Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 21 de marzo de 2023 Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Accionante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Accionados: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA/ Desvinculación de empleado judicial en provisionalidad por nombramiento de quien superó el concurso de méritos/ Subsidiariedad Síntesis del caso: La parte demandante enjuició, a través de la acción de tutela, el acto administrativo mediante el cual se nombró en propiedad al primero de la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario grado 12 del Centro de Servicios Administrativos y, en consecuencia, dio por terminada la vinculación laboral que el accionante ocupaba, en provisionalidad, sin considerar sus afectaciones visuales y auditivas.
De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 17 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual declaró improcedente el amparo, por falta del requisito de subsidiariedad2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.
Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de tutela de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de marzo de 2022, Fabián Mauricio Cabrera Noguera, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y el Centro de Servicios Administrativos del Circuito Penal Especializado de Túquerres (Nariño), por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, mínimo vital, 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo No. 80 de 2019 del Consejo de Estado. 2 Mediante Sentencia proferida el 17 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Nariño, se resolvió: “PRIMERO.- Declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada, por el señor Fabián Mauricio Cabrera Noguera contra la Administración Judicial de Pasto - Unidad de Administración Seccional de Carrera Judicial - Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño - Centro de Servicios Administrativos del Circuito Penal Especializado de Túquerres (Nariño), por los motivos que se consignaron en la parte motiva de esta providencia.”.
Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 vida digna, seguridad social, igualdad y estabilidad laboral reforzada, los cuales consideró vulnerados con la Resolución No. 5 de 15 de febrero de 2022, por medio de la cual se nombró a Aulo Díaz Jaramillo, en el cargo de Profesional Universitario 12, en el Centro de Servicios Administrativos Juzgado del Circuito Penal Especializado de Túquerres y se dio por terminada su vinculación en provisionalidad para el mismo cargo. 2.
A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “En atención a los hechos vertidos en el presente escrito de tutela, la jurisprudencia constitucional relevante y las pruebas adosadas al plenario solicito a su señoría se disponga lo siguiente:
PRIMERO. CONCEDER el amparo constitucional de tutela a los derechos fundamentales constitucionales al mínimo vital, trabajo, dignidad humana, seguridad social, salud, igualdad y estabilidad laboral reforzada, mismos que se verían fulminados por las accionadas al dar continuidad al acto de posesión del elegible AULO DÍAZ JARAMILLO, nombrado mediante Resolución No. 005 de 22 de febrero de 2022, en la cual se da por terminada mi vinculación laboral.
SEGUNDO. En consecuencia, de lo anterior, se ordene a quien corresponda, que se dé estricta aplicación a las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia T-464 de 201911, en concreto, “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.
TERCERO. Las ordenes que surjan de los hechos y que a juicio del honorable magistrado, en ejercicio de sus facultades extra y ultra petita deban ser impartidas para evitar la consumación del daño ius fundamental que se busca evitar con la presente acción.”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) Desde el 7 de enero de 2003, Fabián Mauricio Cabrera Noguera se vinculó a la Rama Judicial y ha desempeñado diferentes cargos en el Distrito Judicial de Pasto.
A partir del 10 de abril de 2017, se desempeñó, en provisionalidad, en el cargo de Profesional Universitario grado 12 con funciones de director en el Centro de Servicios Penales, Civiles, Administrativos de los Juzgados de Circuito de Túquerres (Nariño). 5. 2) El 26 de octubre de 2009, se le diagnosticó “subluxación de lente intraocular ojo izquierdo”, pues padecía de pérdida de la visión, como consecuencia de una condición congénita.
Por tal motivo, le otorgaron una incapacidad de 8 días y se remitió a la Clínica Sigma de la ciudad de Cali para realizar procedimiento de fijación o barrera láser en la retina. Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela.
Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 6. 3) El 7 de febrero de 2012, se le realizó el procedimiento de “Vitrectomía Posterior + Extracción de Lio + Lio Saturado a Esclera OI”, con inserción de lición o gas, motivo por el cual se le otorgó una incapacidad de 30 días.
Posteriormente, se le diagnosticó “Engrosamiento Retinal con Arrugamiento de la Membrana Limitante Interna del Ojo Izquierdo”, por lo que, se le recomendó el uso de lente de contacto. 7. 4) El 27 de marzo de 2015, el accionante acudió a consulta de otorrinolaringología, pues presentaba síntomas relacionados con la pérdida de audición del oído izquierdo, como consecuencia de un suceso laboral en el que sufrió una “pérdida súbita de audición” cuando se encontraba trabajando en el Centro de Servicios para Adolescentes, mientras escuchaba las audiencias utilizando audífonos, se activó el altavoz de la sala y se reprodujo un fuerte sonido, que le ocasionó hipoacusia, vértigo y mareo, además de una condición clínica denominada “tinitus”. 8. 5) Posteriormente, tras valoraciones por otorrinolaringología y estudios de audiometría, se le diagnosticó “Hipoacusia Neurosensiorial Severa del Lado Izquierdo”.
De acuerdo con el médico tratante, contaba con un porcentaje del 10% de audición, razón por la cual, se ordenó el uso de audífonos sistema Cros con el fin de lograr un mejor entendimiento de interlocución. 9. 6) Con ocasión del accidente de trabajo, así como de las patologías anteriormente descritas, Fabián Mauricio Cabrera Noguera inició trámite para determinar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral ante la Administradora de Riesgos Laborales Positiva SA. 10. 7) Mediante Dictamen No. 2217104 de 27 de julio de 2020, se calificó una pérdida de capacidad laboral de 0% de origen laboral, decisión frente a la cual manifestó su inconformidad, por lo que se remitió el expediente ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
En dicha instancia, mediante Dictamen No. 2329-2021 de 2021, se confirmó el porcentaje de 0%, con fecha de estructuración de 31 de octubre de 2016. 11. 8) Contra la decisión anterior, el actor interpuso recurso de “apelación” y la Junta Nacional de Calificación ratificó la calificación. Adujo que en la valoración no se tuvieron en cuenta las patologías referentes al estrabismo, afaquia sin visión de profundidad, astigmatismo y presbicia, por lo que consideró necesario adelantar el trámite de calificación de invalidez ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por las afectaciones visuales y auditivas.
Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 12. 9) El 21 de diciembre de 2021, se llevó a cabo un estudio de campo visual que concluyó que hubo pérdida de visión del ojo izquierdo por condiciones patológicas y degenerativas con ocasión del sobre esfuerzo al cual había sido sometido a causa de la falta de visión del accionante. 13. 10) Mediante Dictamen No. 4525693 de 22 de enero de 2022, Colpensiones estableció que el señor Cabrera Noguera tuvo una pérdida de la capacidad laboral de 18.20% de origen común, con fecha de estructuración de 20 de enero de 2022. 14. 11) Con ocasión del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. CSJNAA17-453 de 7 de octubre de 2017, se conformó la lista de elegibles contenida en la Resolución No. CSJNAR21-107 de 24 de mayo de 20213 y, mediante Resolución No. 5 de 15 de febrero de 2022, se nombró en el cargo de Profesional Universitario grado 12 a Aulo Díaz Jaramillo, quien aceptó la designación el 24 de febrero de 2022.
Situación administrativa que dio lugar a la desvinculación del señor Cabrera Noguera. 15. Como fundamento de la vulneración, la parte actora alegó que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al expedir la Resolución No. 5 de 15 de febrero de 2022, mediante la cual se nombró en propiedad al señor Díaz Jaramillo para ocupar el cargo de Profesional Universitario grado 12 en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgado de Circuito Penal Especializado de Túquerres y, en consecuencia, se dio por terminada su vinculación laboral en provisionalidad, sin que se tuviera en cuenta que (1) era un sujeto de especial protección constitucional al encontrarse en situación de debilidad manifiesta por su condición de salud;
(2) el trámite de pérdida de la capacidad laboral que se encontraba en curso. 16. Asimismo, manifestó que la desvinculación del cargo en el que trabajaba, anuló su posibilidad de satisfacer el pago de sus deudas - necesidades financieras, ya que se encuentra a cargo de la manutención de su hogar y provee los recursos económicos de sostenimiento, ello, ante la falta de un empleo formal y fijo de su esposa. 1.2.
Fallo de primera instancia e impugnación 17. Mediante Sentencia de 17 de marzo de 20224, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró improcedente el amparo solicitado, al determinar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues consideró que contra la Resolución No. 5 de 15 de febrero de 2022, que 3 Modificada por la Resolución CSJNAR21-0327 de 3 de noviembre de 2021. 4 Al consultar SAMAI, se constató que el mensaje de datos se envió el 22 de marzo de 2022, ver índice 9 del expediente No. 52001-23-33-000-2022-00076-00.
Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 desvinculó al accionante del cargo que ocupaba en provisionalidad, la parte actora tuvo la posibilidad de presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de solicitar el decreto de medidas cautelares, toda vez que el acto administrativo estaba amparado por la presunción de legalidad. 18.
Adicionalmente, advirtió que, de las pruebas aportadas, no fue posible establecer que el tutelante se encontrara en condiciones que le otorgaran la calidad de sujeto de especial protección constitucional y pese a que el actor laboró por 19 años, aproximadamente, esa no era una causal suficiente para que se le brindara una estabilidad reforzada permanente para que continuara desempeñando un cargo en provisionalidad de forma permanente, en contravía del derecho de quien accedió a él a través de concurso de méritos. 19.
Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que mencionó que, lo que pretendía no era dejar sin efectos ningún tipo de acto administrativo ni tampoco, cuestionar la legalidad de los mismos expedidos en desarrollo de la convocatoria del concurso de méritos, sino que su finalidad era que se le declarara una persona de especial protección constitucional, dadas sus limitaciones sensoriales y al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral valorado en un 18.20% y, que conforme a ello, se le reconociera que gozaba del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo que, debía conservar su cargo o ser reubicado en uno similar o equivalente al que venía ocupando. 20.
Consideró que la decisión de primer grado debió establecer si las autoridades accionadas actuaron de manera irregular al desvincularlo de su cargo, para así determinar si se vulneraron sus derechos fundamentales. Por último, adujo que se debía dar prevalencia al derecho sustancial y tener en cuenta las particularidades de cada caso.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela. 2.3. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 21. Establecer si la desvinculación de Fabián Mauricio Cabrera Noguera, del cargo que despeñaba en provisionalidad, afectó sus garantías constitucionales al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, igualdad y estabilidad laboral reforzada, en los términos por él señalados y de cara las afecciones de salud que tiene.
En ese orden, se procederá a Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado, según sea el caso. 2.2.
Procedencia de la acción de tutela 22. La Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela, por no superar el requisito de subsidiariedad, por las razones que pasan a explicarse. 23. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 866 Constitucional, señaló que la tutela resultaba improcedente cuando existieran otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 24.
Para la Sala en el presente caso, tal como lo señaló en su momento el juez de tutela de primera instancia, no se superó el mencionado requisito (subsidiariedad) porque: a) para cuestionar los actos administrativos demandados existía un medio de control idóneo y eficaz y, b) no se acreditó un perjuicio irremediable. 25. 1) En ese orden, resulta preciso recordar que el artículo 138 del CPACA7 consagró la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo y se restablezcan los derechos vulnerados, en ese sentido, el afectado, tenía la posibilidad de acudir a este medio de defensa para proteger sus intereses. 26.
Así las cosas, tal como lo señaló, en su momento, el juez de tutela de primera instancia, no se superó el mencionado requisito porque para cuestionar el acto administrativo demandado existía, por lo menos, un medio de control idóneo y eficaz. 5 Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…) 6 Artículo 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 7 Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 27. 2) Por otro lado, la parte actora, no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable o la existencia de una circunstancia de riesgo extraordinario que justificara la intervención del juez de tutela, pues, pese a que allegó constancia de la existencia obligaciones financieras a su cargo, ello, por sí mismo, no demuestra que se encontrara incapacitado para trabajar o que, en su defecto, su cónyuge estuviera en la misma situación8. 28.
En lo que respecta a la solicitud de estabilidad laboral reforzada, la Sala encuentra razonable la argumentación del juzgador de primera instancia, quien en su momento se pronunció sobre el particular e indicó (se trascribe): “Considera la Sala, que aunque el actor laboró por 19 años, aproximadamente, esta no es una causal suficiente para que se le brinde una estabilidad reforzada permanente para que continúe desempeñando un cargo en provisional de forma permanente, en contravía del derecho de quien accedió a él a través de concurso de méritos, además, el actor cuenta con otro mecanismo como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Lo anterior, de entrada, centra el análisis en la posibilidad de ejecutar un acto administrativo, cuestión que resulta relevante, pues este tipo de decisiones no hacen parte de aquellas que jurídicamente se han establecido como de resorte del juez de tutela. Es indudable, que no le corresponde al juez de tutela cuestionar la forma en la que se ejecutan las acciones posteriores a la finalización de un concurso de méritos, ya que respecto de los actos que contienen el registro de elegibles, la lista de elegibles y el nombramiento de quien debe acceder por méritos al cargo, el actor no ha adelantado ningún tipo de acción judicial y, por ello, no le corresponde jurídicamente determinar si las decisiones son legales y se deben ejecutar, o no.”. 29.
Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiaridad, pues las condiciones alegadas por la parte demandante no desvirtúan de forma alguna, la eficacia o idoneidad del medido de control y la solicitud de medidas cautelares. 30. En todo caso, la Sala estima pertinente señalar que, frente al dictamen de pérdida de la capacidad laboral, con base en el cual se pretendía el reconocimiento de la condición de sujeto de especial protección constitucional por la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, se determinó que la estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales que tienen una condición o protección especial, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 8 De acuerdo con la consulta realizada en la página web de la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud (Adres), el accionante a la fecha aparece en estado de afiliación activo como beneficiario desde el 1 de julio de 2019 en la EPS Sanitas SAS.
Radicación: 52001-23-33-000-2022-00076-01 Demandante: Fabián Mauricio Cabrera Noguera Demandado: Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y otros Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 2.3.
Conclusión 31. En consecuencia, ante el incumplimiento de requisitos de procedencia de la acción de tutela, la Sala confirmará la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela contra providencial judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.
TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co.