Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 70-001-23-33-000-2023-00085-01 Accionante: Luz Mery Madera Pulido Accionados: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela.

Subtema 1: Carencia de objeto por hecho superado. Subtema 2: Requisito de subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se confirma la sentencia recurrida que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. La Sala decide la impugnación presentada por Luz Mery Madera Pulido en contra del fallo de tutela proferido el 18 de julio de 2023 por la Sala Tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Sucre.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional Luz Mery Madera Pulido presentó acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y del Municipio de Caimito, Sucre con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil, a la igualdad, a la vida, a la salud y a la seguridad social integral que consideró vulnerados en razón a que la autoridad judicial convocada no había dado apertura al incidente de desacato de que trata el artículo 44 de la Ley 1564 de 2012 por ella promovido en la causa con radicado No. 70-001-33-33-005-2016-00048-00, y en tanto el municipio de Caimito no ha cancelado los dineros ordenados en la sentencia ejecutiva dictada en el radicado antes nombrado. 2.- Hechos 2.1.- Luz Mery Madera Pulido laboró con el Municipio de Caimito desde el 01 de febrero de 1978 hasta el 03 de febrero de 1987, luego, del 8 de abril de 1987 hasta el 30 de agosto de 1991 y, finalmente, desde el mes de febrero al mes de noviembre de 1993, es decir, por un lapso de 14 años, 04 meses y 22 días, sin que el mentado ente territorial la haya afiliado al sistema de seguridad social. 2.2.- Por lo mencionado presentó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que fue de conocimiento del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el que, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2018 accedió a las pretensiones y ordenó al Municipio de Caimito reconocer y pagar a la demandante las sumas por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión y salud en los periodos que existió el vínculo laboral, así, estableció que esos dineros deben ser transferidos a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliada o a la escogida por ella. 2.3.- Con el fin de lograr el cumplimiento de la sentencia enunciada en líneas precedentes, la accionante incoó demanda ejecutiva que tramitó la misma autoridad judicial que, el 7 de abril de 2022, libró mandamiento de pago y, en consecuencia, ordenó al Municipio de Caimito trasladar el pago de los aportes al fondo de pensiones Porvenir y a la E.P.S Salud Total por valor de $4.974.247 más los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación y se le dio un término de 5 días para ello. 2.4.- Posteriormente y en vista de que el municipio condenado no realizó el pago de las sumas ordenadas, la accionante solicitó a la autoridad judicial convocada dar apertura al incidente de desacato de que trata el artículo 44 de la Ley 1564 de 2012, lo cual hasta el momento de radicación de la presente solicitud de amparo no había sucedido. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales en razón a la mora judicial en que ha incurrido el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, pues no ha dado respuesta positiva a la petición de apertura de incidente de desacato en el proceso ejecutivo, y en tanto el municipio de Caimito no ha cumplido lo ordenado en el proceso ejecutivo. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La interesada elevó las siguientes: “1.

Solicito respetuosamente que se tutelen los derechos fundamentales constitucionales a la accionante señora LUZ MERY MADERA PULIDO como el debido proceso, mínimo vital móvil, la igualdad, la vida, la salud, la seguridad social integral. 2.Que se ordene al señor Juez Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Sucre Doctor JOSE TRINIDAD LOPEZ PEÑA, que en el término de 48 horas siguiente al fallo que su despacho profiera inicie apertura de incidente de desacato contra el representante legal del MUNICIPIO DE CAIMITO SUCRE, señor OSCAR MARIO HEREDIA VERGARA cumpla con el mandamiento de pago de fecha 07 de abril 2022 a favor de la accionante. 3.Que se ordene al representante legal del MUNICIPIO DE CAIMITO SUCRE, señor OSCAR MARIO HEREDIA VERGARA, identificado con la CC.

No. 11.042.031 en el término de 48 horas siguiente al fallo que su despacho profiera, realice trasladar el pago de los aportes a pensión y salud, al fondo de pensiones porvenir S.A y a la empresa de salud total E.P.S régimen contributivo a favor de la accionante señora LUZ MERIY MADERA PULIDO, identificada con la CC. No. 22.836 129 conforme a la sentencia 11 de septiembre 2018 y al mandamiento de pago de fecha 07 de abril 2022 ordenado por el juzgado quinto administrativo del circuito de Sincelejo por valor de $ 4.974.247 millones de pesos actualizados con los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación”.

(Mayúsculas sostenidas del texto). 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamentos de la oposición 5.1.- Mediante auto del 5 de julio de 2023 el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación. 5.2.- El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo contestó; después de enlistar las actuaciones surtidas en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 2016-00048 informó que el 6 de julio del corriente profirió el auto que resuelve solicitud de apertura de incidente de desacato. 6.- Fallo de tutela de primera instancia 6.1.- El Tribunal Administrativo de Sucre declaró la carencia actual de objeto por hecho superado frente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo y la improcedencia de la solicitud de amparo en lo relacionado con el Municipio de Caimito. 6.1.1.- Respecto a la oficina judicial tutelada señaló lo que sigue: “(…) [C]onsidera la Sala que los fundamentos fácticos en que el extremo Tutelante sustentó la petición de la Acción de Amparo en contra del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo ya no subsisten, por lo que se reitera, se está en presencia de la carencia actual de objeto por hecho superado como, en efecto, se declarará. Ello como quiera que el Juzgado ya se pronunció, en proveído del 6 de julio de 2023, aunque no en la forma deseada por el extremo interesado, frente a la solicitud de apertura de Incidente de Desacato; decisión que fue notificada a la parte ejecutada –actora-, tanto así, que contra la misma, ella interpuso Recurso de Reposición en memorial adiado 12 de Julio de 2023”.

(Negritas del texto). 6.1.2.- En relación con el Municipio accionado, indicó que: “2. En lo que tiene que ver con la vulneración endilgada al Municipio de Caimito (Sucre), derivada del incumplimiento por parte de éste de la orden impartida en la Sentencia de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adiada 11 de septiembre de 2018 y el mandamiento de pago librado el 7 de abril de 2022, esto es, omitir efectuar “el traslado de los aportes a pensión y salud al fondo de pensiones porvenir S.A. y a la empresa de salud total E.P.S, régimen contributivo a favor de la accionante”, apunta la Sala que la acción de Amparo no resulta procedente para el fin pretendido (…).

(…) [E]s claro que el medio constitucional que nos ocupa se torna en improcedente, en la medida que para la ejecución de las obligaciones derivadas de una decisión judicial, debe acudirse a la Acción Ejecutiva, actuación que ya fue adelantada por la Tutelante. Lo anterior, obedeciendo a la naturaleza residual de la Acción de Amparo que no admite la intervención excepcional del Juez Constitucional cuando existan mecanismos ordinarios establecidos por el Legislador”. 7.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida la accionante interpuso recurso, así: “Que el superior revise la decisión de primera instancia, por carecer de condiciones necesarias a la sentencia congruente teniendo en cuenta: a) no se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la acción de tutela, ni a los derechos impetrados por error de hecho y de derecho b) los accionados Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Sucre se niega hacer cumplir su misma sentencia 11 de septiembre año 2018 y el Municipio de Caimito Sucre a través de su representante legal señor OSCAR MARIO HEREDIA VERGARA, identificado con la CC.

No. 11.042.031 se niega reconocer el pago de trasladar los aportes a salud y pensión al fondo de pensiones porvenir S.A y a la empresa de salud total E.P.S régimen contributivo a favor de la accionante señora LUZ MERIY MADERA PULIDO, identificada con la CC. No. 22.836 129 por valor de $ 4.974.247 millones de pesos actualizados con los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación se niega a cumplir el mandato legal c) incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones invocadas d) el fallador omitió realizar el examen en conjunto de las pruebas arrimadas a la acción de tutela, error de interpretación de los principios fundamentales y su falta de motivación. Según ha reconocido la corte constitucional se trata de derechos fundamentales como el debido proceso, mínimo vital, vida, la salud, la seguridad social, se trata de una conducta omisiva al no reconocer lo solicitado, mientras no haya cumplido con la prueba solicitada expidiendo la decisión pedida la conducta omisiva es actual y vulnerada, por lo tanto debe ser objeto de la acción de tutela, de nada sirve impetrar acción de tutela cuando el fallador ni siquiera queriendo hizo que se cumpliera los derechos fundamentales invocados y resolver la acción de tutela sin ningún preámbulo y una falsa motivación, si se tiene en cuenta que uno de los accionados representante legal del municipio de caimito no contesto la acción de tutela, se allano a las pretensiones de la misma.” II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por Luz Mery Madera Pulido en contra del fallo de tutela proferido el 18 de julio de 2023 por la Sala Tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Sucre de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar: i) si el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo vulneró los derechos fundamentales de la recurrente al no haber dado apertura al incidente de desacato iniciado en el proceso ejecutivo con radicado No. 70-001-33-33-005-2016-00048-00 y ii) si el alcalde del Municipio de Caimito quebrantó las prerrogativas constitucionales alegadas en razón al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho del 11 de septiembre de 2018 y el consecuente mandamiento de pago librado el 7 de abril de 2022.

Para el efecto, en primer lugar, se estudiará la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado frente al primero de los accionados y, posteriormente, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y si ese requisito se encuentra superado en el sub examine de cara al segundo de los encartados. 3.- Carencia actual de objeto El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela cualquier orden emitida por el juez sería inane.

Específicamente, esta figura tiene lugar cuando se presenta un daño consumado, un hecho superado o una situación sobreviniente. 3.1.- Carencia de objeto en el caso concreto Se tiene que la interesada estima vulnerados sus derechos fundamentales en tanto la autoridad judicial accionada no ha dado apertura al incidente de desacato que ella promovió en el marco de su causa ejecutiva con el fin de cobrar los dineros que se ordenaron pagar al municipio de Caimito en la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, una vez revisada la contestación aportada por el Juzgado y las actuaciones procesales registradas en la página de consulta de la Rama Judicial, se observa que la solicitud de apertura del mentado desacato se elevó el 29 de mayo de 2023, la solicitud de amparo se radicó el 4 de julio hogaño y el escrito cuya ausencia de respuesta motivó el depreco constitucional fue resuelto de manera negativa el 6 de julio siguiente.

Por lo antecedente, esta Subsección confirmará la improcedencia del amparo por carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la oficina judicial, pues el asunto que motivó la acción tuitiva, que era la ausencia de respuesta de fondo sobre el pedido de desacato, se satisfizo en el trámite de tutela. 4.- Del requisito general de subsidiariedad El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, precisaron el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto esta solo es plausible cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos sería definitivo y, en el segundo, sería transitorio. 4.1.- Subsidiariedad en el caso concreto En el caso concreto, la Sala estima que no se acredita el presupuesto de subsidiariedad respecto del pedido elevado contra el municipio de Caimito.

Al efecto, como lo indicó el a quo constitucional, al revisar el proceso de radicado No. 70-001-33-33-005-2016-00048-00 se observa que el cargo elevado por la accionante en sede de tutela está dirigido a obtener el cumplimiento, por parte del municipio de Caimito, de una decisión judicial, para lo cual el mecanismo procesal idóneo es la demanda ejecutiva, trámite que ya agotó la actora.

Ahora bien, que el resultado de tal no sea el esperado por la interesada no habilita al juez constitucional para intervenir en el asunto ordinario. Entonces, es el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el juzgador natural de la causa, el primer habilitado por la ley para estudiar y resolver sobre las peticiones de cumplimiento de la sentencia ordinaria, en el marco del proceso ejecutivo, como en efecto sucede, pues, el ejecutivo está surtiéndose y, además, aún no se ha resuelto por parte del juzgado demandado un recurso de reposición interpuesto en contra del auto del 6 de julio de la actual calenda.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”. Lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión en causas que no son de su competencia. De este modo, no cabe duda de que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como juzgador de instancia o de conocimiento, sobre la necesidad de reconocer la primacía de derechos fundamentales, por cuanto el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las partes para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los cuales deben ceñirse. 5.- Ahora bien, se encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable comoquiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. La interesada, además de definir el perjuicio, no expuso cómo este se configuraría en su caso particular por lo que la Sala no hará consideraciones sobre este particular.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 18 de julio de 2023 proferida por la Sala Tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones acá expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Consejero de Estado (E)