Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- Temas: Impuesto al consumo. Cerveza sin alcohol. Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015. Cancelación de las autorizaciones de levante de las declaraciones de importación del año 2018. SENTENCIA UNICA INSTANCIA La Sala decide el medio de control de nulidad simple instaurado por DISPORTAL SAS por medio de apoderado judicial, contra el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

El concepto demandado dispone lo siguiente: “En atención a su consulta relacionada con el impuesto sobre las ventas –IVA- y el Impuesto Nacional al Consumo en la venta e importación de cerveza, esta Subdirección en el respectivo orden de sus preguntas, da las siguientes respuestas: 1.- El que las denominadas cervezas sin alcohol, de conformidad con el Decreto 1686 de 2012, sean consideradas como alimento, implica para efectos de los tributos nacionales un tratamiento diferente a aquellas cervezas consideradas como bebidas alcohólicas?.

R/= El Decreto 1686 de 2012, tiene por objeto establecer el reglamento técnico a través del cual se señalan los requisitos sanitarios que deben cumplir las bebidas alcohólicas para consumo humano que se fabriquen, elaboren, hidraten, envasen, almacenen, distribuyan, transporten, comercialicen, expendan, exporten o importen en el territorio nacional, con el fin de proteger la vida, la salud y la seguridad humana y, prevenir las prácticas que puedan inducir a error o engaño al consumidor.

El artículo 3° del mismo decreto, define de manera genérica como cerveza: la bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, adicionado de lúpulo o su extracto natural, levadura y agua potable, a la cual se le podrán adicionar sabores naturales permitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Esta bebida está comprendida entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos. Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 Precisando que, las cervezas con una graduación alcoholimétrica, inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, se denominarán cervezas sin alcohol o cervezas no alcohólicas y se clasificará como alimento.

Como se observa, la definición dada en el Decreto Reglamentario, 1686/12, tiene un efecto exclusivo para la aplicación del mencionado reglamento técnico en aras de señalar los requisitos sanitarios, controles y licencias que debe expedir el INVIMA. La Ley 223 de 1995, para efectos fiscales en cuanto al impuesto departamental al consumo, sólo hace referencia al término de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, sin hacer mención o distinción alguna a las cervezas sin alcohol.

A su vez, los artículos 430 y 475 del Estatuto Tributario, cuando determina la tarifa del IVA y su causación en la importación o venta de cervezas, tampoco establece diferencia alguna entre uno y otro tipo de cerveza. En consecuencia, no hay lugar a un tratamiento distinto en el caso de los impuestos del orden nacional, para efectos tributarios de las cervezas con o sin alcohol, por cuanto el concepto o definición de cerveza como bebida aplicable es el genérico sin excepción expresa alguna.

Ahora bien, en caso de existir una clasificación arancelaria emitida por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Gestión de Aduanas, en donde clasifiquen para efectos de los tributos aduaneros, las bebidas denominadas “cervezas sin alcohol” como alimento, su tratamiento tributario para el IVA, sería el consagrado en el artículo 446 del Estatuto Tributario. 2.- Las cervezas sin alcohol de producción nacional se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas?, ¿Cuál es la base gravable? ¿Puede afectarse con impuestos descontables?.

R/= En concordancia con la respuesta anterior, al aplicarse el término genérico de cerveza, las cervezas sin alcohol de producción nacional se encuentran gravadas con el IVA, en cuyo caso, su causación, tarifa e impuestos descontables están regulados por los artículos 430 y 475 del Estatuto Tributario. Sin embargo, cuando exista clasificación arancelaria para las bebidas denominadas “cervezas sin alcohol” catalogándolas expresamente como “otras bebidas no alcohólicas”, su causación y demás elementos del IVA se tratarán de conformidad con el artículo 446 del Estatuto Tributario.

(Oficio Nro. 68794 de 2010). 3.- ¿Las cervezas sin alcohol de procedencia extranjera introducidas al territorio nacional aduanero, se encuentran gravados con el IVA?, ¿Cuál es la base gravable?, Puede afectarse con impuestos descontables?. R/= Igual que la respuesta anterior, téngase en cuenta los artículos 475 y 446 del Estatuto Tributario, según el caso. 4.- Las cervezas sin alcohol de producción nacional se encuentran gravadas con el Impuesto Nacional al Consumo?.

R/= Es importante, precisar que el Impuesto Nacional al Consumo, creado por el artículo 71 de la Ley 1607 de 2012 e incorporado al artículo 512-1 del Estatuto Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Tributario, tiene vigencia a partir del 1° de enero de 2013, cuyo hecho generador para el caso que nos ocupa, solo se da cuando dentro de la prestación de los servicios a que hace referencia el numeral 3° de la norma ibídem, se ha suministrado para su consumo, texto normativo que a la letra dice: “…. 3.

El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto ….” Lo anterior, en virtud de que la base gravable en el servicio prestado por los restaurantes está conformada por el precio total de consumo, incluidas las bebidas acompañantes de todo tipo y demás valores adicionales.

Del mismo modo, los servicios prestados por bares, tabernas y discotecas, en los cuales se expenden cualquier tipo de bebidas alcohólicas y accesoriamente comidas, para ser consumidas en los mismos, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento, la base gravable estará integrada por el valor total del consumo, incluidas comidas, precio de entrada, y demás valores adicionales al mismo.

En ningún caso la propina, por ser voluntaria, hará parte de la base del impuesto al consumo. En consecuencia, cuando en la prestación de los servicios descritos se suministren bebidas como la cerveza, en la factura de venta o documento equivalente se liquidará y cobrará el Impuesto Nacional al Consumo a la tarifa del 8% sobre el total del servicio incluida ésta.

Finalmente, recuerde que el Impuesto Nacional al Consumo constituye para el comprador un costo deducible del impuesto sobre la renta como mayor valor del bien o servicio adquirido y no genera impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas (IVA). 5.- Las cervezas sin alcohol de procedencia extranjera introducidas al territorio aduanero nacional, se encuentran gravadas con el Impuesto Nacional al Consumo?.

R/= Téngase en cuenta la respuesta dada en el punto anterior”. Así mismo, la Sala resuelve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 6374 – 20 del 07 de enero de 2021, por la que se canceló la autorización de levante de las declaraciones de importación Nos. 5007300911069 del 25/01/2018 y 5007300934349 del 01/03/2018.

Así mismo, contra la Resolución No. 601 - 001634 del 25 de mayo de 2021, por la que se resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la decisión.

ANTECEDENTES La DIAN expidió el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 en el que se precisó que las cervezas sin alcohol de procedencia extranjera introducidas al territorio aduanero nacional, se encuentran gravadas con el Impuesto Nacional al Consumo. Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Previos requerimientos especiales y con fundamento en el concepto citado, la DIAN expidió la Resolución No. 6374 – 20 del 07 de enero de 2021, mediante la cual dispuso cancelar la autorización de levante de las declaraciones de importación Nos. 5007300911069 del 25/01/2018 y 5007300934349 del 01/03/2018.

En contra del anterior acto administrativo la sociedad actora interpuso el recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante las Resoluciones 601 - 001634 del 25 de mayo de 2021, confirmando la decisión. DEMANDA DISPORTAL SAS, en ejercicio de los medios de control previstos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, solicitó lo siguiente: “PRIMERA- Que se DECLARE la nulidad simple del acto administrativo No. 009295, proferido el día 26 de marzo de 2015, por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, por medio del cual estableció que la importación y comercialización de cerveza sin alcohol es susceptible del pago del impuesto al consumo.

SEGUNDA.- Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo No. 6374 – 20 del 07 de enero de 2021, proferido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, por medio del cual dispuso cancelar las autorizaciones de levante otorgadas a las declaraciones de importación No. 5007300911069 del 25/01/2018 y 5007300934349 del 01/03/2018.

TERCERA.- Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo No. 601 - 001634 del 25 de mayo de 2021, proferido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, por medio del cual resolvió el recurso de reconsideración presentado y se confirmó en su totalidad lo ordenado en el acto administrativo No. 6374 – 20 del 07 de enero de 2021.

OCTAVA.- (sic) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos No. 6374 – 20 del 07 de enero de 2021 y 601 - 001634 del 25 de mayo de 2021 se ORDENE, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, exonerar a la sociedad DISPORTAL S.A.S. de poner a disposición de la DIAN, la mercancía correspondiente a las declaraciones de importación No. 5007300911069 del 25/01/2018 y 5007300934349 del 01/03/2018.

NOVENA.- (sic) Que como consecuencia de lo anterior, se ORDENE, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, exonerar a la sociedad DISPORTAL S.A.S. de pagar la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 551 del Decreto 390 de 2016. DÉCIMA.- (sic) Que como consecuencia de lo anterior se ORDENE, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, archivar el proceso No. IO 2018 2019 1708.

DÉCIMA SÉPTIMA.- (sic) Condenar en costas a la demandada y a las agencias en derecho que se lleguen a causar”. Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 La demandante invocó como normas violadas los artículos 186 de la Ley 223 de 1995; 25 al 30 del Código Civil; 3º de Decreto 1686 de 2012; y 2.2.1.1.10 del Decreto Reglamentario No. 1625 de 2016.

Como concepto de la violación, la demandante expuso en síntesis lo siguiente: Alegó que en el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 la DIAN realizó una interpretación arbitraria de los artículos 186 de la Ley 223 de 1995 y 2.2.1.1.10 del Decreto Reglamentario No. 1625 de 2016, al considerar que el pago del impuesto al consumo procede respecto de todos los productos denominados “cerveza”, sin hacer distinción alguna en relación con las cervezas sin alcohol.

Manifestó que el hecho generador del impuesto al consumo recae sobre las bebidas alcohólicas y, en esa medida, la cerveza sin alcohol no estaría gravada con ese tributo, toda vez que su naturaleza la excluye de las categorías objeto de gravamen. Sostuvo que la expresión cerveza de que trata la Ley 223 de 1995 hace referencia a un producto distinto a la cerveza sin alcohol, pues tiene una composición y graduación alcohólica diferente.

Aún más si se tiene en cuenta la definición de cerveza del artículo 3º del Decreto 1686 de 2012, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, definición que no puede interpretarse como exclusiva para la aplicación del reglamento técnico en aras de señalar los requisitos sanitarios, controles y licencias que debe expedir el INVIMA, como de forma equivocada lo hace la DIAN.

Dijo que la Administración tributaria desconoce el principio de legalidad tributaria, en la medida en que los elementos del tributo tienen que estar definidos de forma precisa, clara y expresa, circunstancia que no se evidencia para el impuesto al consumo en relación con las cervezas sin alcohol. Precisó que el Consejo de Estado al resolver la consulta realizada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, en la providencia del 5 de mayo de 20151 señaló que “la cerveza sin alcohol o no alcohólica, entendiendo por esta la bebida así llamada con una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, de acuerdo con la definición dada por el artículo 3º del Decreto 1686 de 2012, no está incluida en el hecho generador del impuesto al consumo de cerveza establecido en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995”.

Finalmente, concluyó que los actos administrativos incurren en falsa motivación al ordenar la cancelación del levante de las mercancías y fundamentarse en el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 de la DIAN. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda: Advirtió que con la expedición del Concepto No. 009295 del 26 de marzo de 2015 por el subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN, no se evidencia la violación de una norma de carácter superior, pues al interpretarse el alcance del Decreto 1686 de 2012 se colige que las cervezas con una graduación inferior a 2.5 grados alcoholimétricos se denominan cervezas sin alcohol y se clasifican como 1 Exp. 11001-03-06-000-2014-00286-00 (2239), C.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 alimento, pero dicha definición solo tiene un efecto exclusivo para la aplicación del reglamento técnico a través del cual se señalan los requisitos sanitarios que deben cumplir las bebidas alcohólicas para consumo humano. Además, la Ley 223 de 1995 sólo hace referencia al término de cervezas para efectos del impuesto departamental al consumo, sin hacer distinción o referencia a las cervezas sin alcohol.

Explicó que la interpretación realizada por la DIAN no desborda el alcance y contenido del artículo 186 de la Ley 223 de 1995, pues allí se establece el hecho generador del tributo, el cual está constituido por el consumo en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas.

Así pues, dentro del hecho generador del impuesto al consumo se encuentra incluida la cerveza en términos generales, sin distinguir si la misma contiene o no alcohol. Concluyó que la causación al pago del impuesto al consumo se da para el caso de las cervezas importadas, en el momento en que las mismas se introducen al país, sin hacer distinción en el grado de alcohol que contenga cada una de ellas, por lo tanto, es claro que dentro de los productos que deben pagar el impuesto al consumo se encuentra la denominada “cerveza sin alcohol”.

Manifestó que en el concepto demandado no se violó el principio de legalidad tributaria, porque la DIAN en su facultad interpretativa, carece de la competencia para establecer, incluir o modificar los elementos constitutivos del tributo, en tanto es la misma Ley 223 de 1995 las que los consagro, y solo podría ser modificada en virtud de la actividad legislativa o a través de una acción constitucional que declare la inexequibilidad de dicha norma.

Sostuvo que el concepto emitido por la DIAN no desconoce la posición del Consejo de Estado, en la medida en que el acto demandado fue proferido antes de emitirse un pronunciamiento por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil, y en ese orden resultaba imposible tener en cuenta un criterio que no había nacido a la vida jurídica. Finalmente, dijo que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de falsa motivación como lo pretende hacer ver la demandante, en tanto están adecuadamente fundamentados en hechos que estuvieron debidamente probados y demostrados dentro de la actuación administrativa.

En efecto, en la actuación administrativa demandada se evidencio, luego de proferirse los respectivos requerimientos ordinarios de información, que el pago del impuesto al consumo no había sido efectuado en la oportunidad legal, pues no allegó el soporte ni la documentación requerida, por lo tanto, se configuró el supuesto legal de la causal de aprehensión y decomiso de la mercancía previsto en el numeral 9 del artículo 150 del Decreto 349 de 2018, que modificó el artículo 550 del Decreto 390 de 2016 y, en consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 650 del Decreto 1165 de 2019 la autoridad aduanera tenía la potestad para ordenar la cancelación del levante de las mercancías.

TRÁMITE PROCESAL Mediante Auto del 2 de agosto de 2022 el despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, previsto en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 806 de 2021, en el entendido que el presente proceso correspondía a un asunto de pleno derecho que no requería la práctica de pruebas. Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reitero de forma sucinta lo expuesto en la demanda. La demandada insistió en los argumentos de la contestación a la demanda.

El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Le corresponde a la Sala examinar la legalidad del Concepto No. 009295 del 26 de marzo de 2015, por medio del cual el subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN resolvió que las cervezas sin alcohol de procedencia extranjera introducidas al territorio aduanero nacional se encuentran gravadas con el impuesto nacional al consumo, y de los actos que cancelaron la autorización de levante a las mercancías importadas en el año 2018.

Para ello, deberá examinar (i) si la DIAN al determinar en el concepto demandado que las cervezas sin alcohol se encuentran gravadas con el impuesto nacional al consumo, desconoce lo establecido en los artículos 186 de la Ley 223 de 1995 y 2.2.1.1.10 del Decreto Reglamentario No. 1625 de 2016, y (ii), si los actos administrativos de carácter particular incurren en falsa motivación por fundamentarse en el Concepto No. 009295 del 26 de marzo de 2015.

Para resolver, la Sala hará las siguientes precisiones: De conformidad con el artículo 187 del CPACA2, la excepción de cosa juzgada no solo puede declararse en la audiencia inicial, también en la sentencia, siempre y cuando resulte probada, razón por la cual, se procede a su estudio. Se advierte que mediante la sentencia del 15 de septiembre de 2022 la Sala resolvió el medio de control de nulidad sobre el Concepto No. 009295 del 26 de marzo de 2015, expedido por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN, que se cuestiona en este proceso bajo los mismos argumentos e identidad de partes.

En la mencionada providencia esta Sala concluyó lo siguiente: “(…) el hecho generador del impuesto al consumo de que trata el artículo 186 de la Ley 223 de 1995 debe entenderse que hace referencia a la cerveza que contiene alcohol y, en ese sentido, no puede incluirse otro producto con características diferentes como lo es la cerveza sin alcohol, pues de lo contrario se desconocería el principio de legalidad tributaria, debido a que los elementos del tributo deben estar definidos de una forma clara, expresa y precisa en la ley. 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 187.

Contenido de la sentencia […]. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]” Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 (…) se observa que durante el trámite legislativo de la Ley 223 de 1995 se consideró que el impuesto iba dirigido al consumo de bebidas alcohólicas. Entonces, la cerveza a la que hace referencia la Ley 223 de 1995 se refiere a una bebida alcohólica y no a una bebida de naturaleza diferente como lo es la cerveza sin alcohol.

En ese sentido, en el criterio expuesto en el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015, reiterado en el Oficio 9008178 del 5 de abril de 2019, la DIAN no tuvo en cuenta las características propias de la cerveza sin alcohol y lo que realmente constituye el hecho generador del impuesto al consumo “el consumo de bebidas alcohólicas”, tanto es así que la DIAN rectificó su postura en el Concepto 225 del 25 de junio de 2021, con fundamento en el Oficio 2-2020-008785 del 10 de marzo de 2020, expedido por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…) En esas condiciones, el hecho generador del impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 debe entenderse que no abarca lo concerniente a las cervezas sin alcohol, debido a que esa bebida no contiene grados alcoholimétricos, por lo tanto, no puede exigirse el pago al impuesto al consumo para la cerveza sin alcohol como documento soporte de la declaración de importación para efectos de la autorización de levante de las mercancías importadas.

De acuerdo con lo anterior, el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 expedido por la DIAN viola lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995, debido a que excedió por medio de una interpretación errada, el hecho generador del impuesto al consumo al establecer que la cerveza sin alcohol está sujeta al tributo, razón por la que la Sala procede a declarar su nulidad”.

(Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio expuesto, el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 expedido por la DIAN viola lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995, debido a que excedió por medio de una interpretación errada, lo que constituye el hecho generador del impuesto al consumo al establecer que la cerveza sin alcohol está sujeta al tributo, razón por la que la Sala procedió a declarar su nulidad.

En este orden de ideas, como la sentencia transcrita declaró la nulidad del Concepto aquí demandado con efectos de cosa juzgada erga omnes, conforme con el artículo 189 del CPACA, se declarará probada la excepción de cosa juzgada y se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia del 15 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente 25428.

Igualmente, como el Concepto 9295 del 26 de marzo de 2015 de la DIAN fue el soporte de los actos administrativos de carácter particular demandados que cancelaron las autorizaciones de levante de unas declaraciones de importación, conforme con el análisis y las razones jurídicas en el concepto ya examinado, se concluye que hay lugar a declarar su nulidad y, en consecuencia, como restablecimiento del derecho se declarará que la sociedad DISPORTAL SAS no está obligada a poner a disposición de la DIAN la mercancía correspondiente a las declaraciones de importación Nos. 5007300911069 del 25/01/2018 y 5007300934349 del 01/03/2018.

Así mismo, se declarará que no debe pagar suma alguna a título de la sanción de que trata el inciso segundo del artículo 551 del Decreto 390 de 2016 y se ordenará a dar por terminado y archivar el proceso No. IO 2018 2019 1708. Finalmente, en atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se condena en costas, por Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00 (25911) Demandante: DISPORTAL SAS FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 cuanto en la pretensión de nulidad simple del acto general se debate un asunto de interés público. En el mismo sentido, en cuanto a la condena en costas de los actos administrativos particulares (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERA: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad contra la Concepto No. 009295 del 26 de marzo de 2015, expedido por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN y, por tanto, estese a lo resuelto en la sentencia del 15 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente 25428.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 6374 – 20 del 07 de enero de 2021, por la que se canceló la autorización de levante de las declaraciones de importación Nos. 5007300911069 del 25/01/2018 y 5007300934349 del 01/03/2018. Así mismo, la Resolución No. 601 - 001634 del 25 de mayo de 2021, por la que se resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la decisión.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad DISPORTAL SAS no está obligada a poner a disposición de la DIAN la mercancía correspondiente a las declaraciones de importación Nos. 5007300911069 del 25/01/2018 y 5007300934349 del 01/03/2018; DECLARAR que no debe pagar suma alguna a título de la sanción de que trata el inciso segundo del artículo 551 del Decreto 390 de 2016; y ORDENAR a la DIAN a dar por terminado y archivar el proceso No. IO 2018 2019 1708.

CUARTO: Sin condena en costas Cópiese, notifíquese y comuníquese. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO