Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: MARIO ANTONIO VILLAMARÍN CRUZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA SEXTA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de repetición con ocasión de condena contra el Estado en reparación directa porque se encontró acreditada una falla en el servicio. Defectos fáctico y procedimental SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la parte actora, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 26 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que el 1° de noviembre de 2015, el señor Aníbal Orjuela Herrera sufrió unas lesiones personales originadas en la caída de unas graderías metálicas instaladas en la plaza de ferias del municipio de Turmequé, Boyacá, para la celebración de una corraleja, en el marco del IV Festival Artístico Cacique Turmequé, evento celebrado mientras ejercía como alcalde municipal.

Expuso que, junto con su familia, el señor Orjuela Herrera instauró demanda de reparación directa contra la Policía Nacional y el municipio de Turmequé, para que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por las lesiones y pérdida de capacidad laboral padecidas, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que mediante sentencia de 25 de mayo de 2018 declaró responsable a la entidad territorial demandada y la condenó al pago de los perjuicios morales.

Narró que luego de que el municipio de Tumerqué interpusiera recurso de apelación en contra de esa decisión, mediante auto de 12 de julio de 2018 se aprobó la conciliación judicial a la que llegaron las partes, consistente en recibir el pago del 70 % del valor de la suma de la condena que equivalía a $98.346.492 en dos cuotas -la primera el 31 de octubre de 2018 y la segunda el 28 de febrero de 2019-, y se indicó que la providencia prestaba mérito ejecutivo y hacía tránsito a cosa juzgada material.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que el municipio efectuó el pago de las sumas conciliadas, por lo que formuló demanda de repetición en su contra, al haber fungido como alcalde municipal de Tumerqué entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

Adujo que del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que en sentencia de 9 de diciembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandado logró desvirtuar la presunción de culpa grave. Finalmente, sostuvo que luego de que el demandante interpusiera recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, en sentencia de 24 de marzo de 2023, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, lo declaró patrimonialmente responsable y lo condenó a reintegrar a la entidad territorial la suma de $127.876.911, en el término de seis meses.

Esa decisión consideró que el hecho de que la Policía Nacional hubiera realizado una revisión de la infraestructura donde se realizarían las corralejas no desvirtuaba la presunción de culpa grave, en tanto aquella no podía sustituir la autorización que debió expedir el alcalde municipal previo visto bueno de una dependencia técnica, y por cuanto, manifestó, no podía aceptarse como excusa válida que el organizador del evento fue quien instaló las graderías. 2.

Fundamentos de la acción El actor interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la sentencia de 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, lo declaró patrimonialmente responsable y lo condenó a reintegrar al municipio de Turmequé la suma de $127.876.911, en el marco del medio de control de repetición que este adelantó en su contra.

A su juicio, la sentencia objetada incurre en i) defecto fáctico, porque carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en que se sustenta la condena, pues, señala, fue declarado responsable patrimonialmente “sin que existiera prueba de la existencia del elemento de responsabilidad subjetivo”, esto es, la conducta gravemente culposa, ya que considera que la decisión tuvo como único fundamento la condena impuesta en el medio de control de reparación directa, lo cual, señala, no puede constituir la razón de la decisión adoptada, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado1.

Agregó que el simple desconocimiento de las funciones y competencias por parte del exalcalde, que sustentó la condena en el proceso de reparación directa, no resultaba suficiente para determinar su responsabilidad, sino que se requería probar la existencia de una conducta culposa del agente estatal y la intención positiva de causar daño, lo que no se acreditó. Indicó que en el expediente obraban pruebas en las que constaba que el comandante de la Estación de Policía de Turmequé efectuó una verificación previa del estado de las graderías instaladas para llevar a cabo la corraleja, y no advirtió la existencia de algún riesgo que lo obligara a impedir la realización del espectáculo, como consta en el Informe Novedad Palco.

Por último, adujo que la sentencia también incurre en ii) defecto procedimental, en tanto, arguyó, el municipio de Turmequé propuso en la contestación de la demanda las excepciones del hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, 1 Sentencia de 16 de mayo de 2009. Radicado 18001-23-01-000-2014-00001-01 (62748). Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por lo que, en atención al artículo 19 de la Ley 678 de 2001, no podía ser llamado en garantía en el proceso de reparación directa, ni “mucho menos podía incoar la demanda de repetición para imputarle la realización de una conducta gravemente culposa, lo que resulta contradictorio y fue inadvertido por el juez de segunda instancia, y se constituye en una violación de su derecho al debido proceso”. 3.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “3.1. TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DE CONFIANZA LEGÍTIMA del accionante MARIO ANTONIO VILLAMARÍN CRUZ vulnerados por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá - SALA DE DECISIÓN NÚMERO 6, por haber incurrido en una VÍÁ DE HECHO JUDICIAL POR DEFECTO FÁCTICO, POR DAR POR PROBADOS HECHOS QUE CARECEN DE PRUEBA (DIMENSIÓN POSITIVA DEL DEFECTO FÁCTICO), POR LA INCURSIÓN EN UN DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y POR LA VULNERACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, al momento de proferir la providencia de fecha 24 de marzo de dos mil Veintitrés (2023) (Sentencia notificada por estado del 10 de abril 2023 y ejecutoriada el 18 de abril de 2023, dentro del medio de control de repetición radicado bajo el Nº 15001 - 33 - 33- 005 - 2019 - 00076 – 00.

3.2. DEJAR SIN EFECTO, la providencia de fecha 24 de marzo de dos mil Veintitrés (2023) (Sentencia notificada por estado del 10 de abril 2023 y ejecutoriada el 18 de abril de 2023, dentro del medio de control de repetición radicado bajo el Nº 15001 - 33 - 33- 005 - 2019 - 00076 – 00, adelantado en contra de mi poderdante MARIO ANTONIO VILLAMARÍN CRUZ, por parte del MUNICIPIO DE TURMEOUÉ, proferida por los Magistrados FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS (Ponente), LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Y FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA. 3.3.

ORDENA R al H. Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión Número 6, para que dentro del término de 48 horas, procedan a proferir una nueva Sentencia pronunciándose de fondo, declarando la ausencia de prueba del elemento subjetivo de la acción, es decir la existencia de la conducta gravemente culposa del demandado y/o la improcedencia de la acción de repetición, en observancia y aplicación de lo normado en el parágrafo del artículo 19 de la ley 678 de 2001, por el planteamiento de la entidad demandante, en la contestación de la demanda del proceso de reparación directa, como excepciones perentorias o de fondo, EL HECHO DE UN TERCERO Y LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital del expediente contentivo de la acción de repetición radicado con el N° 2019-00076-00 demandado: Marco Antonio Villamarín Cruz. 5. Trámite procesal Por auto de 10 de octubre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en tanto, indicó, lo pretendido por el accionante es reabrir un debate zanjado por el juez natural en sede ordinaria, para que imponga una interpretación favorable a sus intereses.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Manifestó que la sentencia censurada fue debidamente motivada y que en ella se explicó de manera detallada que la responsabilidad del Estado en el trámite de la reparación directa que conllevó la acción de repetición devino de un espectáculo taurino de corralejas que estaba avalado o al menos fue conocido directamente por la administración municipal de Turmequé y que debía contar con la viabilización en materia de seguridad que exigían las disposiciones legales aplicables.

Adujo que, en línea con tal planteamiento, en la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso de repetición, se precisó que “se trataba de una plaza de toros no permanente cuya estructura fue armada por los habitantes del municipio y varios colaboradores que de manera voluntaria y en conjunto con los priostos (sic) de las festividades y las autoridades municipales organizaron los distintos eventos, evidenciándose que dicha estructura debía contar con una autorización para su funcionamiento, que debía ser otorgada por el Alcalde Municipal previo concepto favorable de la Secretaría de Obras Públicas o la dependencia que realizara tales funciones, trámite que no se acreditó por parte del demandado y que eventualmente habría podido desvirtuar la presunción de culpa grave en su actuar, derivada de la omisión en el cumplimiento de sus funciones expresamente señaladas en la ley, como lo es la de constatar las medidas de seguridad necesarias para que el evento taurino no hubiera generado un riesgo para los asistentes”.

Indicó que esa Sala encontró que el demandado no logró desvirtuar la presunción de una conducta gravemente culposa derivada de la vulneración inexcusable de las normas de derecho que le imponían el deber de verificar las condiciones de seguridad de la infraestructura donde se realizaría la corraleja el 1º de noviembre de 2015 en el municipio de Turmequé, y si era del caso impedir la realización del evento para evitar poner en riesgo a la población, riesgo que finalmente se concretó con la caída de las graderías, cuestión que, sostuvo, quedó debidamente probada y explicada en la sentencia de segunda instancia, por lo que la Sala encontró probado el elemento subjetivo exigible para la prosperidad de la acción de repetición y revocó la sentencia de primera instancia. Adujo que, en ese sentido, la sentencia objetada se motivó en debida forma, sin que resulte procedente la afirmación de la parte actora al señalar que se incurrió en una vía de hecho judicial y que la declaratoria de responsabilidad se imputó de manera objetiva con la sola existencia de la condena proferida en el proceso de reparación directa, pues, adujo “tal afirmación carece de todo sustento y se desvirtúa con la sola lectura integral de la sentencia de segunda instancia, en la cual se explicó de manera detallada la relación fáctica que resultó probada y las disposiciones legales que exigían al mandatario local mayor diligencia en la aplicación de los presupuestos legales que rigen esa clase de espectáculos taurinos y que señalan expresamente sus deberes siendo la primera autoridad de policía del municipio”.

Finalmente, advirtió que si bien el accionante tiene derecho a acceder a la administración de justicia, también es cierto que le asiste el deber de hacerlo en los términos que fija la ley para ello, y alejado de manifestaciones contrarias a la verdad procesal que reposa en los trámites judiciales cuestionados, pues en todo caso debe sujetarse a las normas que se han dispuesto para accionar el aparato jurisdiccional. 6.2.

Los demás vinculados guardaron silencio aun cuando fueron notificados debidamente del auto admisorio de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por sentencia de 26 de octubre de 2023, negó las pretensiones formuladas por el actor.

En primer lugar, afirmó que, en cuanto al elemento subjetivo, la autoridad judicial accionada precisó que debía definirse si el funcionario actuó con culpa grave o dolo para efectos de determinar la responsabilidad de este, para lo cual acudió a los artículos 63 del Código Civil y 6 de la Ley 678 de 2001, en el cual se establece esa clase de culpa, y aludió a la causal de presunción de culpa grave contenida en la última norma mencionada, consistente en la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Sostuvo que, en ese entendido, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, hizo referencia a los artículos 315 de la Constitución Política, 134, 144, 160 y 161 del Decreto 1355 de 1970 y 7 de la Ley 916 de 2004 y a la Ordenanza 049 de 2002, los cuales le permitieron colegir que al alcalde, como primera autoridad de Policía del municipio, le correspondía verificar las condiciones de seguridad e impedir la realización de espectáculos taurinos que pudieran generar riesgo para los asistentes ante la ausencia de condiciones mínimas de seguridad y otorgar la autorización, previo informe favorable del secretario de Obras Públicas o de la persona que desempeñe esas funciones, para la habilitación de una plaza de toros temporal, lo cual no realizó. Agregó que en el fallo objeto de tutela se evidenció que para la celebración del IV Festival Artístico Cacique Turmequé se suscribió el Convenio de Cooperación N° 011 entre el municipio de Turmequé y la Fundación Latinoamericana de la Cultura, en el que no se consignó que se realizarían actividades relacionadas con el evento taurino, lo que ponía de relieve que este era conocido por la administración municipal, pero no se estipuló ningún aparte relativo a aquel, y que se estimó que no resultaba adecuado el argumento del a quo consistente en que la presunción de culpa grave se desvirtuó por el solo hecho de que la Policía hubiera efectuado una revisión de la infraestructura donde se realizaría el evento, pues esta no solo fue escueta, sino que no podía suplir la autorización que debía expedir el alcalde, además de que tampoco se allegó ningún soporte que acreditara que el organizador del evento fue un tercero. Afirmó que, en tal sentido, contrario a lo señalado por el accionante, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, no dejó de valorar las pruebas obrantes en el expediente, concretamente el Informe Novedad Palco, sino que concluyó que esa prueba no era suficiente para acreditar que no existió culpa grave del demandado, pues el hecho de que la Policía Nacional hubiere llevado a cabo una revisión ocular del lugar donde se adelantaría el espectáculo no desvirtuaba la presunción de culpa grave que pesaba en su contra, en tanto era su deber conseguir una autorización para celebrar el evento en una plaza de toros no permanente, lo cual obvió y, por ende, infringió el deber objetivo de cuidado que le correspondía, por lo que se observaba un análisis integral fundamentado en las pruebas obrantes en el expediente, que evidenciaba la ausencia de configuración de un defecto fáctico.

Refirió que, en ese sentido, en el caso la autoridad judicial accionada no omitió analizar el elemento subjetivo de la responsabilidad del agente estatal, sino que encontró que este estaba reunido, pues el señor Mario Antonio Villamarín Cruz, en su calidad de alcalde del municipio de Turmequé, actuó con culpa grave al no atender los deberes que le correspondían en el ejercicio de sus funciones.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De otra parte, respecto del defecto procedimental absoluto alegado, conforme con el cual, en observancia del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, en tanto el municipio de Turmequé propuso las excepciones del hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, no podía llamar al actor en garantía dentro del proceso de reparación directa y, por ende, menos aún imputarle la realización de una conducta gravemente culposa en el proceso de repetición, adujo que esa norma preveía, antes de la modificación del artículo 44 de la Ley 2195 de 2002, que en los procesos de responsabilidad estatal la entidad pública no podía llamar en garantía al agente si en la contestación había propuesto las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

Aclaró que, sin embargo, en la norma no se estableció, contrario a lo interpretado por el accionante, que en esos casos no podía iniciarse el proceso de repetición en contra del agente estatal, sino únicamente que al proponerse esas excepciones no era procedente el llamamiento en garantía en el proceso respectivo de determinación de responsabilidad de la entidad, en este caso en el de reparación directa, por lo que el defecto alegado no se configuraba.

Conforme con lo anterior, al no encontrar acreditadas ninguna de las causales específicas de procedencia, negó las pretensiones de la acción de tutela. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, mediante escrito en el que reiteró los argumentos de la solicitud, esto es, i) que el simple desconocimiento de las funciones y competencias por parte del exalcalde que sustentó la condena en el proceso de reparación directa, no resultaba suficiente para determinar su responsabilidad, sino que se requería probar la existencia de una conducta del agente estatal y la intención positiva de causar daño, lo que no se acreditó y ii) que en tanto el municipio de Turmequé propuso en la contestación de la demanda de reparación directa las excepciones del hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima, a su juicio, en atención al artículo 19 de la Ley 678 de 2001 no podía ser llamado en garantía en dicho proceso, ni “mucho menos podía incoar la demanda de repetición para imputarle la realización de una conducta gravemente culposa, lo que resulta contradictorio y fue inadvertido por el juez de segunda instancia, y se constituye en una violación de su derecho al debido proceso”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, conforme con los alegatos de la impugnación, decidir si revoca la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la acción de amparo constitucional, en tanto la sentencia de 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, lo declaró patrimonialmente responsable en el marco del medio de control de repetición que se adelantó en su contra, incurre en i) defecto fáctico, en tanto fue declarado responsable patrimonialmente “sin que Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 existiera prueba de la existencia del elemento de responsabilidad subjetivo”, esto es, la conducta gravemente culposa, y en ii) defecto procedimental, porque el municipio de Turmequé propuso en la contestación de la demanda las excepciones del hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima, por lo que, en su criterio, en atención al artículo 19 de la Ley 678 de 2001, no podía ser llamado en garantía en el proceso de reparación directa, ni “mucho menos podía incoar la demanda de repetición para imputarle la realización de una conducta gravemente culposa, lo que resulta contradictorio y fue inadvertido por el juez de segunda instancia, y se constituye en una violación de su derecho al debido proceso”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución14. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución al caso concreto 4.1. El señor Mario Antonio Villamarín Cruz, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, considera que la sentencia de 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, lo declaró patrimonialmente responsable en el marco del medio de control de repetición que el municipio de Turmequé adelantó en su contra, incurre en i) defecto fáctico, en tanto fue declarado responsable patrimonialmente “sin que existiera prueba de la existencia del elemento de responsabilidad subjetivo”, esto es, la conducta gravemente culposa, y en ii) defecto procedimental, porque el municipio de Turmequé propuso en la contestación de la demanda las excepciones del hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima, por lo que, a su juicio, en atención al artículo 19 de la Ley 678 de 2001 no podía ser llamado en garantía en el proceso de reparación directa, ni “mucho menos podía incoar la demanda de repetición para imputarle la realización de una conducta gravemente culposa, lo que resulta contradictorio y fue inadvertido por el juez de segunda instancia, y se constituye en una violación de su derecho al debido proceso”. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 26 de octubre de 2023, negó las pretensiones formuladas por el actor, tras considerar que el defecto fáctico alegado no se configuraba, por cuanto, contrario a lo señalado por el accionante, el tribunal accionado no dejó de valorar el Informe Novedad Palco suscrito por la Policía Nacional, sino que concluyó que esa prueba no era suficiente para acreditar que no existió culpa grave del demandado, la cual encontró acreditada por la omisión del deber de expedir una autorización para celebrar el evento en una plaza de toros no permanente previa autorización de la oficina de obras correspondiente, lo cual obvió y, por ende, infringió el deber objetivo de cuidado que le correspondía. De otra parte, consideró que el defecto procedimental absoluto alegado no se configuraba, en tanto adujo, si bien el municipio de Turmequé propuso las excepciones del hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima dentro del proceso de reparación directa, contrario a lo interpretado por el accionante, esto, conforme con el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, únicamente significaba que al proponerse esas excepciones no era procedente el llamamiento en garantía en el proceso respectivo de determinación de responsabilidad de la entidad, y no que no podía iniciarse el proceso de repetición en contra del agente estatal, por lo que el defecto alegado no se configuraba.

En el escrito de impugnación, el accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, en escrito en el que reiteró los argumentos de la acción de tutela. 4.2. En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución17, o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 18.

Es decir, que dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 17 Sentencia T-781 de 2011.

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.3. El actor considera que la sentencia de 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, lo declaró patrimonialmente responsable, en el marco del medio de control de repetición que el municipio de Turmequé adelantó en su contra, lo declaró responsable patrimonialmente “sin que existiera prueba de la existencia del elemento de responsabilidad subjetivo”, esto es, la conducta gravemente culposa, y no tuvo en cuenta el Informe de Novedad Palco, rendido por la Policía del municipio, el cual demostraría la verificación previa hecha por aquella del estado de las graderías instaladas para llevar a cabo la corraleja, y en la que no advirtió la existencia de algún riesgo que lo obligara en su calidad de alcalde a impedir la realización del espectáculo.

Del estudio del expediente, la Sala observa que en la providencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, en primer lugar, estableció el marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad estatal por vía de repetición, en donde señaló que para declarar la responsabilidad se precisaba la prueba de una conducta gravemente culposa en cabeza del agente estatal.

Posteriormente, dados los argumentos del recurso de apelación presentado por el municipio demandante, encaminados a rebatir la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones luego de considerar que el demandado desvirtuó la presunción de culpa grave dada la verificación de la estructura efectuada por miembros de la policía municipal, centró el estudio del caso en el cumplimiento de las obligaciones del entonces alcalde en relación con la celebración de espectáculos y verificación de la infraestructura de los mismos, conforme con las normas aplicables.

De dicho estudio, concluyó que si bien para el juez de primera instancia la presunción de culpa grave se desvirtuó en el caso con la revisión efectuada por la policía municipal a la gradería en la que ocurrió el siniestro, lo cierto es que esta no podía reemplazar la autorización que ha debido expedir directamente el alcalde municipal, previo visto bueno de una dependencia técnica como la Secretaría de Obras Publicas o quien ejerciera tal función, la cual no fue expedida por el demandado, a pesar de existir la obligación legal de hacerlo, lo que demostraba la culpa grave necesaria para la declaratoria de responsabilidad.

Allí indicó: “75. De acuerdo a todo lo anterior, la Sala encuentra que, en virtud del mandato constitucional, el alcalde municipal es la primera autoridad de policía en el municipio y en tal virtud cualquier espectáculo taurino debía ser previamente autorizado y avalado por el mandatario habiéndose verificado previamente las condiciones de seguridad en que se desarrollaría el evento. 76.

En este caso, se trataba de una plaza de toros no permanente cuya estructura fue armada por los habitantes del municipio y varios colaboradores que de manera voluntaria y en conjunto con los priostos de las festividades y las autoridades municipales organizaron los distintos eventos, evidenciándose que dicha estructura debía contar con una autorización para su funcionamiento, que debía ser otorgada por el Alcalde Municipal previo concepto favorable de la Secretaría de Obras Publicas o la dependencia que realizara tales funciones, trámite que no se acreditó por parte del demandado y que eventualmente habría podido desvirtuar la presunción de culpa grave en su actuar, derivada de la omisión en el cumplimiento de sus funciones expresamente señaladas en la ley, como lo es la de constatar las medidas de seguridad necesarias para que el evento taurino no hubiera generado un riesgo para los asistentes. 77.

Considera la Sala que no le asiste razón al A quo al señalar que la presunción de culpa grave del demandado se desvirtuó con el solo hecho de que la Policía Nacional hubiera pasado revisión de la infraestructura donde se realizarían las corralejas, pues tal supervisión por demás escueta, no puede desde ninguna perspectiva suplir la autorización que ha debido expedir directamente el alcalde municipal previo visto bueno de una dependencia técnica como sería la Secretaria de obras públicas o aquellas que ejerciera tales funciones.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 78. Encuentra la Sala que no constituye una excusa válida para desvirtuar la responsabilidad del ex agente del Estado la manifestación de demandado según la cual el organizador del evento fue quien instaló las graderías, pues en primer lugar no se allegó ningún soporte que diera cuenta que el ‘organizador del evento’ fue un tercero, y en todo caso el aval para que tal evento se pudiera adelantar lo debía expedir el Alcalde Municipal; tampoco resulta de recibo la aseveración de que la Policía pasó revista a la infraestructura antes del evento taurino pues tal revisión -si en efecto ocurrió- ello no podía sustituir el concepto de seguridad que ha debido expedir el alcalde municipal.

(…) 80. Así las cosas, encuentra la Sala que, contrario a lo resuelto por el A quo, en este caso el demandado no logró desvirtuar la presunción de una conducta gravemente culposa derivada de la vulneración inexcusable de las normas de derecho que le imponían el deber de verificar las condiciones de seguridad de la infraestructura donde se realizaría la corraleja el día 01 de noviembre de 2015 en el Municipio de Turmequé y si era del caso impedir la realización del evento para evitar poner en riesgo a la población, riesgo que finalmente se concrete con la caída de las graderías. 81.

De acuerdo a lo anterior, a juicio de la Sala concurre en este caso el elemento subjetivo exigible para la prosperidad de la acción de repetición, razón por la que se revocará la sentencia de primera instancia”. (Resaltado de la Sala). Conforme con lo anterior, en línea con lo expuesto en el fallo impugnado, en el asunto bajo examen se observa que, contrario a lo afirmado por el accionante, las pruebas que allegó con el fin de desvirtuar la presunción de culpa grave en el caso, en específico el Informe de Novedad de Palco suscrito por el comandante de la policía municipal, sí fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial accionada, quien, dentro del marco de su autonomía y en observancia de las reglas de la sana crítica, determinó que, contrario a lo resuelto en primera instancia, en el caso el demandado no logró desvirtuar la presunción de culpa grave en la conducta, la cual se verificó con el incumplimiento de las normas que le imponían el deber de verificar las condiciones de seguridad de la infraestructura donde se realizaría la corraleja en la que ocurrió el siniestro, y si era del caso impedir la realización del evento para evitar poner en riesgo a la población, por lo que el defecto fáctico alegado por esa causal no se configura. 4.4.

De otra parte, el accionante considera que la sentencia objeto de tutela incurre en ii) defecto procedimental, en tanto, adujo, dado que en la contestación de la demanda de reparación directa que las víctimas del siniestro promovieron contra el municipio de Turmequé, el ente territorial propuso las excepciones del hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, no podía ser llamado en garantía en dicho proceso, ni ser objeto de la demanda de repetición, conforme con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

La Corte Constitucional19 ha precisado que el defecto procedimental tiene lugar siempre que, en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables. Al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales.

También se ha admitido que, en forma excepcional, éste puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, a consecuencia del cual el juez resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales. El defecto procedimental puede ser absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el 19 Sentencia T-181 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. También por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia. 4.5.

Del análisis de los argumentos que sustentan el defecto procedimental alegado, la Sala considera pertinente aclarar que el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 200120, antes de la modificación incorporada por el artículo 44 de la Ley 2195 de 2022, preveía una consecuencia jurídica aplicable para el llamamiento en garantía con fines de repetición en los procesos de controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la cual no puede extenderse a la acción de repetición, por lo que en la providencia objeto de reproche constitucional no se transgredió el procedimiento legal establecido para la acción que originó la controversia21.

Es decir, en el caso es importante esclarecer que el hecho de que en un proceso de responsabilidad estatal la entidad haya alegado alguna de las mencionadas excepciones, y que estas no prosperen, no significa que la entidad no deba o no pueda acudir en acción de repetición contra el servidor, ex servidor público y/o los particulares que en el desempeño de funciones públicas hubieran ocasionado en forma dolosa o gravemente culposa un reconocimiento indemnizatorio, con el fin de obtener el reembolso de la condena pagada en dicho proceso.

La Corte Constitucional en la sentencia C-965 de 2003 en la que estudió la constitucionalidad del parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, precisó que “resulta del todo razonable que la norma acusada impida llamar en garantía a la entidad pública, cuando en la contestación de la demanda aquella haya propuesto las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

Cabe aclarar que, el hecho de no haberse podido llamar en garantía en estos casos, no libera de responsabilidad al agente en el evento de no lograrse acreditar en el proceso la ocurrencia de la causal eximente de responsabilidad invocada, y de haberse demostrado que la condena es producto de su conducta dolosa o gravemente culposa. En estos casos, por virtud disposición expresa del inciso 2° del artículo 90 Superior y demás normas legales concordante, el Estado se encuentra en la obligación de repetir contra el servidor público a través de la acción civil de repetición a la que se ha hecho expresa referencia”.

Significa lo anterior que el alcance que le pretende dar el demandante a la citada disposición desconoce que su ámbito de aplicación se circunscribe al llamamiento en garantía con fines de repetición en el marco de los procesos judiciales dispuestos por el legislador, lo que nada impide, en caso de que las mismas no sean prósperas, que el Estado adelante la acción de repetición con el fin de repetir contra un agente por una condena impuesta por la ocurrencia de un daño antijurídico.

Conforme con lo anterior, el defecto procedimental alegado por la parte actora no se configura. 20 ARTÍCULO 19 <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 2195 de 2022. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. 21 La demanda de repetición se presentó antes de la entrada en vigencia de la Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se modificó la Ley 678 de 2001.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06204-01 Demandante: Mario Antonio Villamarín Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Así las cosas, la Sala confirmará el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado el 26 de octubre de 2023, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 26 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN