cálculo y carta de responsabilidad de los diseños no fueron entregados por la sociedad contratista. 2.7.- La EDUA también advirtió que la sociedad contratista no ejecutó el contrato con el equipo profesional que presentó con su propuesta. 2.8.- En virtud de las anteriores circunstancias, la entidad contratante solicita la declaratoria de incumplimiento del Contrato y, como consecuencia de lo anterior, pide la devolución del dinero desembolsado al contratista para la ejecución del Contrato, y la aplicación de la cláusula penal.

También solicita la liquidación judicial del contrato porque esta no se realizó bilateral ni unilateralmente. B.- Posición de la parte demandada 3.- La sociedad contratista no contestó la demanda. 4.- La Aseguradora Solidaria de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda3 y propuso como excepciones, entre otras, la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.

En el auto del 18 de mayo de 20234 este despacho declaró probada la excepción de prescripción formulada por la compañía aseguradora. C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 28 de septiembre de 20235 el Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esta decisión, en síntesis, expuso los siguientes argumentos: 3 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_EXPTRIBUN_CONTESTACIO´NEDUAV(.pdf) NroActua 2”. 4 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “ED_EXPCE_CONSEJOESTADO(.zip) NroActua 2”. 5 SAMAI del Tribunal Administrativo del Quindío, índice No. 37.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 5 5.1.- La EDUA no demostró el incumplimiento del Contrato por parte de la sociedad contratista. Por el contrario, está probado que recibió a satisfacción los productos entregados, circunstancia que no fue desvirtuada en el proceso. 5.2.- Los documentos no solo son auténticos cuando están firmados por el profesional que los elaboró. También lo son cuando contienen otros medios o signos que permiten establecer la identidad de su autor tales como sellos, improntas o marcas adoptadas para tal fin.

Si bien los productos entregados por la contratista no contaban con las firmas de sus autores, lo cierto es que los mismos fueron elaborados con el logo de la EDUA y la alcaldía de Armenia, y, además, fueron entregados al Municipio de Armenia para ejecución de varios contratos de obra pública, con lo cual la EDUA participó en su producción. 5.3.- Sumado a lo anterior, pese a que los diseños y planos no fueron firmados por los profesionales que los elaboraron, la demandante no realizó ninguna labor tendiente a determinar la autoría de quienes los elaboraron o del equipo de trabajo que participó en su elaboración. 5.4.- De otra parte, la entidad demandante no probó que el equipo de trabajo propuesto por la contratista no hubiera participado en la ejecución del Contrato, ni mucho menos que los productos entregados no cumplieran con las especificaciones requeridas en los documentos contractuales. 5.5.- La EDUA recibió a satisfacción los productos entregados por el contratista sin verificar si cumplían lo requerido en los documentos contractuales.

Por esta razón no puede pretender valerse de su propia culpa para beneficiarse, pues está demostrado que permitió que transcurrieran más de 18 meses desde el recibo a satisfacción de los productos sin verificar su idoneidad. 5.6.- Por último, el tribunal consideró que no era procedente acceder a la liquidación del Contrato, pues, al desconocer el estado real de ejecución contractual, no contaba con los instrumentos necesarios para efectuar el corte de cuentas.

D.- Recurso de apelación 6.- La entidad demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda6. En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 6.1.- El demandado incumplió el contrato y el pliego de condiciones, y con ello causó un daño a la entidad contratante en tanto afectó los proyectos viales para los cuales se requerían los productos.

Ello está probado a partir de los medios 6 SAMAI del Consejo de Estado, índice No. 2 “Expediente Digital”, documento denominado “67ED_291RECURSODEAPELACIO(.pdf) NroActua 2”. Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 6 probatorios que obran en el expediente, que no fueron valorados adecuadamente por el tribunal. 6.2.- La información entregada por la contratista carecía de todos los presupuestos que la entidad determinó de manera previa.

Los productos no cumplieron con las exigencias técnicas requeridas por el contratante y, por el contrario, fueron elaborados con información falsa, ilegal y entregada de forma incompleta, lo que imposibilitó que dicha información resultara de utilidad para el fin que se había propuesto la entidad, esto es, generar un impacto positivo en la población y en el avance de la ciudad. 6.3.- El tribunal no tuvo en cuenta que la sociedad contratista no contestó la demanda y que, con ello, aceptó el incumplimiento endilgado por la demandante.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del CGP, que contempla que quien no contesta la demanda acepta por ciertos los hechos susceptibles de confesión. 6.4.- La EDUA pagó el anticipo del Contrato porque la demandada debía contar con recursos para cumplir el objeto contractual. También hizo el segundo desembolso del Contrato, a pesar de que los productos no cumplían las exigencias contractuales.

Indicó que no existió culpa de la entidad pues, pese a contar con acciones de seguimiento y control, no pudo advertir el incumplimiento en el que incurrió la contratista. Ello debido a un entramado delictivo conocido ampliamente por la sociedad y la justicia, que afectó los intereses de los ciudadanos del municipio de Armenia. II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad del medio de control 7.- La sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término establecido en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

De conformidad con la modificación y suspensión introducida al Contrato, su plazo terminó el 11 de agosto de 2017, por lo que el término para liquidarlo bilateralmente feneció el 12 de diciembre de 2017 y el término para liquidarlo unilateralmente el 13 de febrero de 2018. De acuerdo con lo anterior, el plazo para presentar la demanda de controversias contractuales vencía, en principio, el 14 de febrero de 2020.

La demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 9 de diciembre de 2019, con lo cual suspendió el término de caducidad hasta el 9 de marzo de 2020, día en que fue proferida la constancia sobre la ausencia de ánimo conciliatorio. Así las cosas, como la demanda fue radicada el 12 de marzo de 2020, la sala concluye que fue oportuna.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 7 F.- Decisión a adoptar 8.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se adopta con sustento en los artículos 320 y 328 del CGP porque en el recurso de apelación la EDUA no formuló reparos concretos para cuestionar la totalidad de los fundamentos que llevaron al tribunal a negar las pretensiones y porque, además, propuso nuevos argumentos que no fueron expuestos en la demanda. 9.- Tal y como fue precisado en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Quindío negó las pretensiones de la demanda porque la parte demandante (i) no demostró que los productos entregados por la sociedad contratista fueran defectuosos y, por tanto, no probó el incumplimiento contractual alegado, y (ii) en cualquier caso, incumplió su obligación de revisar los productos entregados durante la vigencia del Contrato, por lo que no podía alegar su propia culpa en beneficio propio. 10.- En lo que respecta al primer argumento, en el recurso de apelación la parte demandante señaló que, al contrario de lo considerado por el tribunal, el incumplimiento en que incurrió la sociedad contratista sí se probó mediante las pruebas obrantes en el expediente, que fueron indebidamente valoradas por el tribunal.

No obstante lo anterior, la demandante no realizó esfuerzo argumentativo alguno dirigido a explicar los motivos por los cuales el tribunal valoró indebidamente los medios probatorios obrantes en el expediente, por lo que no existe un reparo concreto que deba ser abordado por la sala, sino una simple afirmación de carácter general que no permite análisis alguno. 11.- La parte recurrente igualmente alega que los productos no cumplieron con las exigencias técnicas requeridas por la contratante y, por el contrario, fueron elaborados con información falsa, ilegal y entregada de forma incompleta, lo que imposibilitó que dicha información resultara de utilidad para el fin que se había propuesto la entidad.

Sobre este particular, la sala destaca que en la demanda no se afirmó que los productos entregados por la sociedad contratista hubieran sido elaborados con información falsa, ilegal o incompleta. Por este motivo, lo expuesto en el recurso de apelación constituye un nuevo argumento que no puede ser abordado en sede de segunda instancia. 12.- La EDUA también sostiene que el hecho de que la sociedad contratista no hubiere contestado la demanda implica que aceptó el incumplimiento endilgado en la demanda.

En relación con esta alegación, se debe señalar que el artículo 97 del CGP establece que la falta de contestación de la demanda hace presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión, lo cual no equivale a una aceptación, sino que se trata de una presunción que admite prueba en contrario, por lo cual, es posible que de la valoración de las pruebas que obran en el proceso la misma quede desvirtuada.

De manera que, contrario a lo afirmado por Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 8 el apelante, así el demandado no conteste la demanda, de la valoración de las pruebas que obren en el expediente el juez puede concluir que el indicio quedó desvirtuado. 12.1.- Lo anterior es lo que sucedió en el presente caso, en el cual el tribunal, a partir de la valoración de las pruebas que fueron allegadas al proceso, concluyó que los productos entregados por la sociedad contratista no eran defectuosos, por lo que fueron recibidos a satisfacción por la EDUA. 12.2.- En este punto vale resaltar que, en el caso concreto, estas pruebas fueron aportadas por la misma entidad demandante, razón por la cual no puede pretender hacer valer como aceptación de responsabilidad una afirmación respecto de la cual, ella misma allegó las pruebas que la desvirtuaba. 13.- De otra parte, en lo que respecta al segundo argumento que fundamentó la decisión de primera instancia, la demandante señala que no pudo advertir el incumplimiento en el que incurrió la sociedad contratista durante la ejecución del Contrato porque existió un entramado delectivo que se lo impidió. Al respecto, resulta importante resaltar que en la demanda no se expusieron argumentos en este sentido y, en cualquier caso, lo cierto es que en el expediente no obran pruebas que respalden lo afirmado en la apelación. 14.- Finalmente, la sala precisa que no se pronunciará en relación con la pretensión de liquidación judicial del Contrato.

Ello, como quiera que esta pretensión fue negada por el tribunal y la demandante no formuló reparos concretos dirigidos a cuestionar los fundamentos de esa decisión. G. Condena en costas 15.- Como el recurso de apelación no prosperó, la apelante debe ser condenada en costas y agencias en derecho de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA.

Las costas serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío. Radicado: 63001-23-33-000-2020-00050-02 (70625) Demandante: Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA 9 SEGUNDO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia – EDUA, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Aclara voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado