11001032800020240012500 — Consejo de Estado

Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Tema: Unificación de jurisprudencia en materia de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos AUTO QUE UNIFICA JURISPRUDENCIA Y REMITE POR COMPETENCIA La Sala unifica la jurisprudencia sobre la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos, para conocer demandas de nulidad electoral que se interpongan contra el nombramiento de representantes legales de entidades públicas del orden nacional.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor Samuel Alejandro Ortiz Mancipe, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del nombramiento del señor Gustavo Bolívar Moreno como director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 1.2.

Hechos 2. El demandante sostuvo que mediante el Decreto 0219 del 23 de febrero de 2024, se nombró en encargo al señor Enrique Fernández Pérez, como director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 3. Aseguró que a través del Decreto 0280 del 5 de marzo de 2024, se dio por terminado el referido encargo y se nombró al señor Gustavo Bolívar Moreno, en el mencionado empleo. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 4. El señor Samuel Alejandro Ortiz Mancipe aseguró que el nombramiento demandado es contrario al ordenamiento jurídico, comoquiera que desconoce lo dispuesto en los artículos 122, 125, 177, 189, 207 y 208 de la Constitución, 2 y 19 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la Ley 909 de 2004, 2.2.5.1.1., 2.2.5.1.4. y 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 20151 y 4 de la Resolución 04420 del 31 de diciembre de 20152. 5.

Ello, toda vez que el señor Gustavo Bolívar no cuenta con los «conocimientos básicos o esenciales» para ser nombrado en el cargo de director del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, según lo consignado en su hoja de vida. 6. Al respecto, manifestó: «Para el caso concreto, teniendo en cuenta el estudio normativo y jurisprudencial de las normas sustanciales que regulan todo lo relacionado con los cargos de libre nombramiento y remoción, se ha podido evidenciar que el nombramiento se efectuó sin que el nombrado reuniera los conocimientos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y el manual de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo y se vulneró, de igual forma, el principio de igualdad y se ha configurado una manifiesta desviación de poder por parte del Gobierno Nacional en cabeza del presidente de la República, que es quien tiene la facultad para designar a los directores de los Departamentos Administrativos.» 7.

Describió los presupuestos para que se configure la causal de nulidad de desviación del poder y aclaró que con la designación cuestionada se concretó el mencionado vicio, debido a que el demandado ha defendido el proyecto político del presidente de la República y «como recompensa» fue designado como director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social «sin reunir los conocimientos básicos y esenciales». 1.4.

Solicitud de unificación de jurisprudencia 8. El señor Samuel Alejandro Ortiz Mancipe, mediante memorial del 19 de junio de 2024, solicitó que la Sala profiriera un auto de unificación jurisprudencial en lo relacionado con la competencia para conocer de las demandas que se interpongan contra el nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional. 9.

El demandante, luego de transcribir lo considerado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede de súplica, en el auto del 9 de mayo de 20243 y describir la competencia como presupuesto procesal, aseguró: «Sería del caso decidir dentro del proceso de la referencia sobre la admisibilidad del presente medio de control; no obstante, se advierte que el Consejo de Estado defina (sic) si tiene la competencia o no para tramitar en única instancia los procesos de nulidad electoral contra el acto de designación de directores de Departamentos Administrativos y, en este caso, del director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

En tal sentido, considero oportuno, dada la divergencia en la interpretación y aplicación en la determinación de la competencia frente a representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, en un sentido (si el elemento definitorio para definir la competencia es si los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, es decir, aquellas que ostentan 1 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 2 «Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social». 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 9 de mayo de 2024, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Rad. 11001-03-28-000-2024-00105-00.

Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 personería jurídica sean asumidos por el Consejo de Estado en única instancia) o en otro (o si, tratándose de las demandas presentadas contra los nombramientos, sin pretensión de restablecimiento, de empleados públicos del nivel directivo, le competen a los Tribunales Administrativos en primera instancia), tema que amerita una decisión que zanje tales diferencias en los referidos precedentes, en aras de dar coherencia a la jurisprudencia y garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en las sucesivas decisiones judiciales.» II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 10. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para unificar la jurisprudencia en relación con el conocimiento de las demandas de nulidad electoral que se interpongan contra el nombramiento de representantes legales de entidades públicas del orden nacional, según lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 2714 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problemas jurídicos 11. De conformidad con la solicitud de unificación jurisprudencial presentada por el señor Samuel Alejandro Ortiz Mancipe y la demanda de nulidad electoral que promovió contra la designación del señor Gustavo Bolívar Moreno, como director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social; le corresponde a la Sala resolver los siguientes cuestionamientos: • ¿En virtud de la norma de competencia fijada en el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, cuáles asuntos conoce la Sección Quinta del Consejo de Estado en única instancia? 12.

Una vez se responda la anterior pregunta, deberá establecer si: • ¿La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia el medio de control que pretende la nulidad del nombramiento del señor Gustavo Bolívar Moreno, como director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social? 13. Así las cosas y por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas (i) la competencia como presupuesto procesal;

(ii) los criterios que ha tenido la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la competencia para 4 «Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo» Negrilla propia.

(iii) la necesidad de unificar la jurisprudencia; y (iv) análisis del caso concreto. 2.3. La competencia como presupuesto procesal 14. Cuando el juez estudia la admisibilidad de la demanda, la procedencia de un recurso o su competencia para resolverlo se erige para este el deber de analizar si se cumple con los denominados presupuestos procesales, que «constituyen el mínimo de requisitos para la rituación (sic) válida y regular del proceso Contencioso Administrativo y que determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una sentencia»5.

Así, la labor del funcionario judicial no se agota en el estudio de los requisitos de forma de la demanda o del recurso -según corresponda-, sino que también debe reparar en otros aspectos, que legalmente fueren obligatorios, como lo es la caducidad, la capacidad para ser parte, su competencia, etc. 15. En relación con la competencia, la falta de atención de este presupuesto configura la denominada excepción previa de falta de competencia, frente a la cual esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones, así: «Según la doctrina la competencia es uno de los aspectos más importantes a la hora de recurrir a la administración de justicia, debido a que es esta figura la que permite determinar “cuál de todos los funcionarios que tienen jurisdicción es el indicado para conocer de un determinado asunto”6.

Ahora bien, desde el punto de vista teórico se han acuñado varios criterios determinadores de competencia a saber: objetivo7, subjetivo8, territorial y funcional9, y se ha entendido que la conjunción de todos ellos determinará cuándo una autoridad judicial es competente para conocer de cierto asunto. Dada la relevancia de este concepto el legislador en el artículo 168 del CPACA estipuló que si al recibir la demanda el juez estima que no es competente, deberá remitir el expediente al competente a la brevedad.

Asimismo, el artículo 133 del C.G.P, aplicable por disposición del artículo 306 del CPACA erigió la falta de competencia como un vicio que afecta la validez del proceso pero, contrario a lo asegurado por el recurrente, determinó que “cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente”.

En este orden de ideas, es evidente que la competencia es un presupuesto indispensable para el curso del proceso, y por ende, la falta de competencia puede erigirse como un vicio de aquel, que se subsana remitiendo el expediente a la autoridad judicial correspondiente10.» Negrilla propia 5 PALACIO, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo, 8ª Edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., pág. 61. 6 Ob.

Cit. «López Blanco. Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Ediciones Dupré. 2016. Pág. 230». 7 Ob. Cit. «Relacionado con la materia objeto de demanda. López Blanco. Ob. Cit. Pág. 231». 8 Ob. Cit. «la competencia se radica en determinados funcionarios en consideración a la calidad del sujeto que debe intervenir en la relación procesal”.

López Blanco. Ob. Cit. Pág. 241». 9 Ob. Cit. «Relacionado con la instancia en la que debe conocer el funcionario judicial –única-primera o segunda instancia-, pues adscribe la competencia “a funcionarios diferentes partiendo de la base de que existen diversos grados jerárquicos dentro de quienes administran justicia” Ob. Cit. Pág. 256». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad.

No. 17001-23-33-000-2018-00019-01. Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 16. Así las cosas, le corresponde a quien instruye una actuación, determinar si es competente para tramitar el asunto que le fue asignado y en caso de encontrar que no satisface la distribución que el legislador ha estructurado en torno al conocimiento de aquel, dar aplicación al artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.

Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión» 2.4. Los criterios que ha tenido la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre la competencia para conocer de las demandas de nulidad electoral que se promuevan contra el nombramiento de representantes legales de entidades públicas del orden nacional 17.

En la Sección Quinta del Consejo de Estado, surgió el debate jurídico relacionado con definir la competencia para conocer de las demandas de nulidad electoral que se promovían contra el nombramiento de los representantes legales de entidades públicas del orden nacional o de los empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes del mismo orden, en especial, de los ministros, y se plantearon dos alternativas interpretativas. 18.

La primera, según la cual los ministros son los representantes legales de las carteras correspondientes, por lo que los procesos contra sus designaciones debían tramitarse en única instancia ante el Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.11 19. La segunda, en el caso de los ministerios, se señaló que no puede considerarse que quienes los dirigen son sus representantes legales.

En este punto se dejó claro, que la representación de aquéllos la ostenta la Nación y que solo para efectos contractuales o judiciales está representada por el ministro correspondiente, en virtud de lo dispuesto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011. 20. Por lo tanto, no resulta aplicable en materia de competencia para las controversias relativas a la designación de dichos servidores el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, sino lo normado en el numeral 9 del artículo 152 (hoy el literal c) del numeral 7 del artículo 152, con ocasión de la reforma de la Ley 2080 de 2021) de ese mismo estatuto procesal, dada su condición de directivos.12 21.

Esta última posición, finalmente, fue adoptada en forma mayoritaria por el órgano de cierre en materia electoral, al considerar que, además de lo reseñado, resultaba ser más garantista, pues permitía que tales discusiones se tramitaran en dos instancias. 11 Esta tesis se expuso, entre otros, en el auto de Sala del 11 de marzo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001.03- 28-000-2021-00007-00. 12 Esta tesis se expuso, entre otros, en el auto de Sala del 10 de junio de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2021-00018-00.

Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 22. Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el auto del 10 de junio de 202113, consideró: «En este evento, los ministros son empleados públicos del nivel directivo y son designados por el presidente de la República, por lo que el supuesto de hecho encuadra perfectamente en la disposición normativa, con la ventaja de que, además, garantiza la materialización del debido proceso de los demandados en la esfera de la doble instancia. Además, si bien las normas de competencia en la Ley 1437 de 2011 se dirigen para que, en su mayoría, las elecciones y nombramientos del orden nacional sean conocidos por esta Corporación y los del orden territorial por los Tribunales Administrativos, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, se repite cuando existe una norma que consagra esta posibilidad.

Es decir, el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser de única instancia, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección. En tales condiciones, al hacer una interpretación no sólo sistemática sino además teleológica del conjunto de normas que actualmente distribuyen las competencias en materia de nulidad electoral, a la luz de los principios constitucionales, procesales y los pronunciamientos del máximo órgano constitucional sobre la materia, debe concluirse que constitucional y jurídicamente la competencia para conocer de estas demandas debe radicarse en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -que también se especializa en temas electorales- para así garantizar el principio superior de la doble instancia.» Negrilla propia 23.

Posteriormente, en marzo de 2024, se promovió una demanda de nulidad electoral contra la designación de la superintendente de Industria y Comercio, a la que se le asignó el radicado 11001-03-28-000-2024-00105-00, y se remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera al concluir que se debía aplicar el literal c) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 por tratarse de un cargo del nivel directivo. 24.

El demandante de ese proceso interpuso recurso de súplica y sostuvo que la demanda la debía conocer en única instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. Ello, por cuanto la demandada era la representante legal de la Superintendencia de Industria y Comercio que es una entidad pública del orden nacional, y no se trataba simplemente de una funcionaria del nivel directivo. 25.

Precisó que se debía optar por la especificidad del numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y no por la regla subsidiaria prevista en el literal c) del numeral 7 del artículo 152 de ese mismo estatuto. 26. Por último, aseguró que se privilegió la aplicación de un acto administrativo - Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la SIC- y se 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 10 de junio de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2021-00018-00 Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 desconoció que la elegida era la representante legal de la entidad, en virtud de la Ley 489 de 1998. 27.

Mediante auto del 9 de mayo de 2024, se resolvió el recurso de súplica y se revocó la providencia que ordenó remitir por competencia el expediente, al considerar, entre otras cosas, lo siguiente: «44. Conforme con lo expuesto, en aplicación de los criterios sistemático y de especialidad, en el evento que frente a un caso específico pueda recurrirse al ordinal 5.° del artículo 14914 o de la letra c) del numeral séptimo del artículo 152 del CPACA, se preferirá la aplicación del primero, pues la intención expresa del legislador, de acuerdo con la libertad configurativa15 que le reconoció la Constitución (art. 150), es que los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, es decir, aquellas que ostentan personería jurídica, como sucede con la SIC, sean asumidos por el Consejo de Estado en única instancia. (…) 46.

Así las cosas, a partir de la postura asumida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, es claro que las demandas contra los nombramientos de empleados públicos del nivel directivo, del orden nacional, que ejercen la representación legal de la entidad, corresponden en única instancia a esta Corporación, y no a los tribunales en primera instancia. Lo anterior, con fundamento en el ordinal 5. ° del artículo 149 del CPACA. 47.

Por el contrario, las demandas contra el nombramiento de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes del orden nacional, sin pretensión de restablecimiento del derecho, que no poseen personería jurídica propia, se deben remitir por competencia a los tribunales administrativos del caso, para su conocimiento en primera instancia, conforme con lo establecido en la letra c) del numeral séptimo del artículo 15216 del CPACA. 48.

Como por ejemplo sucede con aquellos casos en los que se demanda la nulidad del nombramiento de los ministros, pues dichas entidades, si bien son del orden nacional, lo cierto es que carecen de personería jurídica propia, razón por la que el conocimiento de dichos asuntos es de los tribunales administrativos en primera instancia. (…)» Negrilla Propia 28.

Conviene precisar que, la providencia que resolvió el recurso de súplica fue suscrita con ponencia del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil y en la Sala participaron el doctor Omar Joaquín Barreto Suárez, que salvó el voto, y el conjuez Álvaro Andrés Motta Navas. 2.5. La necesidad de unificar la jurisprudencia 29. De conformidad con el panorama jurisprudencial expuesto, la Sala considera necesario unificar la jurisprudencia en relación con la competencia para conocer 14 Ob.

Cit. «Modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021». 15 Ob. Cit. «Corte Constitucional, sentencia C-605 del 11 de diciembre de 2019, expediente D-13297, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta decisión, la Corte señaló lo siguiente respecto de los procesos de única instancia: «El que el proceso judicial se adelante en única instancia, posibilidad prevista por la propia Constitución al atribuir al legislador competencia para establecer excepciones a la regla de la doble instancia, no implica en sí misma la afectación del debido proceso o de su núcleo esencial.

Y, de otra parte, de ello no se sigue de manera necesaria una afectación del derecho a acceder a la justicia, ni siquiera en el contexto de las acciones públicas cuyo ejercicio corresponde a un derecho político fundamental»». 16 Ob. Cit. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital […]»».

Lo anterior, también con el fin de garantizar los principios de seguridad jurídica y juez natural. 31. Por lo expuesto, conviene precisar frente a las normas que regulan la competencia en estos asuntos, su alcance y entendimiento: 32. Así, el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la Sección Quinta del Consejo de Estado conoce en única instancia de «la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional», por lo que debe entenderse que ello se refiere a los directores o gerentes de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado, de las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga un capital igual o superior al 50%, de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de las empresas sociales del estado del orden nacional, por citar algunos ejemplos; de cuyas cabezas se puede predicar la condición de «representante legal», por tener el atributo de la personalidad jurídica según la Ley 489 de 1998 que los califica expresamente como «representantes legales» de dichos organismos, conforme se estableció en los artículos 7817, 9218 y 10219, respectivamente. 33.

Por otra parte, se tiene que la regla de competencia en donde se ubica la atribución para conocer de las demandas de nulidad electoral frente a los actos de nombramiento de los demás empleos que carezcan del mencionado atributo, como es el caso de los ministros o de los directores de departamentos administrativos efectuados por el presidente de la República, es aquella señalada en el literal c) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 que radica en los tribunales administrativos, en primera instancia, la facultad para conocer «De la nulidad de los actos de (…) nombramiento (…) de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional», toda vez que el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 dispone que los cargos mencionados son empleos directivos del orden nacional del nivel central. 34.

Así las cosas, con fundamento en lo considerado y decidido en el auto del 9 de mayo de 2024, el órgano de cierre en materia electoral unificará la jurisprudencia en el siguiente sentido: 17 En relación con los establecimientos públicos, el artículo 78 establece: «Calidad y funciones del director, gerente o presidente. El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad» Negrilla propia. 18 Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 92 dispone: «Calidad y funciones del gerente o presidente.

El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad» Negrilla propia. 19 «Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen» Negrilla propia.

En conclusión, los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de nulidad electoral que se promuevan contra los nombramientos de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes del orden nacional, como lo son los ministros y los directores de los departamentos administrativos, en virtud de lo dispuesto en el literal c) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 36.

Ahora bien, se ordenará comunicar la presente decisión a todos los tribunales administrativos del país con el fin de que conozcan la unificación de la jurisprudencia adoptada y, si es del caso, remitan a la Sección Quinta del Consejo de Estado los procesos que tienen a su cargo. 37. Ello, con el fin de evitar que en esos trámites se incurra en la causal de nulidad descrita en el numeral 1° del artículo 13321 de la Ley 1564 de 2012 y para que el juez natural por competencia decida el asunto. 38.

Lo anterior, una vez se cumpla el término que esté corriendo o el proceso se encuentre en el despacho del respectivo magistrado sustanciador. 2.6. Análisis del caso concreto 39. Sería del caso decidir dentro del proceso de la referencia sobre la admisibilidad del presente medio de control; no obstante, se advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado no tiene la competencia para tramitar en única instancia las demandas de nulidad electoral que se promuevan contra el nombramiento del director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 40.

Lo expuesto en consideración a que tales asuntos son del conocimiento de los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con el literal c) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, que establece: «Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) 20 Es decir, a manera de ejemplo, de los directores, gerentes o presidentes de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, y las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 21 «Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuanto el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.» Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; (…)» Negrilla propia 41. Igualmente, conforme a la unificación de la jurisprudencia adoptada por el órgano de cierre en materia electoral en esta providencia. 42.

En ese orden de ideas, al pertenecer el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a la Rama Ejecutiva del poder público en el sector central, la personería jurídica la ostenta la Nación. Ello, es contrario a lo que ocurre con las autoridades administrativas descentralizadas que se caracterizan por contar con el referido atributo, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 199822. 43.

Por lo tanto, les corresponde a los tribunales administrativos tramitar y decidir la demanda de nulidad electoral de la referencia en primera instancia y no al Consejo de Estado – Sección Quinta en única instancia. 44. Además, en atención a la competencia debido al territorio, la demanda debe remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera según lo establece el numeral 123 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el Decreto 0280 de 2024 se expidió en la ciudad de Bogotá D.C. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, III.

RESUELVE

PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia en relación con la competencia para conocer de las demandas de nulidad electoral que se promuevan contra el nombramiento de representantes legales de entidades públicas del orden nacional, en los siguientes términos: • La Sección Quinta del Consejo de Estado, conocerá en única instancia de las demandas de nulidad electoral que se promuevan contra el nombramiento de los representantes legales de entidades públicas del públicas del orden nacional, de conformidad con el numeral 5 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. 22 «2.

Del sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.» 23 «Artículo 156.

Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: 1. En los de nulidad y en los que se promuevan contra los actos de certificación o registro, por el lugar donde se expidió el acto. (…)» Demandante: Samuel Alejandro Ortiz Mancipe Demandado: Gustavo Bolívar Moreno, director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Radicado: 11001-03-28-000-2024-00125-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a todos los tribunales administrativos del país con el fin de que conozcan la unificación de la jurisprudencia adoptada y, si es del caso, remitan a la Sección Quinta del Consejo de Estado los procesos que tienen a su cargo.

Ello, con el fin de evitar que en esos trámites se incurra en la causal de nulidad descrita en el numeral 1° del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012 y para que el juez natural por competencia decida el asunto. Lo anterior, una vez se cumpla el término que esté corriendo o el proceso se encuentre en el despacho del respectivo magistrado sustanciador.

TERCERO: DECLARAR la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de la demanda de nulidad electoral que se promovió contra el nombramiento del señor Gustavo Bolívar Moreno, como director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

CUARTO: REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, por tratarse de un asunto de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081».