CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00803-01 Interno: 0670-2021 Actor: Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Lasprilla Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011 TEMA: LESIVIDAD – NULIDAD DE ACTO QUE RECONOCIÓ PENSIÓN DE VEJEZ - BENEFICIARIO REGIMEN DE TRANSICIÓN -.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones Colpensiones[1], en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la modalidad de lesividad, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución GNR 236293 de 24 de junio de 2014 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de Rafael Antonio Lasprilla, bajo el amparo de lo normado en la Ley 797 de 2003 a partir del 1 julio de 2014, en cuantía de $1.158.954, sobre un IBL de $1.767.507,00 y tasa de reemplazo de 65.57%.

Resolución la GNR 296496 de 25 de agosto de 2014 emitida por la demandante, por medio de la cual, al resolver el recurso de reposición modifica el acto administrativo anterior, y ordena reliquidar la prestación pensional conforme a la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de julio de 2014 en la suma de $1.326.434,00, y el pago de $334.960,00 por concepto de retroactivo a través de nota débito.

Liquidación que se basó en 1.291 semanas de cotización, con un IBL de $1.768.576 y una tasa de remplazo de 75%. Resolución GNR 41877 de 8 de febrero de 2016 suscrita por la accionante, a través de la cual reliquida la pensión de vejez a partir de 1 julio de 2014 en $1.481.399 conforme a la Ley 71 de 1988, con 1.292 semanas de cotización, con un IBL de $1.784.639 y una tasa de remplazo del 75%.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, pide la devolución de lo pagado mediante las resoluciones enjuiciadas proferidas por Colpensiones, que reconocen y reliquidan una pensión de vejez a favor del demandado quien no es beneficiario del régimen de transición, pues no acreditó 15 años de servicio y/o cotizaciones (750 semanas) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), certificando para esta fecha solo 673 semanas “razón por la cual NO conserva el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

También, pide la devolución de lo pagado por concepto de salud del pensionado, y que las sumas reconocidas a Colpensiones sean indexadas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Rafael Antonio Lasprilla nació el 13 de septiembre de 1952. El 14 de enero de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez acreditando 8.576 días laborados (1.225 semanas), por lo que la entidad demandante por Resolución GNR 236293 de 24 de junio de 2014, le reconoce y ordena una pensión de vejez bajo el amparo de lo normado en la Ley 797 de 2003 a partir del 1 de julio de 2014, en cuantía de $1.158.954 sobre un IBL de $1.767.507 y una tasa de reemplazo de 65.57%.

Por Resolución GNR 296496 de 25 de agosto de 2014, la accionante resuelve el recurso de reposición que modificó el acto administrativo anterior (en el sentido de reliquidar la pensión de vejez aplicando la Ley 71 de 1988, a partir del 1 julio de 2014, en cuantía de $1.326.434), y a su vez ordena reconocer la suma de $334.960 por concepto de retroactivo a través de nota débito.

Liquidación basada en 1.291 semanas cotizadas y un I.B.L. de $1.768.578 y una tasa de reemplazo del 75%. Mediante Resolución VPB 39832 de 30 de abril de 2015, Colpensiones resuelve la alzada y confirma la resolución anterior. Por acto administrativo GNR 41877 de 8 de febrero de 2016, la entidad de previsión social liquida la pensión de vejez a partir de 1 de julio de 2014, en cuantía de $1.481.399 conforme a la Ley 71 de 1988, con 1.292 semanas cotizaciones, con un I.B.L. de $1.784.639 y una tasa de reemplazo del 75%.

A través de Resolución GNR 149405 de 23 de mayo de 2016, se decreta el desistimiento de la petición tendiente a resolver el recurso de reposición contra la Resolución GNR 41877 del 8 febrero de 2016. Mediante Resolución VPB 30225 de 25 de julio de 2016 Colpensiones, resuelve el recurso de apelación contra la Resolución GNR 41877 de 8 de febrero de 2016, decidiendo confirmarla en todas sus partes.

El 7 de julio de 2016, se solicita la revocatoria directa de las Resoluciones GNR 41877 de 08 de febrero de 2016 y la GNR 149405 del 23 de mayo de 2016. Por oficio BZ2016_1636088_0896012 de 13 de abril de 2016, la entidad pensional solicita al señor Lasprilla autorización expresa para revocar las resoluciones GNR 296496 de 25 de agosto de 2014 y GNR 41877 de 8 de febrero de 2016, debido a que se encuentra incurso en la causal número 1 del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la cual se resolvió mediante GNR 279255 de 20 de septiembre de 2016, decidiendo no acceder a la solicitud de revocatoria directa. 1.

Normas violadas y concepto de violación Constitución Política: Acto Legislativo 01 de 2005. Legales: Ley 100 de 1993 artículo 36; Ley 33 de 1985, y Decreto 758 de 1990. Refirió que “el señor Rafael Antonio Lasprilla al 1 de abril de 1994 no acredita 15 años de servicio y/o cotizaciones (750 Semanas), toda vez que acredita 673 semanas de cotización, razón por la cual no conserva el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ( )." 1.

Contestación de la demanda RAFAEL ANTONIO LASPRILLA[2] por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que su poderdante nació el 13 de septiembre de 1952; esto es, que a 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993), tenía más de 40 años. No obstante, haberse trasladado a un fondo privado que administra el régimen de ahorro individual, a 1 de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicio o 750 semanas cotizadas (818 semanas). 2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Refirió que, se hace necesario analizar el tiempo laborado y debidamente comprobado por el demandado dentro del proceso, para así determinar si le asiste razón a la entidad accionante la anulación de sus propios actos declarativos del derecho vitalicio.

Para ello, examinó los certificados emitidos por el Ministerio de Defensa Nacional, y la historia laboral de Rafael Antonio Lasprilla a fin de establecer el tiempo que efectivamente laboró (entidades privadas y públicas), antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; esto es, desde el 1 de abril de 1994, “las cuales no fueron tachados ni restado su mérito demostrativo en ninguna medida”, llegando a la conclusión, que el accionado cumplió 15 años de servicios con vinculación en la Armada Nacional desde el 15/08/1969; por lo que, al 1/04/1994 tenía 5.798 días, equivalentes a 16.1055556 años.

Por consiguiente, indicó que al revisar los totales de tiempo de servicio “al actor si le asiste derecho en cuanto prerrogativas corresponde del régimen de transición de que trata la Ley 1000 (sic) de 1993 en su artículo 36, que le fue otorgado en la actuación administrativa adelantada por la demandante”, pues logró acreditar 15 años de servicio (con lo que pese a haberse trasladado a una administradora de fondo de pensión privado perteneciente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad), cumple con los presupuestos establecidos en la Sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional “referida a la posibilidad de aquellas personas que realizaron dicho traslado, regresarse en cualquier tiempo y aun manteniendo los derechos de transición que aquí se discuten”.

Por tal motivo, refirió que la asignación pensional de cuya nulidad se solicita no puede ser desvirtuada por las razones que sobre el traslado al régimen privado de pensiones realizó el señor Lasprilla; en consecuencia, advirtió la presunción de legalidad de los actos administrativos, y mantuvo incólume el derecho aquí atacado. No condenó en costas a la parte demandante. 3.

Recurso de apelación Colpensiones, formuló recurso de alzada contra la providencia dictada por el a quo, y solicitó que la misma sea revocada al considerar que[3]: Rafael Antonio Lasprilla no es beneficiario del régimen de transición por no acreditar 15 años de servicio y/o cotizaciones (750 semanas) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, al 1 de abril del 1994 “certificando para esta fecha solo 673 semanas de cotización”; razón por la cual, no conserva el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de dicha norma.

Máxime que, no acreditó 20 años de servicio laborados en entidades públicas y privadas, conforme a la Ley 71 de 1988. Así también, pidió la devolución de los dineros percibidos con ocasión del reconocimiento pensional. 6. Alegatos de conclusión La parte demandante ratificó lo expuesto en la demanda y en el recurso de alzada[4]. La parte demandada y Ministerio público guardaron silencio[5].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá (i) marco normativo y jurisprudencial del régimen de transición; (ii) si el demandado cumple con los requisitos de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la prestación pensional, y (iii) si hay lugar a la devolución de las mesadas percibidas con ocasión a la pensión vitalicia reconocida. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

No obstante, los incisos cuarto y quinto del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecieron: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Estos incisos fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual, mediante sentencia C-789 de 2002, consideró: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.

Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.

Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (…)  En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.

Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.

(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.

Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.

En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado -de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y, por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte decidió declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”.

Asimismo, declaró exequible el citado inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. En este orden de ideas, se tiene que, de acuerdo con los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, las personas que habiendo estado afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a aquel, tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición, siempre y cuando tuviesen más de 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994 para empleados del orden nacional.

Posteriormente, se expidió el Decreto 3800 de 2003, cuyo artículo 3 dispuso lo siguiente: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1 de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando … (…) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y (…)”.

Al respecto, la primera de las sentencias en mención precisó[7]: “las personas que al 1 de abril de 1994 (…) tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 ya transcritos”. Así mismo, la sentencia de 23 de octubre de 2014[8] señaló que el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria al establecer la regla del inciso segundo del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, por lo tanto, actualmente, los únicos requisitos para la aplicación del régimen de transición a quienes decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, son los señalados en el inciso primero y el literal a) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, entre los cuales está, que al 1 de abril de 1994 el afiliado tuviera 15 años de cotizaciones y que se traslade a la administradora del régimen de prima media, el saldo del afiliado en la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar los eventos en los que se conserva o se pierde el beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la sentencia SU - 130 de 2013 señaló:  “…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.     10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial (…) De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.

Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.     10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.      10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado (sic) “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.

(…)   10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.     10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.     10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.  10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, tal como lo reafirmó la sentencia de 11 de agosto de 2016, de esta Corporación al señalar lo siguiente:    “Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad.

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual -como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20- 26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.

Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante, sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados”[9]. A partir de la jurisprudencia transcrita, corresponde entrar a analizar el caso concreto y determinar si, en efecto, el demandado perdió el derecho a pensionarse conforme con lo establecido en el régimen de transición, contenido en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, estableció la pensión por aportes y en su artículo 7 indica: “ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. 3. Hechos probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: Rafael Antonio Lasprilla nació el 13 de septiembre de 1952[10]. Por Resolución GNR 236293 de 24 de junio de 2014[11] Colpensiones reconoció pensión de vejez al accionado en cuantía de $1.158.954, a partir del 1 de julio de esa calenda.

Mediante Resolución GNR 296496 de 25 de agosto de 2014[12] la entidad demandante, al resolver el recurso de reposición modificó el acto administrativo anterior, y ordenó reliquidar la prestación pensional conforme a la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de julio de 2014 en $1.326.434,00, y el pago de $334.960,00 por concepto de retroactivo a través de nota débito.

Liquidación que se basó en 1.291 semanas de cotización, con un IBL de $1.768.576 y una tasa de remplazo de 75%. A través de la Resolución GNR 41877 de 8 de febrero de 2016[13] la accionante reliquida la pensión de vejez a partir de 1 julio de 2014 en $1.481.399 conforme a la Ley 71 de 1988, con 1.292 semanas de cotización, con un IBL de $1.784.639, y una tasa de remplazo del 75%.

Historia laboral de 12 de julio de 2017 emitida por Colpensiones, en la que se evidencia reporte de semanas cotizadas por parte de Rafael Antonio Lasprilla (enero 1967 hasta julio de 2017), para un total de semana cotizadas de (908.44)[14]. Certificado de 15 de febrero de 2001 expedido por el Ministerio de Defensa, en el que se indica que el demandado ingresó a la Armada Nacional como Grumete el 15 de agosto de 1969, y se retiró en el grado de Suboficial Tercero el 11 de agosto de 1978[15].

Historia laboral de 3 de octubre de 2017 emitida por Colpensiones, en la que se observa reporte de semanas cotizadas por parte de Rafael Antonio Asprilla (enero 1967 hasta octubre de 2017), desde el 28 de diciembre de 1981 en adelante[16]. 2.4 Caso concreto La entidad demandante solicita la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, que reconocen y reliquidan una pensión de vejez a favor del demandado quien no es beneficiario del régimen de transición, pues no acreditó 15 años de servicio y/o cotizaciones (750 semanas) a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que Rafael Antonio Lasprilla además de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, conservó tal privilegio en su retorno del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida; dado que, a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones contaba con 15 años de servicios.

Sumado a que, acreditó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988; esto es, 60 años de edad y 20 años de servicios laborados en entidades públicas y privadas. Inconforme la parte accionante, alega que el demandado a la entrada en vigor del sistema de seguridad social solo tenía 673 semanas de cotización; por lo que, no conserva el régimen de transición contemplado en el canon 36 de la Ley 100 de 1993.

Así también, que se debe hacer la devolución de los dineros pagados con ocasión del reconocimiento pensional. Ahora，de cara al caso concreto, se observa que una vez analizadas las pruebas allegadas al expediente, para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor la Ley 100 de 1993), Rafael Antonio Lasprilla contaba con 15 años de servicio y 42 años de edad; por lo que, cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 36 ibidem para ser beneficiario del régimen de transición; y en atención de ello; tenía derecho a que se le aplicara la norma anterior que rige su situación pensional (Ley 71 de 1988).

Sumado a que, según certificación emitida por el Ministerio de Defensa Nacional[17] y la Historia Laboral, el señor Lasprilla laboró en entidades públicas y privadas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), tiempos que no fueron tachados de falsos, y los cuales se resumen así: |ENTIDAD |DESDE - HASTA |TIEMPO | |ARMADA[18] |15/08/1969 |8 años,11 meses| |NACIONAL |a |y 15 días | | |11/08/1978 | | |ASERVIN |28/12/1981 |2 años, 9 meses| |LTDA[19] |a |y 1 día | | |01/10/1984 | | |TRANSPORTE |23/10/1984 |20 días | |COLOMBIA |a | | | |15/11/1984 | | |ASERVIN LTDA |06/12/1984 |1 mes y 23 días| | |a | | | |01/02/1985 | | |COMPAÑÍA DE |01/02/1985 |2 años y 5 | |VIGILACIA |a |meses | | |01/07/1987 | | |CARBOGRANELES |1/10/1992 |1 año y 6 meses| |S.A |a | | | |01/04/1994 | | |Total días (5.798) 15 años, 10 meses y 15 días | En consecuencia, la Sala concluye que Rafael Antonio Lasprilla además de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, conservó tal privilegio en su retorno del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida; dado que, a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con 15 años de servicios; y, acreditó los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988; esto es: 60 años de edad y 20 años de servicios; por lo que, la sentencia apelada será confirmada.

Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 30 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 13 [2] Folio 150 a 156 [3] Folio 234 a 240 [4] Folio 251 [5] Folio 251 [6] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [7] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de abril de 2011, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 110010325000200700054 00 (1095-2007). [8] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente: 110010325000200800070 00 (2654-2008). [9] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 11 de agosto de 2016, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 25000-23-25- 000-2010-00937-01(4417-14). [10] Folio 44 acto de reconocimiento pensional. [11] Folio 43 a 49 [12] Folio 35 a 42 [13] Folio 57 a 66 [14] Folio 106 a 112 [15] Folio 134 a 139 [16] Folio 140 a 142 [17] Folio 134 a 139 [18] Folio 137 [19] Folio 140