Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Demandante: ALEXANDRA GÓMEZ SERNA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.
Confirma el fallo que negó. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 28 de enero de 2021, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado1. I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito recibido electrónicamente el 27 de noviembre de 2020, en el aplicativo para la recepción de tutelas y habeas corpus de la Rama Judicial2, la señora Alexandra Gómez Serna, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la dignidad humana. 1 La acción de tutela fue asignada al despacho en segunda instancia mediante acta individual de reparto del 16 de enero de 2022.
El expediente fue enviado a la Corte Constitucional, Corporación esta que procedió a su devolución mediante «OF. DEV-DEF-1056/2021» del 29 de noviembre de 2021, pues faltaba cursar el trámite de la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de primera instancia (documento 31 del expediente electrónico). 2 Con registro de tutela en línea con número 161561.
Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que tales garantías las vulneró la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia de 31 de julio de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicación 17001-33-33-001-2016-00260-02.
En consecuencia, la parte demandante pretende: «…PRIMERA: TUTELAR, en favor de la señora ALEXANDRA GÓMEZ SERNA, los siguientes derechos fundamentales: i) Al debido proceso,; (sic) ii) Al derecho a la igualdad material y formal; iii) Al desconocimiento del precedente vertical de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; iv) La indebida interpretación de las normas de derecho; v) Por la no aplicación de los fines esenciales del Estado; vi) Por la violación del artículo 53 de la Constitución Política; vii) Por la no aplicación del artículo 4º de la Constitución Política; viii) Por la no aplicación de los convenios de derecho internacional celebrados por Colombia (control de convencionalidad) y con carácter de obligatorios y ix) Por cualquier otro derecho fundamental que se logre demostrar como vulnerado en el trámite de la acción constitucional a formular.
SEGUNDA: ORDENAR que se emita sentencia sustitutiva de la sentencia de segundo grado, calendada el día 31 de julio de 2020 y que fuera proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, atendiendo a las normas jurídicas aplicables al caso concreto y las pretensiones del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO que formuló ALEXANDRA GÓMEZ SERNA en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.
TERCERA: APLICAR el control de convencionalidad, conforme lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los términos del bloque de constitucionalidad. CUARTA: FALLAR ultra y extra petita, conforme a las facultades e interpretación con las que cuenta el JUEZ CONSTITUCIONAL DE TUTELA…» (subrayado fuera del texto original) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos Sostuvo que prestó sus servicios profesionales como instructora docente en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en la ciudad de Manizales, entre los años 2008 a 2014, que se ejecutaron alrededor de 10 contratos de prestación de servicios y que, se configuraron los elementos esenciales de una relación de carácter laboral: a) actividad personal realizada por el trabajador, b) continua subordinación o dependencia del trabajador y, c) un salario como retribución en la prestación del servicio.
Manifestó que su vinculación contractual finalizó el 25 de febrero de 2016, por lo Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que, presentó una petición al SENA con la finalidad de que se le reconociera y pagaran varios conceptos, tales como las prestaciones sociales y la indemnización moratoria en los términos de la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, en virtud de su vínculo laboral, pero que dicha entidad le negó lo pedido al indicarle que no existía la respectiva relación laboral.
Afirmó que presentó demanda en contra de dicha institución, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declara la nulidad de la decisión administrativa por medio de la cual se negó el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, se le reconociera y pagaran las acreencias laborales dejadas de percibir.
Precisó que dicho proceso de identificó con el radicado 17001-33-33-001-2016-00260-02. Mencionó que a través de sentencia proferida el 7 de junio de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales accedió parcialmente a sus pretensiones3, bajo la existencia de un contrato laboral entre el 28 de agosto de 2008 y el 26 de junio de 2012, y, entre el 13 de febrero-de 2013 y el 31 de agosto de 2014.
En relación con la prescripción, sostuvo lo siguiente: «En punto al último cuestionamiento, la sala plena de la Alta Corporación indicó que una interpretación de los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del 3 En la parte resolutiva se decidió: «PRIMERO: Declarar probadas parcialmente las excepciones de prescripción, interrupción contractual y compensación, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. [ ] Declara (sic) no probadas las siguientes excepciones: "inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral' y "cobro de lo no debido", formuladas por el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA- en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por Alexandra Gómez Serna, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. [ ]
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos n° 2-2016- 001171 del 30 de marzo de 2016 y n°2-2016-00111619 del 12 de mayo de 2016, expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. [ ]
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA- a pagar a la demandante las prestaciones sociales consistentes en vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios, y los demás factores salariales que de conformidad con el decreto 415 de 1979 y demás normas concordantes, complementarias o afines que rijan la escala y remuneración salarial para un instructor de planta, todo, de acuerdo al tiempo y salario percibido en desarrollo del contrato 458 de 2015, con vigencia entre 13 de febrero de 2013 y 31 de agosto de 2014, dineros que deberán ser indexados a la fecha en la cual quede ejecutoriada esta providencia.[ ]
CUARTO: Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- que proceda a liquidar, tomando el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, para que verifique si existe diferencia entre los aportes realizados por el (sic) señor (sic) Gómez Serna, como contratista, y los que se debieron efectuar, y en caso afirmativo cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. [ ] En ese sentido, el demandante deberá acreditar ante el SENA las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de. que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. [ ]
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda …» Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 decreto 1848 de 1969, en armonía con el artículo 12 numeral 2 del convenio 95 de la OIT ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962…la oportunidad a partir de la cual se debe contar el término de prescripción la constituye el momento del finiquito contractual… … Por ello, se concluye que la prescripción no acaeció pues se advierte que la reclamación del status laboral ante el SENA se hizo el 25 de febrero de 2016…lo cual da cuenta que no se rebasó el término trienal con el cual contaba la actora para hacer exigible la relación laboral pretendida.
Sin embargo, en cuanto al primer periodo de la relación laboral, entre el 28 de agosto de 2008 y el 26 de junio de 2012, tenemos que los tres años contados a partir de la última calenda, vencieron el 26 de junio de 2015, por ende, al constatarse que la petición se radicó el 25 de febrero de 2016, encuentra el despacho configurada la prescripción de lo que se pudo causar en ese lapso.
En consonancia con lo dicho, corresponderá a la entidad accionada reconocer y pagar al demandante (sic) las prestaciones sociales por sus labores desempeñadas como auxiliar de laboratorio y de acuerdo a su salario percibido durante la vinculación acaecida entre el 13 de febrero de 2013 y el 31 de agosto de 2014, advirtiéndose que los dineros adeudados deberán ser indexados a la fecha en la cual quede ejecutoriada esta providencia.» Indicó que ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, ella al sostener, entre otros asuntos, que el periodo de 7 meses en que la accionante no sostuvo relación contractual con el Sena se presentó por una situación ajena a su voluntad y correspondían al quehacer ordinario de la entidad por razones de vacaciones o receso escolar.
Que además, cercenar el derecho reclamado por la prescripción declarada desconoce el derecho a la igualdad4. Agregó que el fundamento de la apelación del SENA consistió en que no se logró probar la existencia de los elementos de una relación laboral dado que, no se demostró que esta estuviese obligada al cumplimiento de horarios, pues ni siquiera se probó cuáles eran dichos horarios, no se puede concluir una continuada subordinación y dependencia pues existieron diversos lapsos entre contrato y contrato, aunado a que no todos tuvieron el mismo objeto, pues en algunos se le contrato para funciones diferentes.
Con respecto a la prescripción 4 Además, de considerar que: «Frente a las reclamaciones por perjuicios que fueron negados señaló que, estos se encuentran probados, en tanto: (i) la accionante no pudo acceder a los beneficios de protección al cesante por el no pago de los aportes a cajas de compensación familiar; (ii) no pudo disfrutar de sus cesantías al momento de la terminación del vínculo laboral y (iii) tuvo que concurrir a la interposición de la demanda para obtener el reconocimiento de sus derechos laborales, por lo cual debió esperar más de 3 años para obtener una decisión en primera instancia y sufragar los costos de un apoderado judicial.» (cita que se extrae de la providencia demandada) Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 declarada, reprochó que esta no hubiera sido aplicada frente a los aportes a pensión, a pesar de que estos no fueron reclamados dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación laboral que concluyó en el año 2012.
Adujo que mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Caldas modificó el ordinal tercero de la decisión apelada, al considerar que se encontraron acreditados los elementos de una relación laboral entre la señora Alexandra Gómez Serna y el Sena con ocasión de los servicios que aquella prestó mediante vinculación efectuada por diversos contratos de prestación de servicios, para lo cual advirtió una prescripción parcial de los créditos que a título de indemnización deben ser reconocidos en favor de aquella, que conllevó a: a) Confirmar los dos primeros numerales de la parte resolutiva. b) Modificar el tercer numeral de la parte resolutiva para declarar la existencia de una relación laboral respecto de todos los periodos analizados en que la accionante prestó sus labores a la entidad demandada mediante sucesivos contratos de prestación de servicios y que «…el pago que a título de restablecimiento del derecho debe efectuarse en favor de la demandante corresponde al cálculo de todas las prestaciones sociales y salariales ordinarias a que tengan derecho los docentes y o instructores vinculados al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena mediante ‘vinculación legal y reglamentaria’, empero, liquidadas tomando como base los honorarios percibidos por la accionante de manera mensual.» c) Como no se demostró la existencia de los perjuicios materiales y morales reclamados por la parte accionante, confirmó en lo demás la sentencia recurrida.
La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso lo siguiente: «…PRIMERO: MODIFÍCASE el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 07 de junio de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Alexandra Gómez Serna en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena, el cual quedará así: ‘TERCERO: DECLÁRASE la existencia de una relación laboral entre el Sena y la señora Alexandra Gómez Serna sostenida entre el 28 de agosto de 2008 y el 31 de agosto de 2014, durante los periodos en que esta última se desempeñó de forma efectiva en calidad de instructora de la referida entidad.
DECLÁRASE la prescripción de todo rubro con origen en la relación laboral sostenida entre el Sena y la señora Alexandra Gómez Serna, causado con Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 anterioridad al 13 de febrero de 2013, exceptuando los aportes a fondos de pensiones que debieron ser realizados por el Sena en calidad de empleador.
CONDÉNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena a liquidar y sufragar a favor de la señora Alexandra Gómez Serna, un pago indemnizatorio equivalente al cálculo de todas las prestaciones sociales y salariales ordinarias a cuyo pago tengan derecho los docentes y o instructores vinculados al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena mediante ‘vinculación legal y reglamentaria’, empero, liquidadas tomando como base los honorarios percibidos por la accionante de manera mensual.
Dicha liquidación y pago de prestaciones deberá efectuarse para los periodos de prestación de servicios que fueron contratados entre el 13-02- 2013 y el 31 de agosto de 2014. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).’ SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia recurrida…» 3.
Sustento de la petición 3.1. Defecto sustantivo Sostuvo que se incurrió en un defecto de tal naturaleza por la interpretación irrazonable de normas jurídicas: artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Convenio 95 de la OIT. Mencionó que el fallador ad quem excedió la interpretación de las normas jurídicas, lo cual invalida la providencia que emitió en segunda instancia. Al respecto, agregó: «Es importante señalar, que yerra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, al considerar aplicable la prescripción extintiva por vía de interpretación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Convenio Nro. 95 de la OIT ratificado por Colombia, siempre que estas disposiciones tienen una interpretación gramatical estricta, sin olvidar que: a. Debió agotarse la vía jurisdiccional para constatar de manera efectiva la relación laboral entre la actora y el SENA, de lo cual estimar la prescripción de la Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 relación laboral es una carga excesiva que imputa el fallador a la accionante por cuando presume de ella un conocimiento jurídico superior y que a su vez desconoce el limbo jurídico en que se encontraba por la aparente relación contractual.
Esto, teniendo en cuenta la naturaleza de la prescripción como un castigo a la inactividad de la parte interesada. b. Los derechos prestacionales emanados de la relación laboral solo surgieron al momento del reconocimiento de la misma, mediante providencia debidamente ejecutoriada a partir de la cual se hacen exigibles.» Agregó, en relación con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, agregó que el desconocimiento de esta norma radica en la interpretación de prescripción extintiva trienal que realiza el fallador ad quem y las respuestas a las peticiones y posteriores excepciones formuladas en igual sentido por el SENA.
Añadió que estos entes estatales acogen la tesis de que la prescripción operó para todos los contratos anteriores al 13 de febrero de 2013, perdiendo de vista que el momento en que el contrato realidad del cual devienen los emolumentos laborales inherentes al mismo, se hicieron exigibles con la providencia que constituye el reconocimiento de dicha situación y no antes. 3.2.
Desconocimiento del precedente En las pretensiones del escrito de tutela, la demandante señaló que la autoridad judicial cuestionada desconoció el «precedente vertical de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (sic)». 4. Trámite en primera instancia Mediante providencia del 7 de diciembre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas.
Asimismo, dispuso la vinculación del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Regional Caldas, por lo que, ordenó notificar al «… Juez Primero Administrativo del Circuito de Manizales, al Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y al Director Regional Caldas del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA…».
A su vez, solicitó en calidad de préstamo el expediente ordinario y, reconoció personería al apoderado de la accionante. Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 5.
Contestaciones 5.1. Director Regional Caldas (E) del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Esta autoridad se opuso a la prosperidad de la acción de tutela y, solicitó que se nieguen las pretensiones del amparo puesto que el Tribunal demandado no incurrió en defecto sustantivo y, por ende, tampoco se vulneraron los derechos de la parte accionante. 5.2.
El Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, a pesar de sus notificaciones guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del 28 de enero de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, luego de encontrar cumplidos los presupuestos generales de procedencia, bajo las siguientes consideraciones: Precisó que el Tribunal demandado no incurrió en defecto sustantivo por interpretación irrazonable de las normas jurídicas, ni en «defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial», teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora.
Descartó la configuración del defecto sustantivo por interpretación irrazonable de los artículos 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 y, 102 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, puesto que al resolver el caso concreto, aplicó e interpretó correctamente los enunciados contenidos de dichas normas jurídicas, en donde se estableció expresamente la regla de que las sanciones que se deriven de los derechos establecidos en el respectivo Decreto 3135 de 1968, prescribirán en tres años contados desde que la obligación se haya hecho exigible.
Agregó que la sentencia acusada, apoyándose en las pruebas obrantes en el expediente y en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, evidenció la existencia de una continuidad entre los contratos del 28 de agosto de 2008 al 26 de junio de 2012, y otra del 13 de febrero de 2013 al 31 de agosto de 2014, lo que implicó una «… interrupción desde el 27 de junio de 2012 hasta el 12 de febrero de 2013, esto es de cerca de 7 meses, tiempo que, contrario a lo señalado por la parte actora, no puede ser considerado por modo alguno como una suspensión que atienda a los recesos o vacaciones colectivas que usualmente se presentan en instituciones de formación como el Sena…».
Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Indicó que en relación con el cargo por interpretación irrazonable del Convenio 95 de la OIT, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar i) cuales fueron los artículos del mencionado instrumento que el Tribunal Administrativo de Caldas interpretó arbitrariamente, y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dicha interpretación trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales.
Añadió que, en las pretensiones del escrito de tutela, la demandante señaló que la autoridad judicial accionada desconoció el «precedente vertical de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado», sin embargo, tampoco cumplió con la carga argumentativa mínima de: i) identificar cuáles eran los precedentes jurisprudenciales que había desconocido el Tribunal Administrativo de Caldas, supuesto de procedibilidad de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y ii) en ese orden de ideas establecer las razones jurídicas de por qué la autoridad accionada profirió una decisión grosera y arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de sus derechos fundamentales. 7.
Impugnación Mediante escrito oportunamente allegado el 17 de febrero de 2021, la accionante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia5, por los siguientes motivos: Reiteró que la inconformidad planteada en la acción constitucional surge con ocasión de la providencia demandada, pues desconoció las categorías axiológicas del Estado Social de Derecho, ya que, en lugar de aplicar el principio de progresividad, se le menoscabaron sus derechos y garantías mínimas.
Agregó que quedó demostrado, en el curso del debate del medio de control, que era clara la conducta del SENA, en ocultar los elementos y características para que se configure un contrato de trabajo, disfrazando la verdadera subordinación de la accionante, en un espectro de la prestación de servicios de carácter civil: todos los sentenciadores que han intervenido en la dinámica de la reclamación laboral (tanto ordinaria como constitucional) reconocen la existencia de la verdadera relación laboral, pero castigando a la trabajadora y premiando las conductas de dicha entidad.
Recordó que el Tribunal erró al considerar aplicable la prescripción extintiva por vía de interpretación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Convenio 95 de la OIT, ratificado por Colombia, 5 Notificado vía electrónica el 12 de febrero de 2021. Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pese a que estas disposiciones tienen una interpretación gramatical estricta y no es posible olvidar que: «a. Debió agotarse la vía jurisdiccional para constatar de manera efectiva la relación laboral entre la actora y el SENA, de lo cual estimar la prescripción de la relación laboral es una carga excesiva que imputa el fallador a la accionante por cuando presume de ella un conocimiento jurídico superior y que a su vez desconoce el limbo jurídico en que se encontraba por la aparente relación contractual.
Esto, teniendo en cuenta la naturaleza de la prescripción como un castigo a la inactividad de la parte interesada. b. Los derechos prestacionales emanados de la relación laboral solo surgieron al momento del reconocimiento de la misma, mediante providencia debidamente ejecutoriada a partir de la cual se hacen exigibles…» Estimó que la Sala Primera del Consejo de Estado no podría hacer eco a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Caldas, toda vez que no hay razón para escudarse en que hay solución de continuidad puesto que los contratos de prestación de servicios utilizados por el Sena para ocultar la relación laboral son sucesivos en una misma línea temporal anual hasta el día de hoy, lo cual es una injusticia y grave vulneración al derecho fundamental a la igualdad respecto del personal de planta que realizaba las mismas labores.
Resaltó que el principio in dubio pro operario sobre el cual se ha manifestado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1084-2020 con radicación 68086 del 20 de abril del 2020, busca que al aplicar la norma de todas las intelecciones posibles, se deba escoger la interpretación que más beneficie al trabajador conforme a las reglas generales de la hermenéutica jurídica.
Adujo que se vulneraron sus derechos fundamentales pues se «… deja de lado todo el tiempo que no pudo percibir lo relacionado en la acción de tutela a título de indemnización y perjuicios consolidados por el tiempo sugerido, pues al pretenderse sancionar a la accionante por su propia ignorancia jurídica aunado a privarla de recibir las acreencias que por derecho le son atribuibles al descubrir el contrato realidad, no habría un balance frente a quien tiene derechos en calidad de trabajador entre quien priva de gozarlos, sino que también se está DISCRIMINANDO, sin fundamento alguno.» Mencionó que se configuró un privilegio al Sena por realizar este tipo de prácticas que ponen en detrimento los derechos laborales en el tiempo, pese a que es una situación que crea una verdadera precariedad laboral y un desgaste judicial.
Solicitó, de manera especial, lo siguiente: Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 a) Se surta una interpretación razonada de la prescripción aludida, atendiendo a que la accionada se encontraba bajo un contrato de prestación de servicios donde el Sena de forma amañada buscaba menoscabar sus derechos prestacionales cuando en realidad sus funciones como instructora fueron desempeñadas de forma continua y bajo un contrato laboral, lo cual no fue consecuencia de su desinterés, a su vez se le reconozcan todas las acreencias prestacionales desde el 28-08-2008 al 31-08-2014, de esta manera se evite un perjuicio irremediable. b) Se tenga en cuenta la reinterpretación razonada de la prescripción la cual se daría 3 años a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia, es decir comenzaría a correr desde el 19 de agosto del 2020.
Pidió que se tenga en cuenta los 1970 días corridos y sumados hasta el momento, febrero de 2021, a los que habrá que sumarle 300 días más, que corresponden a los 10 meses que tiene el Sena para proceder a hacer el pago de la sentencia, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, totalizando 2.270 días, siempre y cuando el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, hubiese expedido el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior. c) Se le tenga en consideración los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por el desgaste judicial hasta ahora y el tiempo en que ha dejado de percibir sus derechos laborales como lo es: «I). - La privación injusta de poder recibir el dinero que por derecho constitucional (artículo 53) y derecho legal (Ley 50 de 1990) le correspondía por concepto de CESANTÍAS y sus INTERESES.
II). - La no entrega oportunamente de las prestaciones sociales a la fecha de terminación de los contratos, impidiéndole la posibilidad de recibir el dinero que por derecho constitucional (artículo 53) y derecho legal (artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social) le correspondía por concepto de PRIMAS y VACACIONES.
III). - La circunstancia negativa que generó el SENA al no cotizar el parafiscal correspondiente a la caja de compensación familiar, derivó en el hecho que la accionante no pudiera recibir el dinero y/o auxilio económico que por derecho constitucional (artículo 53) y derecho legal (Ley 1636 de 2`013) le correspondía por concepto de MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE.» II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2591 de 19916, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si el Tribunal Administrativo de Caldas, al proferir la sentencia de 31 de julio de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001-33-33-001-2016-00260-02, incurrió el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegados, al decretar la prescripción extintiva parcial de algunos créditos laborales en favor de la señora Alexandra Gómez Serna.
Al respecto, se precisa que los requisitos adjetivos de procedibilidad ya fueron estudiados en primera instancia; de manera que, el siguiente análisis corresponderá a los argumentos de la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 28 de enero de 2021, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. 3.
Caso concreto La parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Caldas al proferir la sentencia de 31 de julio de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicación 17001-33-33-001-2016-00260-02, incurrió en un defecto sustantivo por la interpretación irrazonable de las normas jurídicas y en el «desconocimiento del precedente vertical de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado».
El a quo negó el amparo solicitado, mientras que, la parte actora impugnó al reiterar los argumentos iniciales y agregar que el Tribunal debía aplicar el principio in dubio pro operario sobre el cual se ha manifestado la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia en sentencia SL1084-2020 con radicación 68086 del 20 de abril de 2020. 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».
Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Para resolver, la Sala considera necesario establecer que el precitado argumento y la aplicación de dicha providencia de la Sala Laboral constituye un argumento nuevo, que no fue alegado en el escrito inicial de tutela; de manera que, en aras de no vulnerar los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción de la contraparte e intervinientes, en esta instancia no es posible efectuar un pronunciamiento al respecto.
Asimismo, se advierte que el defecto por desconocimiento del precedente que alegó la parte accionante no cuenta con la argumentación necesaria para su análisis de fondo, pues la demandante simplemente se limitó a enunciar tal vicio en el acápite de las pretensiones al indicar que se vulneraron sus derechos fundamentales con el «desconocimiento del precedente vertical de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado», sin exponer el sustento del mismo.
Por lo que, en lo que respecta a dicho cargo, se confirmará el fallo impugnado. Ahora bien, la parte actora reiteró que el Tribunal erró al considerar aplicable la prescripción extintiva por vía de interpretación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Convenio 95 de la OIT. Por lo que, solicitó que: a) se surta una interpretación razonada de la prescripción aludida, b) se tenga en cuenta esa reinterpretación para entender que aquella se daría en 3 años contados a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia y, c) se le tengan en consideración los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por el desgaste judicial padecido hasta ahora y el tiempo en que ha dejado de percibir sus derechos laborales.
De manera que, respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional, reiteró en sentencia SU 573 de 20177, lo siguiente: «De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se puede incurrir en un defecto sustantivo, entre otros particulares, cuando (i) el juez fundamenta su decisión en una norma que desconoce los postulados constitucionales;
(ii) interpreta la norma imponiendo requisitos adicionales a los que prevé; o (iii) el operador judicial desconoce disposiciones legales aplicables». En relación con los argumentos que planteó la parte impugnante, la Sala los encuentra centrados en la interpretación normativa relativa a la prescripción aplicada por el Tribunal demandado, razón por la cual, se analizará lo concerniente a dicho fenómeno, a partir de lo decidido en la sentencia cuestionada.
Así, se observa que la autoridad judicial demandada sostuvo lo siguiente: 7 Corte Constitucional. Sentencia SU 573 de 2017. Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 «… Los Decretos 3135 de 1968 -artículo 41- y 1848 de 1969 -artículo 41- que prevén la prescripción extintiva en asuntos laborales en los siguientes términos: … En providencia de 11 de marzo de 2016, la subsección B de la Sección Segunda… explicó que ‘Una vez demostrada la relación laboral reclamada y de la cual, se persigue el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, surgiría la oportunidad para que se examine la procedencia del fenómeno extintivo de la prescripción, valga decir, la verificación de si la reclamación se efectuó dentro de los tres (3) años contados a partir de la finalización de la relación contractual, so pena de que prescriban los derechos prestacionales que se puedan derivar de la relación laboral’.
Finalmente señala que, en lo concerniente al término prescriptivo, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, indican que aquel lapso es de tres (3) años y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento, a título de indemnización, de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Por lo tanto, asegura la Sección Segunda que si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la ‘…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’(artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Respecto a los aportes pensionales, la misma sentencia aclara ‘que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. … Atendiendo lo antes expuesto, se hace la siguiente relación: Contrato No. Periodo de Ejecución Solución de continuidad 87 Del 28-08-2008 al 22- 12-2008 No 5 Del 26-01-2009 al 31- 08-2009 No 83 Del 24-08-2009 al 17- 12-2009 No 17 Del 20-01-2010 al 19- 11-2010 No Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 42 Del 28-01-2011 al 02- 07-2011 No Sin número Del 11-07-2011 al 16- 12-2011 No 3 Del 20-01-2012 al 26- 06-2012 Sí 506 Del 13-02-2013 al 12- 08-2013 No 816 Del 09-09-2013 al 16- 12-2013 No 185 Del 20-01-2014 al 31- 08-2014 Última vinculación Como puede verse, existe una continuidad entre los contratos del 28 de agosto de 2008 al 26 de junio de 2012, y otra del 13 de febrero de 2013 al 31 de agosto de 2014; por lo que existe una interrupción desde el 27 de junio de 2012 hasta el 12 de febrero de 2013, esto es de cerca de 7 meses, tiempo que, contrario a lo señalado por la parte actora, no puede ser considerado por modo alguno como una suspensión que atienda a los recesos o vacaciones colectivas que usualmente se presentan en instituciones de formación como el Sena…» A partir de lo anterior, se observa que el Tribunal demandado concluyó, en relación con el conteo para determinar los periodos prescritos, lo siguiente: «… Ahora, teniendo en cuenta que la reclamación efectuada por la demandante, para que se reconocieran los réditos derivados de la relación laboral data del 25 de febrero de 2016 (v. fl. 35), se hace la siguiente relación: Contrato No. Finalización Fecha límite de reclamación (3 años) Prescribió 87 26-06-2012 26-06-2015 Sí 5 83 17 42 Sin número 3 506 31-08-2014 31-08-2017 No 816 185 Así las cosas, los rubros que a título de indemnización podían ser reclamados judicialmente respecto de las relaciones laborales que se suscitaron antes del contrato 506 de 2013, se encuentran prescritos (exceptuando, como se advirtió, las diferencias que existan entre los aportes pensionales que fueron pagados y los que habrían de pagarse por el empleador).
En tal sentido, no hallan eco de prosperidad los cargos de apelación formulados por la parte actora respecto de la aplicación del fenómeno de prescripción a los referidos derechos económicos, así como tampoco, lo expuestos por la parte demandada sobre la aplicación de este fenómeno a los aportes pensionales Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 correspondientes, pues como se vio, lo decido por el a quo sobre el particular atiende al precedente jurisprudencial fijado por el H. Consejo de Estado sobre la materia.» Al respecto, se encuentra que en la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a lo pretendido, dictada dentro del proceso ordinario, se enunciaron las normas que invocó la parte actora como base del defecto sustantivo, así: «En punto al último cuestionamiento, la sala plena de la Alta Corporación indicó que una interpretación de los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, en armonía con el artículo 12 numeral 2 del convenio 95 de la OIT ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962…la oportunidad a partir de la cual se debe contar el término de prescripción la constituye el momento del finiquito contractual…» No obstante, en segunda instancia, el Tribunal modificó la decisión respecto de la contabilización de la prescripción y, es sobre ello en lo que radica la inconformidad que planteó la parte accionante desde el escrito inicial de tutela y que, reiteró en su impugnación. Es decir, la parte actora retomó los argumentos del juzgado de primera instancia para pretender justificar que la sentencia apelada debía ser confirmada y no modificada, con fundamento en la indebida interpretación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Convenio 95 de la OIT.
Para ello, sostuvo que los derechos prestacionales emanados de la relación laboral solo surgieron al momento del reconocimiento de la misma, mediante providencia debidamente ejecutoriada a partir de la cual se hacen exigibles, para lo cual invocó los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y, el 102 del Decreto 1848 de 1969; sin embargo, no expuso de forma puntual las razones de la indebida interpretación del Convenio 95 de la OIT, ni identificó la norma presuntamente desconocida o mal interpretada de tal instrumento.
Ahora bien, se observa que tal y como lo enunció el Tribunal demandado, en los artículos 41 del Decreto 3135 de 19688 y, 102 del Decreto 1848 de 19699 se 8 ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 9 ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 contempla que las acciones prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que, el reclamo interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
En efecto, la demandante pretende que la sentencia de primera instancia no sea modificada en cuanto a dicho fenómeno, sino que se confirme, sin embargo, la Sala encuentra razonable la interpretación del Tribunal demandado y conforme al contenido de las normas en cuestión que indican que la regla de que las sanciones que se deriven de los derechos establecidos en el respectivo Decreto 3135, prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
Por tanto, no se advierte alguna interpretación desatinada de la autoridad judicial cuestionada, en relación con la contabilización de la prescripción, ya que advirtió una interrupción de cerca de 7 meses, que contrario al querer de la accionante, «… no puede ser considerado por modo alguno como una suspensión que atienda a los recesos o vacaciones colectivas que usualmente se presentan en instituciones de formación como el Sena…».
Adicionalmente, se observa que la parte impugnante pretende que se aplique la prescripción de 3 años a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia, que a su juicio, comenzaría a correr desde el 19 de agosto del 2020 y a ello se le sumen los días restantes hasta que se pague la condena judicial, para un total de 2.270 días, siempre y cuando se haya dictado el auto de obedézcase y cúmplase y, además se tenga en cuenta los daños y perjuicios ocasionados con el desgaste judicial y el tiempo en que la actora dejó de percibir lo debido.
Sin embargo, no es posible acoger los argumentos de la parte impugnante relativos a la contabilización de la prescripción, pues es claro que este fenómeno tiene unos extremos temporales definidos por la Ley, que penden de la presentación de la respectiva reclamación administrativa, que no se pueden desconocer por el parecer del trabajador o de las consideraciones de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por el desgaste judicial y el tiempo en que ha dejado de percibir sus derechos laborales.
De manera que, resulta razonable la modificación efectuada en la sentencia cuestionada en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral por el total de los periodos analizados en que la accionante prestó sus labores a la entidad demandada mediante contratos de prestación de servicios y que, el pago que a título de restablecimiento del derecho debía efectuarse corresponde al cálculo de todas las prestaciones sociales y salariales ordinarias a que 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual Demandante: Alexandra Gómez Serna Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas Rad: 11001-03-15-000-2020-04977-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 tengan derecho los docentes y o instructores vinculados al SENA mediante «vinculación legal y reglamentaria», pero, liquidadas tomando como base los honorarios percibidos por la accionante de manera mensual.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, pues no se encuentran configurados los defectos específicos referidos por la parte actora, ya que no se advierte una interpretación irrazonable de las normas en cuestión y, porque no cumplió con la debida carga argumentativa para sustentar el desconocimiento del precedente alegado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase el fallo impugnado del 28 de enero de 2021, por medio de cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»