CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 08001-2333-000-2021-00497-01 (5316-2024)1 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandado: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS y ESE Hospital Local de Puerto Colombia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Relaciones laborales encubiertas tras contratos de prestación de servicios.
Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral - Sección B2, que negó las pretensiones de la demanda, las cuales versan sobre el reconocimiento de una relación laboral encubierta.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda3 1.1 Pretensiones La señora Silvia Menco Martínez, por conducto de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar: - Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de fecha 14 de noviembre de 2018, surgido ante el silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta por parte de la ESE Hospital de Puerto Colombia a la petición elevada el 14 de agosto de 2018, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y 1 Expediente digital puede ser consultado en el aplicativo Samai. 2 Sala conformada por los magistrados: Luis Eduardo Cerra Jiménez, Ángel Hernández Cano y Óscar Wilches Donado. 3 Expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI – gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA-carpeta 01.DEMANDA. 2 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia pago de la indemnización por despido sin justa causa, cesantías, intereses sobre cesantías, primas y sanción por no pago de liquidación al término de la relación laboral.
A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó: Se declare la existencia de una relación laboral entre la señora Silvia Menco Martínez y la entidad demandada –ESE Hospital de Puerto Colombia– en calidad de empleada pública, bajo una vinculación legal y reglamentaria, durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
Solicitó igualmente se declare que la ESE Hospital de Puerto Colombia y la Asociación Sindical del Sector Salud –ASSIS– incurrieron en prácticas constitutivas de tercerización laboral ilegal, dirigidas a encubrir la verdadera relación laboral existente entre la demandante y el hospital y que, en virtud de ello, ambas entidades son solidariamente responsables del pago de los salarios y prestaciones reclamadas.
Depreca se ordene el pago a su favor y a cargo de las dos entidades llamadas a juicio de las cesantías y sus intereses, prima de servicio, vacaciones causadas durante toda la relación laboral; así como, el pago de la indemnización por despido sin justa causa. Pidió, además que se condene a las entidades demandadas al pago de los aportes al sistema de pensiones dejados de consignar durante el periodo laborado, debiendo ser girados a Colpensiones, junto con el cálculo actuarial e intereses moratorios correspondientes.
Igualmente, solicitó el reintegro de las sumas descontadas por concepto de porcentaje de administración aplicado mensualmente al salario de la demandante, así como el pago de los aportes a salud que se efectuaron a favor de Coomeva EPS (sic) prepagada durante el mismo periodo. Solicitó que las sumas antes señaladas sean debidamente indexadas con fundamento en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha de terminación de la relación laboral y hasta la fecha en que se realice el pago efectivo. 3 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia Finalmente, pidió se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2 Hechos Según lo expuesto en la demanda, la señora Silvia Menco Martínez laboró para la ESE Hospital de Puerto Colombia entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, desempeñándose como médico general en el área de urgencias; vinculación que fue realizada de forma verbal y directa por la directora de la entidad, señora Alicia Rueda, sin que mediara contrato escrito entre las partes.
Durante el tiempo en que prestó sus servicios la actora ejecutó funciones propias de una relación laboral bajo condiciones de subordinación y dependencia, cumpliendo órdenes impartidas por la coordinadora de la sala de urgencias, doctora Mónica González, así como por la directora del hospital. Se le exigía el cumplimiento de jornadas variables de seis, doce, dieciocho e incluso hasta veinticuatro horas continuas, sin que se le reconocieran pagos por concepto de horas extras, recargos nocturnos ni trabajo en domingos o festivos.
Se indicó que, transcurridos aproximadamente cinco meses desde el inicio de sus labores, la ESE Hospital de Puerto Colombia, en coordinación con la Asociación Sindical del Sector Salud –ASSIS–, intentaron persuadir a la demandante para que suscribiera un contrato de prestación de servicios con dicha asociación, maniobra que esta rechazó por considerar que ocultaba la verdadera naturaleza laboral del vínculo.
No obstante, el hospital realizó los pagos mensuales de su salario a través de ASSIS, entidad que además descontaba un porcentaje por concepto de administración, pese a que entre las partes nunca se celebró contrato alguno. La actora no recibió durante la vigencia de la relación ningún pago por concepto de prestaciones sociales u otros haberes legalmente reconocidos.
La existencia del vínculo laboral fue certificada por el jefe de talento humano de la entidad, señor Johan Suárez de La Hoz, mediante documento expedido el 27 de septiembre de 2017. Asimismo, se narró que la señora Silvia Menco Martínez desarrolló sus funciones de forma eficaz, profesional y bajo estricta supervisión, observando reglas internas 4 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia como la prohibición del uso de teléfonos móviles, el cumplimiento de horarios rígidos, la atención simultánea en distintas áreas, y la participación obligatoria en brigadas de salud.
Estas condiciones refuerzan la configuración de una subordinación propia de una relación laboral. Se adujo que el 31 de enero de 2018 el coordinador de talento humano de la ESE demandada - Hospital Local de Puerto Colombia- le comunicó verbalmente la terminación de su vínculo con la entidad, sin que existiera una causa justificada ni se le reconociera liquidación o indemnización alguna por despido injustificado, lo que, en su sentir, vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna y al mínimo vital, dejándola cesante y sin respaldo económico.
Que el 14 de agosto de 2018 presentó una reclamación ante la entidad solicitando el pago de indemnización por despido injustificado, cesantías, intereses, primas y sanción por no pago de liquidación; la cual no fue resuelta y ante ello se configuró el silencio administrativo negativo y surgió el acto administrativo ficto con fecha 14 de noviembre de 2018.
Finalmente, señaló que el 15 de marzo de 2019 envió una nueva petición solicitando copias de los libros de turnos y actas de asignación correspondientes al periodo laborado, el cual fue recibido el 22 de marzo de 2019, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiera sido resuelto. Esta omisión -asegura- le impidió acceder a información pública relevante para la acreditación de los hechos materia del presente proceso. 1.3 Normas violadas y concepto de violación Citó como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993 y 50 de 1990; los Decretos 1750 de 2003, 2663 de 1950, 1919 de 2002 y 1045 de 1978; así como jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Considera que el acto acusado adolece de falsa motivación por cuanto, a pesar de que entre la demandante y la ESE llamada a juicio, no existió un documento suscrito - contrato de trabajo o nombramiento – si se generó una verdadera relación laboral, comoquiera que estuvieron presentes los tres elementos necesarios para que surja 5 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia aquella, siendo estos: prestación personal del servicio, pago como contraprestación junto con la dependencia o subordinación. Indicó el apoderado de la parte actora que, conforme a los criterios establecidos por la Corte Constitucional para identificar si una labor es permanente y, con ello, determinar la existencia de una relación laboral, en armonía con los hechos que motivan la presente demanda, es claro que la relación que unió a la señora Silvia Menco Martínez con la ESE Hospital de Puerto Colombia fue de carácter laboral.
Señaló que la labor desempeñada por su representada, en calidad de médico general, correspondía al giro ordinario de la entidad, contribuyendo directamente al cumplimiento de sus fines institucionales; funciones que eran idénticas a las desarrolladas por médicos vinculados en calidad de empleados públicos de carrera administrativa, lo cual permitía equiparar las condiciones en las que se prestó el servicio.
Precisó, que durante toda la relación se configuró el elemento de subordinación, toda vez que su representada debía cumplir un horario impuesto por la coordinadora de urgencias, señora Mónica González, sin margen de flexibilidad, autonomía o independencia para la escogencia de turnos o la ejecución de sus labores; y que, en varias ocasiones, se le asignaron turnos que excedían las 24 horas continuas, lo cual constituía una forma de explotación laboral incompatible con los derechos al trabajo digno y a la salud de su defendida.
Resaltó que también se le exigió cumplir funciones adicionales, como participar en brigadas de salud en el municipio de Puerto Colombia, así como acatar el reglamento interno de trabajo, elementos que demostraban una clara inserción en la estructura organizacional de la entidad y reforzaban la existencia de una verdadera relación laboral.
Manifestó que la labor fue continua e ininterrumpida durante cerca de un año, siendo su representada desvinculada de forma abrupta y sustituida inmediatamente por otro profesional que asumió las mismas funciones, lo que evidenciaba la necesidad permanente del cargo dentro de la planta funcional del hospital. En ese sentido, recalcó que no se trató de una actividad excepcional o transitoria, sino de una función esencial para el funcionamiento regular de la ESE. 6 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia Finalmente, concluyó que, a la luz del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debía reconocerse que existió una auténtica relación laboral. 2.
Contestaciones de la demanda4 2.1.1. Asociación Sindical del Sector Salud- ASSIS La Asociación Sindical del Sector Salud – ASSIS, obrando mediante apoderado judicial, presentó contestación de la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la misma, afirmando que entre la señora Silvia Menco Martínez y la E.S.E. Hospital de Puerto Colombia no existió vínculo laboral, ya que los servicios prestados por la actora se desarrollaron exclusivamente en el marco del contrato colectivo de asociación sindical No. 022 de 2017, suscrito entre ASSIS y la entidad hospitalaria, en virtud del cual la demandante actuó como asociada-contratista.
Indicó que ASSIS no es una empresa contratista sino una organización sindical de primer grado, legalmente constituida y habilitada para celebrar este tipo de contratos, los cuales tienen respaldo constitucional y jurisprudencial. Señaló que las funciones prestadas por la demandante -Silvia Menco Martínez- correspondían a las actividades acordadas colectivamente con la ESE, ejecutadas bajo un régimen de autonomía y sin subordinación, condiciones propias del modelo de asociatividad sindical.
Precisó que no existió contrato individual entre la ESE y la actora, y que los pagos efectuados a la misma fueron realizados directamente por ASSIS conforme al número de turnos desarrollados mensualmente, bajo los términos definidos en su afiliación. Como excepciones de fondo propuso la prescripción indicando que los derechos labores prescriben en tres años; así como, el cobro de lo no debido aduciendo que la entidad cumplió con todas sus obligaciones laborales.
Finalmente, solicitó que se negaran todas las pretensiones de la demanda, se absolviera a ASSIS de cualquier condena, y se declararan probadas las excepciones propuestas. 4 Expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI – gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA-carpeta 06.
CONTESTACIÓNDEMANDA-archivo pdf-06.2 CONTESTACIÓN E.S.E HOSPITALPTO COLOMBIA.pdf. 7 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia 2.1.2. E.S.E. Hospital de Puerto Colombia La E.S.E. Hospital de Puerto Colombia, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que entre la entidad y la señora Silvia Menco Martínez no existió relación laboral alguna, ni siquiera un contrato de prestación de servicios, ya que la actora era asociada-contratista de la Asociación Sindical del Sector Salud – ASSIS, entidad con la que la ESE celebró el contrato colectivo de asociación sindical No. 022 de 2017.
Sostuvo que los servicios prestados por la demandante se derivaban exclusivamente de dicho contrato sindical, por lo que, en su sentir no puede derivarse de ello una relación jurídica directa con la ESE. Afirmó que los pagos por los turnos realizados eran efectuados por la Asociación ASSIS y no por la entidad demandada. Además, reiteró, que la señora Menco Martínez no fue contratada verbal ni formalmente por la ESE, y que no existía vínculo laboral, subordinación, ni obligación alguna de afiliación o pago al sistema de seguridad social por parte del dicho hospital.
Como excepciones previas, propuso la ineptitud de la demanda por falta de conciliación prejudicial, por no señalar ni sustentar normas violadas, y por omitir la estimación razonada de la cuantía; las cuales fueron declaradas no probadas por el Tribunal mediante auto del 20 de octubre de 20215. Como excepciones de fondo, propuso la falta de legitimación en la causa por activa, al no existir vínculo contractual ni laboral entre la demandante y la ESE Hospital de Puerto Colombia, pues los servicios fueron prestados exclusivamente en virtud del contrato colectivo celebrado con la Asociación ASSIS; la inexistencia de la obligación, al no adeudarse suma alguna por concepto laboral; el cobro de lo no debido, al pretenderse el reconocimiento de prestaciones propias de un contrato de trabajo inexistente; la temeridad y mala fe, dado que la parte actora actuó con conocimiento de la inexistencia del vínculo y, no obstante, formuló pretensiones -a su juicio- improcedentes; y la prescripción extintiva, por cuanto los derechos 5 Las excepciones previas fueron resueltas por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto de fecha 20 de octubre de 2021, visible expediente obrante en la herramienta electrónica SAMA – gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL-archivo pdf 05.
AVOCA CONOCIMIENTO-RESUELVE EXCEPCIONES PREVIAS- FIJA FECHA DE AUD INICIAL.pdf 8 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia reclamados prescribieron al haber transcurrido más de tres años desde su exigibilidad, conforme al artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
Finalmente, solicitó que se negaran todas las pretensiones de la demanda, se absolviera a la entidad de cualquier condena, y se impusieran costas a la parte demandante. 3. Sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2024, negó las pretensiones de la demanda.
En su análisis, el Tribunal examinó los elementos constitutivos de la relación laboral, concluyendo que, a pesar de la prestación del servicio de la demandante como médico en la E.S.E. Hospital de Puerto Colombia no se logró establecer con total certeza y sin lugar a equívocos con cuál de las dos entidades accionadas se encontraba efectivamente vinculada ni el tiempo exacto de su vinculación; lo anterior, dada las contradicciones en las pruebas obrantes en el proceso respecto de la fecha de ingreso y finalización del vínculo con el hospital; además, de no existir órdenes o contratos de prestación de servicios de los que se pudiera esclarecer si se trataba de una sola vinculación con las demandadas.
Manifestó el Tribunal que en el plenario se allegó por parte de la E.S.E. Hospital de Puerto Colombia documento escaneado denominado Formato de Afiliación a ASSIS, el cual registra lo que serían los datos personales de la señora Silva Menco Martínez y en la parte final se suscribe con una firma; sobre el cual la parte actora presentó tacha de falsedad, misma que no logró obtener un resultado concluyente respecto a su veracidad.
Adicionalmente, expuso el a quo que tanto la modalidad legal y reglamentaria como la vinculación contractual, requieren el cumplimiento de formalidades sustanciales sin las cuales el respectivo acto o contrato resulta inexistente: en el primer caso, es necesario el nombramiento, la posesión, y que se reúnan los demás elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política, y en el segundo, para que se forme un vínculo contractual, por regla general, también se requiere del 6 Expediente obrante en la herramienta electrónica SAMA – gestión en otros despachos – índice 41. 9 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia cumplimiento de formalidades sustanciales, como lo son que exista un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, por lo que, al no cumplirse estas características no puede surgir un vínculo legal con el Estado; aclarando que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo no opera en estos eventos.
Finalmente, recalca el Tribunal que las pretensiones serán negadas dado que no se logró acreditar la configuración de todos los elementos con los cuales se demostraría que el vínculo que, respecto de la E.S.E. Hospital de Puerto Colombia o de la Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS, tenía la actora, era de naturaleza laboral. 4.
Recurso de apelación7 Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación en el que alegó que la decisión del Tribunal se basó en una valoración errónea, fragmentaria y contradictoria del material probatorio. Sostuvo que el Tribunal incurrió en un error al afirmar que existía una relación laboral entre la demandante y la Asociación Sindical del Sector Salud – ASSIS, a partir de testimonios que, según indicó, no fueron respaldados por documentos válidos.
Reprochó que se otorgara valor probatorio a un formato de afiliación cuya autenticidad fue tachada de falsa, no habiéndose logrado demostrar su autenticidad en el plenario y como tal perdió su valor probatorio; además, alega que no se probó la existencia del contrato de participación que supuestamente formalizaba la vinculación sindical.
Señaló que la sentencia incurre en una contradicción, pues luego de afirmar que la actora estaba vinculada a ASSIS, admite que no se probó con certeza con cuál de las entidades demandadas existió efectivamente una relación e insistió en que esta inconsistencia pone en evidencia la debilidad argumentativa del fallo y demuestra que no existió una prueba firme de la relación con el sindicato.
Reclamó que el Tribunal desestimó indebidamente la prueba testimonial y documental que demostraba la prestación de servicios de la señora Menco Martínez 7 Expediente obrante en la herramienta electrónica SAMA – gestión en otros despachos – índice 113. 10 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia en favor de la ESE entre febrero de 2017 y febrero de 2018, incluyendo certificados laborales, extractos bancarios y testimonios coherentes sobre el tiempo y condiciones del servicio prestado.
Sostuvo que la ausencia de contrato escrito no impedía el reconocimiento de una relación laboral, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Considera desacertada la postura del a quo según la cual no se acreditaron los extremos laborales, por cuanto obra en el plenario la certificación expedida por la ESE el 27 de septiembre de 2017 donde se indica el extremo inicial, esto es, el 24 de febrero de 2017; en cuanto al extremo final el mismo se deduce de los testimonios, como es el de la señora Dayani Ruiz y Fabian Ochoa Torres, quienes manifestaron que el vínculo fue por casi un año finalizando en enero de 2018; aclarando que la demandante tuvo un error al indicar en su declaración que ingresó a laborar a la ESE en el año 2017, lo cual se debió a los nervios que le produjo el interrogatorio.
Respecto a la subordinación, destacó que la coordinación médica del hospital ejercía control sobre el horario, la asignación de turnos, la disponibilidad permanente, e incluso el poder de sancionar por inasistencia, tal como se precisó en los testimonios recaudados. Finalmente, cuestionó que el Tribunal no abordara el análisis de la jurisprudencia relativa al empleado de hecho ni profundizara en la declaración de la testigo Nazly Cepeda, quien corroboró los elementos de subordinación. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Mediante auto del 28 de octubre de 20248, este despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 8 Expediente digital – SAMAI – Índice 04. 11 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia No hubo pronunciamiento del Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 19 el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si los servicios prestados por la demandante - Silvia Menco Martínez- configuraron, en la práctica, una relación laboral con la ESE Hospital de Puerto Colombia, y sí, como consecuencia de ello, resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo ficto acusado y ordenar el restablecimiento de los derechos reclamados a cargo estos de la citada ESE y solidariamente de la Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS.
En este contexto, será necesario establecer si se encuentran acreditados los tres elementos esenciales de una relación laboral, con especial atención al de la subordinación; así como también si se logró demostrar los extremos laborales aducidos en la demanda; precisándose también, en el evento de encontrar acreditada la relación laboral quien fungió como empleador de la demandante.
Para tal efecto, se procederá al análisis de los medios probatorios que, a juicio de la parte apelante, fueron indebidamente valorados, omitidos o desestimados por el a quo. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1. Formas de vinculación con el Estado El artículo 122 de la Constitución Política dispone: 9 modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia “ARTÍCULO 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
(…)”. Por su parte, el artículo 125 de la C.P. señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Debe indicarse que, de manera genérica, quienes prestan sus servicios al Estado se denominan servidores públicos, concepto dentro del cual están incluidos los empleados públicos, el trabajador oficial y los miembros de las corporaciones públicas.
Sin embargo, existe otra forma de vinculación con el Estado, la cual no otorga derechos de carrera, ni genera relación laboral, siendo esta la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, regulados por la Ley 80 de 1993. Bien, en cuanto al empleado público tenemos que, es la persona natural que ejerce las funciones correspondientes a un empleo público, vinculado a la administración, por regla general, mediante una relación legal y reglamentaria; dicha vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado.
Las controversias que se susciten entre los empleados públicos y las entidades empleadoras por la razón de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público.
Al respecto, esta esta Sección mediante sentencia de 13 de febrero de 201411, manifestó: “[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y 11 Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo – Antioquia. 13 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente […]”.
Por su parte, el trabajador oficial es vinculado generalmente a través de un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral, semejante a la de los trabajadores particulares; el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y, en consecuencia, los conflictos laborales que surjan son de competencia de los jueces laborales.
Por regla general se establecen que son considerados como trabajadores oficiales quienes prestan sus servicios al Estado, en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, además existen normas por medio de las cuales se ha determinado que personas de la administración serán considerados como tales, como es el caso de la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1.968 y el 1848 de 1.969.
El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 5 señaló: “Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales (…)”.
Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, en sus artículos 1 y 3 estableció: “Artículo 1º.- Empleados oficiales. Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o 14 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.
(…) Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y (…)”. 2.2.1.2.
Contrato de prestación de servicios y del contrato realidad En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 15 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196815, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones». La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido 16 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos».
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda17 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público; elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 17 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia 2.2.2.
Material probatorio - Copia del certificado laboral de fecha 27 de septiembre de 2017, expedido por la ESE Hospital de Puerto Colombia, en el cual hacen constar que la señora Silvia Menco Martínez laboraba -para ese momento- en esta institución como médica general desde el 24 de febrero de 2017, con una asignación mensual promedio de $3.000.00012. - Copia de la reclamación administrativa presentada el 14 de agosto de 2018 por la señora Silvia Menco Martínez ante la ESE Hospital de Puerto Colombia, en la que solicitó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por los servicios prestados desde febrero del año 2017 hasta enero del año 201813. - Copia de una orden de prestación de servicios de fecha 1 de agosto de 2017, mediante la cual se acuerda la vinculación de la señora Silvia Menco Martínez para prestar servicios como médica en el área de urgencias del Hospital de Puerto Colombia-Atlántico, por un total de 195 horas durante el mes de agosto, conforme al horario establecido en el reglamento interno del hospital, por un valor de $2.790.000.
En dicho documento consta la firma del señor Deyvis Pacheco Montero en calidad de representante legal de la Asociación Sindical ASSIS; sin embargo, no se encuentra la firma de aceptación por parte de la profesional Silvia Menco Martínez14. - Extractos bancarios de la señora Silvia Menco Martínez “CUENTA DE NÓMINA BANCO CAJA SOCIAL” donde se evidencian varios pagos por concepto de “ABONO NOMINA” donde se proporciona la siguiente información15: Fecha Valor Información Adicional Valor ABONO NOMINA 15/02/18 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SI2018 ENE 1.941.800 ABONO NOMINA 30/01/18 900630620s NOMINA PROASOCIACION Sidiciembre 2.220.040 ABONO NOMINA 14/12/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SINOVIEMBR 207.500 ABONO NOMINA 13/12/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SINOVIEMBR 2.026.400 ABONO NOMINA 15/11/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SIOCTUBRE 2.199.600 12 Folio 16 del expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA-carpeta 01.DEMANDA-archivo pdf 02.
DEMANDA Y ANEXOS.pdf. 13 Folios 17 a 22 ibidem. 14 Folios 24 ibidem. 15 La información relacionada a continuación fue extraída de los extractos originales, por considerar la Sala que es la que interesa al proceso; no obstante, los extractos completos pueden ser verificados en el expediente en los folios 25 a 33 ibidem. 18 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia ABONO NOMINA 12/10/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SISEPT no 2.115.200 ABONO NOMINA 14/09/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SI2017 agos 2.622.600 ABONO NOMINA 2/09/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SIJULIO no 2.961.000 ABONO NOMINA 25/07/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION Sijunio nomi 3.130.200 ABONO NOMINA 21/06/17 9006396205 NOMINA PROASOCIACION SIMAYO no 2.538.000 ABONO NOMINA 24/05/17 NOMINA PROASOCIACION Slabril2017no 3.299.400 ABONO NOMINA 28/04/17 NOMINA PROASOCIACION SIMARZO 3.042.200 - Derecho de petición presentado por la señora Silvia Menco Martínez el día 15 de marzo de 2019 ante la ESE Hospital de Puerto Colombia16, en el que se solicitó lo siguiente: «Copia de los libros de entrega y finalización turnos de la sala de urgencias, dentro del periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018.Copia de las asignaciones de tumos de la sala de urgencias dentro del periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018.» (sic) - Cuadros de asignación de turnos programados por ASSIS a la señora Silvia Menco Martínez en la sala de urgencia de la ESE Hospital de Puerto Colombia de los meses de junio y julio de 2017 y enero de 201817. - Contrato Colectivo de Asociación Sindical No. 022 de 2017, suscrito entre la ESE Hospital Local de Puerto Colombia y la Asociación Sindical de Profesionales y Trabajadores del Sector Salud ASSIS.
Fecha de inicio: 1 de noviembre de 201718 y en el cual se plasmó el siguiente objeto: « Objeto del Contrato: “Prestación de servicios que correspondan a la ejecución de actividades o procesos totales en forma parcial o total que propende por el adecuado cumplimiento de la función administrativa, estatuaria, constitucional y legal de la ESE Hospital de Puerto Colombia. » (sic) - Copia del libro auxiliar de pagos de la Asociación Sindical del Sector Salud – ASSIS, en el que se evidencian varios desembolsos realizados por concepto de “pago de nómina, pago de salario o sueldos” en favor de la demandante, durante los meses de abril de 2017 a enero de 2018.
En dicho libro se reflejan once (11) pagos mensuales correspondientes al periodo comprendido entre marzo de 2017 y enero de 2018, registrados bajo los conceptos de: “250501001 – Salarios 16 Folios 34 ibidem. 17 Folios 10 a 13 del expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA-carpeta 01.
DEMANDA-archivo pdf 03.1 ESCRITO SUBSANACION DE DEMANDA.pdf. 18 Folio 24 del expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA-carpeta 01. DEMANDA-archivo pdf 03.1 ESCRITO SUBSANACION DE DEMANDA.pdf.06.1. CONTESTACION ASOCIACION SINDICAL ASSIS.pdf 19 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia por pagar ESE Usiacurí” y a “PARTICIPACION PUERTO COLOMBIA”, desembolsos que fueron discriminados así19: Tercero Fecha Nota Débitos 250501001 SALARIOS POR PAGAR ESE USIACURI MENCO MARTINEZ SILVIA 30/03/17 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 28/04/17 3.042.200 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/04/17 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 24/05/17 3.299.400 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/05/17 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 21/06/17 2.538.000 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/06/17 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 21/07/17 PAGO NOMINA MES JUNIO 3.130.200 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/07/17 Salario por pagar 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/08/12 Salario por pagar 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 02/00/17 PAGO Salario por pagar 264 2.981.000 MENCO MARTINEZ SILVIA 14/09/17 PAGO Salario por pagar 207 2.822.800 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/09/17 Salario por pagar 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 12/10/17 PAGO Salario por pagar 269 2.115.000 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/10/17 Salario por pagar 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 15/11/17 PAGO Salario por pagar 268 2.199.600 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/11/17 PAGO Salario por pagar 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 12/12/17 PAGO Salario por pagar 278 2.025.400 MENCO MARTINEZ SILVIA 13/12/17 PAGO Salario por pagar 278 207.500 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/12/17 Salario por pagar 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/01/16 PAGO Salario por pagar 302 2.220.040 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/01/18 NOMINA PERIODO DEL 1 AL 30 DE 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 14/02/18 PAGO NOMINA PERIODO DEL 1 AL 1.841.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/03/18 PAGO Salario por pagar 278 4.000 Total para 25050100 SALARIOS POR PAGAR ESE USIACURI 28.307.740 Tercero Fecha Nota Débitos 5/058702 PARTICIPACION PUERTO COLOMBIA MENCO MARTINEZ SILVIA 30/03/17 3.045.600 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/04/17 3.299.400 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/05/17 2.538.000 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/06/17 3.130.200 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/07/17 Sueldo 2.951.000 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/08/17 Sueldo 2.622.600 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/09/17 Sueldo 2.115.000 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/10/17 Sueldo 2.199.500 19 Folios 25 a 33 del expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA-carpeta 01.
DEMANDA-archivo pdf 03.1 ESCRITO SUBSANACION DE DEMANDA.pdf.06.1. CONTESTACION ASOCIACION SINDICAL ASSIS.pdf 20 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia MENCO MARTINEZ SILVIA 30/11/17 Sueldo 2.241.300 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/12/17 Sueldo 2.224.040 MENCO MARTINEZ SILVIA 31/12/17 CANCELACION AÑO 2017 0.00 MENCO MARTINEZ SILVIA 30/01/18 NOMINA PERIODO DEL 1 AL 30 DE CANCELACION AÑO 2318 1.545.800 MENCO MARTINEZ SILVIA 31/12/18 CANCELACION AÑO 2018 0.00 Total para 505802 PARTICIPACION PUERTO COLOMBIA 28.323.140 - Copia del documento denominado “Formato de entrevista para aspirantes” Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS.
Nombre del aspirante al cargo: Silvia Menco Martínez. Cargo: Médico20. - Declaración de la señora Dayani Ruiz Saavedra21: La señora Ruiz señaló que conoce a la doctora Silvia Menco Martínez por haber sido compañeras en la Asociación Sindical del Sector Salud – ASSIS. Indicó que ambas se asociaron al sindicato, lo cual les permitía acceder a contratos conforme a su perfil y experiencia. Señaló que la doctora Menco inició su participación en la Asociación en febrero de 2017 y que estuvo vinculada hasta enero de 2018, desempeñándose como médica general supernumeraria asociada a ASSIS.
En cuanto a los ingresos obtenidos por la doctora Menco, afirmó que eran variables. Consultada sobre si durante la ejecución del contrato entre ASSIS y el hospital existió subordinación respecto de la doctora Menco, respondió que no, ya que todos eran asociados. Indicó la testigo que actualmente no labora ni para la Asociación ASSIS ni para la ESE Hospital de Puerto Colombia, sino en la Clínica Bonnadona, a la que se vinculó en el año 2016, mediante una relación contractual basada en su perfil y experiencia. Respecto a la forma de vinculación con la Asociación ASSIS, señaló que no sabría precisar el tipo de vínculo, ya que todos se vinculaban como socios según lo dispuesto por la asociación. Indicó que prestó sus servicios como bacterióloga en la ESE Hospital de Puerto Colombia, en donde estuvo vinculada hasta septiembre de 2021.
Finalmente, manifestó que la doctora Silvia Menco laboraba en el área de 20 Folio 27 ibidem. 21 Escuchado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 2 de diciembre de 2021, el acta que contiene la declaración puede ser visualizada a folio 2 del eexpediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL -archivo pdf 17.ACTAS2021-00497.pdf 21 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia urgencias y que no le consta haberla visto firmar como médica en la Asociación Sindical ASSIS. - Declaración de la señora Ruby Mendoza Urzola22: Manifestó haber trabajado durante 21 años en la ESE Hospital de Puerto Colombia como empleada de planta.
Indicó que conoce a la doctora Silvia Menco Martínez, quien prestó servicios a través de la Asociación Sindical ASSIS, con la cual la ESE mantiene un contrato para suplir el personal médico y de enfermería, dado que solo cuentan con 18 empleados de planta, incluyendo 2 médicos. Señaló que la doctora Menco no tenía relación directa con la ESE, y que los horarios de los médicos vinculados a ASSIS eran elaborados por la misma asociación, aunque también existía un horario realizado por el coordinador de talento humano de la ESE, Dimas Pantoja.
Afirmó conocer a Johan Suárez de la Hoz, quien pertenecía a talento humano de ASSIS y acudía diariamente a la ESE para verificar los horarios de dicho personal. Indicó que la ESE no expide certificaciones laborales a los médicos de ASSIS, sino únicamente a los de planta. Consultada sobre quién organizaba los horarios de ASSIS, afirmó no saberlo, ya que no trabaja para dicha asociación ni elabora horarios.
Señaló que el coordinador de la ESE y el de ASSIS acordaban los horarios conjuntamente, y que la ESE solo asigna turnos a los médicos de nómina. Explicó que la finalidad de la ESE es prestar servicios de salud, y aunque no conocía el tipo de vinculación que tenía la doctora Menco, afirmó que esta colaboraba con ASSIS, no con la ESE, para cumplir con dicha finalidad. - Declaración del señor Jhon Calderin Santiago23: Sostuvo que conoce a la doctora Silvia Menco Martínez por haber trabajado con ella en la Asociación Sindical del Sector Salud – ASSIS.
Indicó que ambos se vincularon a la asociación como socios. Afirmó que la doctora Menco ingresó en febrero de 22Escuchado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 2 de diciembre de 2021, el acta que contiene la declaración, el acta que contiene la declaración puede ser visualizada a folio 4 ibidem. 23 Escuchado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 2 de diciembre de 2021, el acta que contiene la declaración, el acta que contiene la declaración puede ser visualizada a folio 12 ibidem. 22 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia 2017 y se desempeñaba como médica general en calidad de supernumeraria, recibiendo pagos únicamente por los turnos realizados, aunque no conocía el valor exacto de sus ingresos.
Adujo que no existía subordinación en su relación con la asociación ASSIS, entidad que prestaba servicios de salud, pero no operaba como una EPS. Respecto a la ejecución de los servicios, aclaró que, aunque físicamente se encontraban en la ESE Hospital de Puerto Colombia, la prestación era realizada para la asociación Sindical, ya que ASSIS podía asignarlos a diferentes lugares según lo considerara.
Indicó que, en la ESE, además de los asociados de ASSIS, había médicos de planta que también prestaban sus servicios, aunque en condiciones distintas. Señaló que los turnos les eran asignados directamente por ASSIS y que era esta asociación la que disponía cuándo y a quién enviar como talento humano a la ESE Hospital de Puerto Colombia. - Declaración del doctor Fabián Ochoa24: Narró que lleva aproximadamente 29 años vinculado como médico de planta en la ESE Hospital de Puerto Colombia.
Señaló que conoce a la doctora Silvia Menco Martínez, quien inicialmente se desempeñó como médica universitaria en modalidad rural y luego fue vinculada a través de la Asociación Sindical ASSIS como médica general. Precisó que la doctora Menco ingresó a finales de febrero de 2017 y permaneció en funciones hasta finales de enero de 2018.
Aclaró que los pagos a los médicos afiliados a ASSIS eran efectuados por dicha asociación, no por la ESE. Sobre los turnos, explicó que los correspondientes a los médicos de planta eran programados por el coordinador de la ESE, mientras que ASSIS se encargaba de organizar los turnos de sus propios afiliados, incluyendo la cobertura de ausencias.
Comentó que conocía a la persona llamada Deyvis (no recuerda más datos) como la persona encargada por ASSIS para coordinar a su grupo de médicos dentro del hospital. Desde su experiencia como coordinador médico, afirmó tener pleno conocimiento sobre quiénes eran los médicos de planta y quiénes los de ASSIS, 24 Escuchado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 25 de enero de 2022, el acta que contiene la declaración, el acta que contiene la declaración puede ser visualizada a folio 4 del eexpediente obrante en la herramienta 23 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia precisando que Silvia Menco, aunque prestaba servicios en las instalaciones del hospital, estaba contratada y remunerada por la referida asociación. Finalmente, aseguró que la doctora Menco ayudó a cumplir con el objeto institucional de la ESE, aunque era contratada por ASSIS.
Subrayó que, si bien no disponía de documentos que acreditaran los pagos, podía afirmar con certeza que no era la ESE quien le pagaba los honorarios, basándose en su experiencia directa como coordinador. - Declaración del señor Deivis Pacheco, representante legal de la Asociación Sindical ASSIS25 Explicó que el sindicato ASSIS está conformado por múltiples asociados, en su mayoría profesionales del área de la salud, y su objeto consiste en celebrar contratos colectivos de asociación. Aclaró que el sindicato no presta directamente servicios de salud, sino que los asociados son quienes los ejecutan, todos ellos afiliados formalmente a la organización. Detalló que quienes desean vincularse al sindicato deben firmar inicialmente un formato de afiliación, en el cual se les informa sobre el funcionamiento, los estatutos y las condiciones generales de la asociación. Este documento es suscrito tanto por el interesado como por la junta directiva.
Posteriormente, se firma un contrato de participación que formaliza su inclusión en las actividades del sindicato. Confirmó que la doctora Silvia Menco Martínez firmó el formato de afiliación y perteneció al sindicato ASSIS. Indicó que dicho documento tiene como fecha el 1 de marzo de 2017. Al ser cuestionado sobre la falta de fecha visible en el documento exhibido en pantalla, reconoció que no tenía fecha impresa, pero aseguró que generalmente los formatos de afiliación y de participación se firman en la misma ocasión. Por último, frente a la discrepancia entre la fecha de inicio de labores de la doctora Menco en febrero de 2017 y la fecha posterior del documento de afiliación, señaló 25 Escuchado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 10 de febrero de 2022, el acta que contiene la declaración, el acta que contiene la declaración puede ser visualizada a folio 3 del expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL -archivo pdf 19.
ACTAS 0647 y 0648 EXP. 2021-00497.pdf 24 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia que una persona puede estar afiliada al sindicato, pero no tener participación activa en un contrato hasta firmar el correspondiente documento de participación. - Declaración de la doctora Nazly Cepeda Ortega26: Durante el periodo comprendido entre abril y junio de 2017, compartió turnos de urgencias con la doctora Silvia Menco Martínez en el Hospital de Puerto Colombia.
En ese tiempo, se desempeñaba como médica en el área de urgencias, cargo que obtuvo tras entregar su hoja de vida a la entidad intermediaria – ASSIS- que manejaba la asignación de personal. Señaló que no firmó contrato alguno y que los turnos eran asignados directamente según el cuadro de programación. Según su conocimiento, el proceso de vinculación de la doctora Menco fue similar: entregó su hoja de vida y se le asignaron turnos, sin suscribir documentos contractuales.
Mencionó que en esa modalidad de vinculación había alrededor de 20 personas programadas en el cuadro de turnos. Aunque tanto ella como la doctora Menco ejercían funciones médicas, aclaró que las cargas laborales eran distintas respecto a los médicos de planta. Sobre la supervisión, recordó que la doctora Mónica era quien asignaba los turnos, junto con un señor de nombre Jhon.
Agregó que, en el caso particular de Silvia Menco, su proximidad geográfica al hospital era un factor determinante, pues la llamaban cuando algún médico no se presentaba. Indicó también que a la doctora Menco se le asignaban turnos de más de 12 horas y que, en su opinión, se abusaba de su disponibilidad. En cuanto a las condiciones laborales, afirmó que no existía un reglamento de trabajo formal.
No obstante, si algún médico no asistía a un turno, debía presentar una excusa y justificar su inasistencia ante la supervisora. Finalmente, confirmó que la doctora Mónica imponía las condiciones de tiempo, modo y lugar en el cumplimiento de los turnos, lo que evidenciaba un control directo sobre el personal asignado. 26 Escuchado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 25 de enero de 2022, el acta que contiene la declaración, el acta que contiene la declaración puede ser visualizada a folio 1 del expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL -archivo pdf 20.
ACTAS 0659 y 0660 esp. 2021-00497.pdf 25 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia - Interrogatorio de parte de la doctora Silvia Menco Martínez27: Relató que fue vinculada al Hospital de Puerto Colombia por intermediación del coordinador Fabián Ochoa, y que posteriormente fue entrevistada por la gerente, doctora Alicia Rueda.
Afirmó no haber tenido ninguna vinculación con la Asociación Sindical ASSIS. Según su testimonio, el hospital era quien le pagaba directamente sus honorarios, que ascendían a tres millones de pesos mensuales, calculados a razón de $15.000 por hora. Los pagos se realizaban mediante consignación mensual en una cuenta de ahorros, sin necesidad de presentar cuenta de cobro.
Al referirse a su forma de vinculación indicó que existió un contrato verbal, acordado directamente con la gerente Alicia Rueda. Señaló que se consideraba empleada del hospital y que el nombramiento fue también verbal, sin resolución escrita. Añadió que el hospital realizaba descuentos por concepto de prestaciones sociales, pero al finalizar su vínculo no se le pagó liquidación ni ninguna otra suma adicional al salario del mes trabajado.
En cuanto a la supervisión, afirmó que recibía órdenes directamente del coordinador Fabián Ochoa, mientras que los horarios eran organizados por él en conjunto con la gerente Alicia Rueda. Insistió en que nunca perteneció a ASSIS, no asistió a sus instalaciones, ni recibió pagos de parte de dicha asociación. Desconocía al señor Johan Suárez y aseguró que cualquier certificación recibida fue expedida directamente por el Hospital. 2.2.3.
Caso concreto La demanda tiene por objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado por el silencio de la ESE Hospital de Puerto Colombia frente a la reclamación administrativa presentada por la demandante - Silvia Menco Martínez -el 14 de agosto de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la existencia 27 Escuchado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 15 de diciembre de 2021, el acta que contiene la declaración, el acta que contiene la declaración puede ser visualizada a folio 1 del expediente obrante en la herramienta electrónica SAMAI– gestión en otros despachos – gestionar documentos- archivo zip- NroActua 18-carpeta PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL -archivo pdf 16.
ACTA0642 ESP. 2021-00497 INTERROGATORIO SILVIA MENCO.pdf 26 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia de una relación laboral entre ella y dicha entidad, así como el pago de acreencias laborales. Debe aquí inicialmente precisarse que la parte actora alegó la existencia de una relación legal y reglamentaria con la demandada, en virtud de lo cual pidió como restablecimiento del derecho el pago de acreencias laborales; sin embargo, como se expuso anteriormente dicha vinculación es propia de los empleados públicos, quienes requieren de la configuración de una serie de elementos para que sean tenidos como tales, entre ellos, la existencia del cargo dentro de la entidad, el nombramiento a través de un acto administrativo, la posesión. En casos como el que nos ocupa, en donde también se pide la aplicación del principio de la realidad sobre las formas, lo que se analiza es si se configuran los tres elementos necesarios para que surja la relación laboral encubierta, siendo estos la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En consecuencia, se analizará, conforme a las pretensiones de la demanda, si es posible declarar la existencia de un vínculo laboral entre las partes durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pago de aportes pensionales y reintegros de salud deprecados.
Se recuerda que en primera instancia fueron negadas las pretensiones de la demanda debido a que, según el a quo, no se logró demostrar los extremos laborales de la vinculación, como tampoco a favor de quien prestó los servicios la demandante. La parte actora presentó recurso de apelación alegando que se acreditaron los tres elementos necesarios para que surja la relación laboral, misma que en su entender estuvo a cargo de la ESE demandada; por tanto, pide sea revocada la sentencia de primera instancia y se acceda a lo pedido en la demanda.
Con base en lo expuesto, se procede a estudiar los elementos de la relación laboral denominados: i) prestación del servicio y ii) remuneración y, subordinación. Respecto a la prestación personal del servicio, contrario a lo expuesto por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, a juicio de la Sala, se encuentra 27 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia acreditado que la doctora Silvia Menco Martínez ejecutó directamente funciones médicas en la sala de urgencias de la ESE Hospital de Puerto Colombia-Atlántico durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018.
Así lo demuestran los testimonios de los señores Nazly Cepeda, Fabián Ochoa, Dayani Ruiz y Ruby Mendoza, quienes coinciden en afirmar que la doctora Menco Martínez prestaba los servicios en el citado interregno de tiempo de manera presencial, en turnos asignados, y que incluso debía cubrir ausencias de último momento. Además, así fue indicado por la ESE llamada a juicio en el certificado expedido el 27 de septiembre de 2017, donde manifiesta que la señora Silvia Menco Martínez laboraba -para ese momento- en esta institución como médica general desde el 24 de febrero de 2017; sumado a ello, el nombre de la demandante aparece en los cuadros de programación de turnos de urgencias, pruebas que evidencian SE su participación directa como profesional en el área médica, sin que se permita inferir que las actividades hubieran podido ser delegadas o subcontratadas a un tercero. En cuanto al elemento de la remuneración, se encuentra acreditado que la doctora Silvia Menco Martínez recibió contraprestaciones económicas periódicas por los servicios que prestó en el Hospital de Puerto Colombia.
Este hecho se sustenta, en primer lugar, en la ya citada certificación expedida por la propia ESE el 27 de septiembre de 2017, en la que se indicó que por la labor desempeñada como médico la demandante percibía una asignación mensual promedio de $3.000.000. A ello se suman los extractos bancarios de su cuenta de nómina en el Banco Caja Social, en los que figuran abonos mensuales efectuados entre marzo de 2017 y febrero de 2018 bajo el concepto reiterado de “Nómina PROASOCIACIÓN”.
Dichos pagos aparecen también registrados en los libros contables de la Asociación Sindical ASSIS, en los que se discriminan como “salarios por pagar” y “participación Puerto Colombia”, lo que evidencia que se trataba de pagos fijos, regulares y mensuales, propios de una relación laboral. Ahora bien, en cuanto al elemento subordinación, conforme al criterio mayoritario de la Sala, del análisis integral del material probatorio obrante en el expediente se advierte la existencia de elementos que permiten inferir la existencia de subordinación en la relación sostenida entre la señora Silvia Menco Martínez y la ESE Hospital de Puerto Colombia; a pesar de que en el plenario obra la copia del libro auxiliar de pagos de la Asociación Sindical del Sector Salud – ASSIS donde se 28 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia indica que a favor de la actora se realizaron pagos durante el periodo aquí reclamado por servicios prestados a otra ESE, esto es, la Usiacuri, circunstancia que no impide que se tenga por acreditado el elemento de la subordinación, como quedó precisado en líneas anteriores.
En efecto, se evidencia que la demandante prestó servicios médicos continuados en el área de urgencias del Hospital de Puerto Colombia durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018. Dicha prestación fue reconocida expresamente en la certificación expedida por la entidad el 27 de septiembre de 2017, y así lo refirieron los testigos Nazly Cepeda Ortega y Ruby Mendoza Urzola; pruebas con base en las cuales se concluye que fue el hospital quien se benefició con los servicios por ella prestados; por tanto, quien se tiene como empleador.
Igualmente, tenemos que algunos testimonios (Deivis Pacheco, representante legal de la Asociación Sindical ASSIS y el doctor Fabián Ochoa) hacen referencia a una coordinación entre el hospital y la Asociación ASSIS para la asignación de turnos, los cuales debían ser cumplidos por la demandante; de lo que se desprende que no existía autonomía en la labor de médico desempeñada por la actora, quien estaba sujeta a instrucciones por parte de la entidad; además, según lo dicho por los declarantes, para poder ausentarse de sus labores la accionante requería de autorización del personal del hospital.
En este punto, se considera importante indicar que la Organización Internacional del Trabajo –OIT– expidió la Recomendación No. 198 de 2006, la cual justamente establece la necesidad de los Estados de adoptar políticas que incluyan medidas tendientes a: (a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes;
(b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los 29 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho;
Más adelante, la citada recomendación precisó: A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: (a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo;
(b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y (c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.
En casos como el que nos ocupa, el juez debe atender a la realidad material de la prestación del servicio, verificar el cumplimiento de los tres requisitos exigidos para que se configure la relación encubierta y, una vez acreditado tales, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, reestablecer el derecho vulnerado.
En este evento, teniendo en cuenta la actividad que desarrolla la entidad demandada, quien se encarga de brindar servicios de salud, se considera que la labor de médica, desarrollada por la demandante, hace parte del giro ordinario de la llamada a juicio; función que era desarrollada en las instalaciones de la accionada, siendo este un indicio más de subordinación. En consecuencia, para la Sala respecto al elemento de la subordinación, el conjunto de indicios, documentos y testimonios permite inferir razonablemente una situación de dependencia operativa y funcional, suficiente para declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Silvia Menco Martínez y la ESE Hospital de Puerto Colombia, conforme a los principios de primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 C.P.), y en aplicación del derecho internacional del trabajo, particularmente las disposiciones de la OIT, como la antes citada. 30 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia En consecuencia, se considera acreditados los tres elementos de la relación laboral, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, acreditada según lo precisado anteriormente; ante ello, se consolida la existencia de un vínculo laboral amparado por el principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
Así las cosas, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado que negó la existencia de dicha relación y en su lugar se ordenará el restablecimiento del derecho, como más adelante se precisará. No obstante, se considera necesario hacer una aclaración respecto de un argumento traído por la parte actora en el recurso formulado acerca de que la demandante prestó sus servicios a la ESE demandada y se configuró lo que se ha denominado un funcionario de hecho.
Esta discusión no fue puesta en conocimiento de los sujetos procesales desde la demanda, insistiéndose en que solo se hizo mención de ella con el recurso formulado. Así las cosas, al no haber sido planteada la figura del funcionario de hecho dentro de la causa petendi original, su introducción en etapa posterior desborda el marco de discusión procesal fijado por la parte demandante, lo que impide su valoración por parte del juez, so pena de incurrir en incongruencia. Sobre el particular, la jurisprudencia ha reiterado que el principio de congruencia —expresión del derecho al debido proceso y del sistema dispositivo— impone al juez el deber de fallar en armonía con los hechos y pretensiones formulados en la demanda, sin que le sea dable modificar la causa del litigio.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el planteamiento introducido tardíamente relacionado con la figura del funcionario de hecho, toda vez que ello implicaría alterar la causa petendi y desconocer las garantías procesales de las partes28. Aclarado lo anterior, se insiste en que en este asunto se configuró una relación encubierta entre la parte accionante y el hospital demandado, en el lapso en que aquella prestó los servicios a la E.S.E Hospital de Puerto Colombia; lo anterior, al 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. CP.
Marta Nubia Velazquez Rico, sentencia de fecha 22 de octubre de 2021. Radicado.13001-23-31-000-2011-00040-02(64290) 31 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia evidenciarse continuidad en la prestación del servicio, sin autonomía ni independencia, por el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201629, esta Sección estimó: «[…] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad» (se destaca).
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202130 de la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el caso concreto, se encuentra demostrado que la señora Silvia Menco Martínez prestó sus servicios personales como médica general al servicio de la ESE Hospital de Puerto Colombia, de manera continuada, por el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, extremo inicial que se constata en la certificación expedida por la entidad, así como de los cuadros de turnos allegados al proceso y en las declaraciones rendidas por los testigos, pruebas estas que también dan certeza del extremo final de la relación. 29 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 32 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia La prestación del servicio se dio en el marco de una relación laboral encubierta, sin solución de continuidad durante el tiempo señalado.
Ante esta circunstancia, la señora Menco presentó reclamación administrativa el 14 de agosto de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado y demás derechos derivados de la relación laboral que se alega. A partir de los hechos y las pruebas aportadas, se constata que la reclamación se formuló dentro del término legal previsto para efectos de interrumpir el término de prescripción extintiva, conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia unificada de esta Corporación, especialmente en la sentencia de 9 de septiembre de 2021 (SUJ-025- CE-S2-2021), en la cual se señaló que la presentación de una reclamación ante la administración dentro del término de tres años a partir del cese de la relación tiene el efecto de interrumpir dicho término y salvaguardar los derechos reclamados.
En este sentido, teniendo en cuenta que la prestación del servicio concluyó el 31 de enero de 2018 y que la reclamación fue elevada el 14 de agosto de 2018, no operó la prescripción respecto de los derechos prestacionales reclamados, pues la reclamación interrumpió oportunamente el cómputo del término. De otra parte, debe recordarse que según la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, no resulta aplicable el fenómeno prescriptivo frente a los aportes al sistema pensional dejados de efectuar durante la vigencia del vínculo, dada la naturaleza periódica del derecho pensional y su condición de derecho fundamental protegido por los principios de irrenunciabilidad, no regresividad y progresividad.
En consecuencia, dichos aportes pueden ser exigidos en cualquier tiempo, sin sujeción a término de prescripción. Por lo tanto, se concluye que los derechos prestacionales reclamados por la señora Silvia Menco Martínez no se encuentran prescritos, y que, en todo caso, los aportes pensionales son imprescriptibles, por lo cual debe ordenarse su reconocimiento y pago conforme a lo expuesto en esta providencia. 2.2.3 Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad.
Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida 33 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda de esta corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la señora Silvia Menco Martínez durante el período comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta Sección, así como la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría, vinculados laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario devengado por estos.
Precisamente en este sentido, debe decirse que en el caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo efectivamente percibido por la prestación de sus servicios y lo devengado por un empleado de planta. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201631, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente32, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre 31 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 32 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 34 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Así las cosas, solo se reconocerán a favor de la demandante las prestaciones sociales de orden legal que devengaba el personal de planta del Hospital de Puerto Colombia Atlántico. Aclarando que, en la eventualidad de que la actora haya percibido prestaciones sociales durante el tiempo en que prestó sus servicios a la ESE demandada, pagadas por dicha entidad o la asociación sindical, dicha entidad de salud solo deberá reconocer la diferencia que resulte entre lo pagado y la que se tendría que pagar por este concepto teniendo en cuenta las prestaciones sociales que devengaba un empleado de planta.
Ahora, respecto al pago de la seguridad social debe indicarse: La entidad demandada deberá realizar los aportes pensionales, en el evento en que haya habido diferencia entre lo pagado por la demandante en su calidad de contratista y lo que se debió pagar por la ESE en calidad de empleador, teniendo en cuenta para ello, el salario devengado en cada periodo por un médico de planta, durante el plazo en que la demandante prestó sus servicios a la entidad, esto es, entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018 (salvo sus interrupciones).
En este punto, como también es obligación del demandante realizar aportes, en caso de existir diferencia en su contra, conforme lo indicado en la citada sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 se dispondrá que la actora acredite las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
En cuanto al reajuste salarial, la diferencia entre lo pagado a título de honorarios y el salario devengado, la Sala lo reconocerá pese a que no fue solicitado, pues esta Subsección en el tema de las relaciones encubiertas, además de reconocer la liquidación de los salarios y prestaciones con referencia al salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, también lo hace frente al 35 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia reajuste salarial, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta.
En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de la relación laboral encubierta la de equipararlos desde el punto de vista de la diferencia salarial y lo hace como una forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Por consiguiente, se reconocerá oficiosamente el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial. En lo relacionado con la devolución del 6% de administración que alega la demandante que mensualmente le descontó la ASSIS del salario que devengaba la señora Menco, hay que decir que no obra copia de orden de pago donde se puedan verificar esos valores que fueron restados; además este aspecto no es un asunto que debe analizarse por este medio, en ese orden de ideas no se accederá a él. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud, lo cierto es que, en criterio de la Sala esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Ahora, respecto a la pretensión de indemnización por despido unilateral sin justa causa, no hay lugar a su reconocimiento, puesto que dicha realidad jurídica es propia de los contratos laborales y la finalización del vínculo laboral de forma unilateral, sin que exista una razón válida de las contempladas en la ley como justas 36 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia causas para el despido, en este caso, no existió dicho vínculo y por tanto no es posible acceder a dicha pretensión. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, debe aclararse que por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público.
Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Finalmente, sobre la condena en costas debe recordarse que su regulación está consagrada en el artículo 188 del CPACA norma que prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 201633, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 33 Subsección B, expediente 1908-2014. 37 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» De acuerdo con lo transcrito, la condena en costas no se impone por el hecho de haber sido vencido en juicio o, por haber actuado de mala fe durante la contratación de la demandante, sino que se debe examinar si existió alguna maniobra dilatoria o temeraria que trastocara las etapas del proceso.
En este asunto, no evidencia la Sala que la parte vencida hubiese actuado con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida el 17 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En su lugar, se accederá parcialmente a lo solicitado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por la señora Silvia Menco Martínez. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido por silencio administrativo negativo, con fecha del 14 de noviembre de 2018, derivado de la falta de respuesta por parte de la ESE Hospital de Puerto Colombia 38 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia a la reclamación administrativa presentada el 14 de agosto de 2018, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales.
TERCERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Silvia Menco Martínez y la ESE Hospital de Puerto Colombia durante el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Hospital de Puerto Colombia al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor de la señora Silvia Menco Martínez las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor – médico - de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, en proporción a los periodos comprendidos entre el 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, en que se desarrollaron los contratos, salvo interrupciones.
Aclarando que, en la eventualidad de que la señora Menco Martínez haya percibido prestaciones sociales durante el tiempo en que prestó sus servicios a la ESE demandada y que son objeto de reconocimiento en este asunto, pagadas por dicha entidad o la asociación sindical, deberá la ESE solo reconocer la diferencia que resulte entre lo pagado y la que se tendría que pagar por este concepto teniendo en cuenta las prestaciones sociales que devengaba un empleado de planta.
En ese mismo periodo, se ordena a la ESE Hospital de Puerto Colombia reconozca y pague a favor de la señora Silvia Menco Martínez el reajuste salarial, es decir, la diferencia a su favor entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta de la misma categoría [médico].
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho ordénese a la ESE Hospital de Puerto Colombia reconocer y pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión de la señora Silvia Menco Martínez, solo en la suma faltante del porcentaje que le correspondía como empleador, tomando como ingreso base de cotización (IBC) mes a mes el salario de un servidor de la misma categoría [médico], durante los periodos de tiempo del 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, salvo sus interrupciones. 39 Número interno: 5316-2024 Demandante: Silvia Menco Martínez Demandada: Asociación Sindical del Sector Salud ASSIS –-- ESE Hospital Local de Puerto Colombia La señora Silvia Menco Martínez deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación del 24 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018 (salvo sus interrupciones), y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.
SEXTO: ORDENAR a la ESE Hospital de Puerto Colombia realizar sobre los valores que resulten de la presente condena la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO: DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DÉCIMO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024)