Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Departamento de Antioquia - Dirección de Titularización y Fiscalización Minera Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Nulidad y Restablecimiento del derecho Código de Minas Falsa motivación por error de hecho Violación al debido proceso por falta de notificación personal del inicio de un procedimiento administrativo sancionador Síntesis del caso: El accionante solicitó, entre otras pretensiones, la nulidad de una cancelación de licencia de explotación minera y la nulidad de una resolución en la cual se rechazó una solicitud de legalización de explotación minera por violación al debido proceso y falsa motivación. Decide la Sala, en única instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de los actos administrativos proferidos por la Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia1.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de octubre de 2007 Reinaldo Fortunato Pérez Fernández, presentó demanda2 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Departamento de Antioquia Dirección de 1 El Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, de los asuntos en los que se debata la nulidad y el restablecimiento del derecho de asuntos mineros, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 128 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y 295 de la Ley 685 de 2001. 2 Folios 8-31 del cuaderno 1.

Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento Decisión: Declarar la nulidad de los actos demandados 2 de 8 Titularización y Fiscalización Minera, con las pretensiones que se trascriben a continuación: 1.

Principal. Se decrete la nulidad de las resoluciones 400 del 23 de noviembre de 2005, confirmada a través de la resolución 12833 del 7 de junio de 2007, por medio de las cuales se cancela una licencia de explotación y se ordena su archivo, emitidas por emitidas por la Dirección de Titularización y Fiscalización Minera de la Secretaría de Productividad y Competitividad del Departamento de Antioquia. 2.

Principal. Se decrete la nulidad de las resoluciones 22273 del 2 de octubre de 2006, confirmada por la resolución 12874 del 7 de junio de 2007, a través de las cuales se rechaza una solicitud de legalización de explotación minera, emitidas por la Dirección de Titularización y Fiscalización Minera de la Secretaría de Productividad y Competitividad del Departamento de Antioquia. 3.

Consecuencial de la Pretensión Primera. Que como consecuencia de la pretensión primera, se ordene a la Dirección de Titularización y Fiscalización Minera de la Secretaría de Productividad y Competitividad del Departamento de Antioquia, Dirección de Titularización y Fiscalización. Minera del Departamento de Antioquia, que estudie la solicitud de prórroga de la licencia especial de explotación de pequeña minería - a la luz de las condiciones y requisitos que rigen en la actualidad-, otorgada a través de la resolución 013607 del 7 de mayo de 2001, presentada por el señor REINALDO FORTUNATO PÉREZ FERNÁNDEZ, antes de la fecha de vencimiento de la misma.. 4.

Consecuencial de la Pretensión Segunda. Que como consecuencia de la Pretensión Principal "2", se le ordene a la Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia, que se sirva notificar personalmente al señor REINALDO FORTUNATO PÉREZ los requerimientos que considere convenientes para continuar con el proceso de legalización de explotación minera radicada bajo el número 6025. 5.

Consecuencial de las pretensiones Primera y segunda: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia, a pagar a favor del señor REINALDO FORTUNATO PÉREZ, la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000), contados desde el 12 de junio de 2007, cuando se cumpliría el primer año de explotación de la mina de acuerdo a la licencia ambiental expedida, hasta la fecha en que se permita nuevamente la explotación; a razon de 10.000 metros cúbicos de material a CINCO MIL PESOS ($5.000) cada metro cúbico de material. 2.

La parte demandante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) En la década de 1970, el demandante adquirió el predio donde se encuentra la cantera denominada “la mortuoria”, ubicada en el municipio de Entrerríos. Desde esa época la minería ha sido de pequeña escala y de simple subsistencia. 4. 2) El 4 de noviembre de 1999, el demandante solicitó una licencia especial de explotación minera, con radicado 4996, ante la Secretaría de Minas y Energía del Departmento de Antioquia. 5. 3) La Secretaría otorgó la licencia mediante la Resolución 13607 de 7 de mayo de 2001, para extraer 10.000 m3 por año, con una duración de 5 años prorrogables.

El término debía contarse desde la inscripción en el registro minero, lo cual sucedió el 11 de junio de 2002. La mina no podía ser explotada hasta que se otorgara una licencia ambiental. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento Decisión: Declarar la nulidad de los actos demandados 3 de 8 6. 4) El señor Fortunato solicitó la licencia el 14 de noviembre de 1999.

Sin embargo, esta le fue otorgada el 13 de junio de 2006. 7. 5) El demandante solicitó, el 14 de junio de 2003, el proceso de legalización de explotación minera, al amparo de la Ley 685 de 2001. 8. 6) En 2003, la autoridad minera contaba con dos trámites sobre franjas de terreno contiguas, correspondientes a la cantera Yerbuenal-La Mortuoria.

La primera con el radicado 4996, el cual esperaba licencia ambiental. La segunda, con radicado 6025, para un frente que había sido explotado de manera artesanal desde hacía algunas décadas. 9. 7) En un informe de visita técnica 224 de 20 de agosto de 2003, se informó que el área otorgada en concesión estaba inactiva. Sin embargo, a unos metros del área del título, el señor Fortunato sí realizaba explotación minera.

Lo anterior era cierto y respondía a la existencia de los dos trámites referidos en el hecho anterior y no a una irregularidad. 10. 8) La Secretaría realizó un requerimiento en el que citaba a comparecer y rendir descargos al señor Fortunato. Este requerimiento fue notificado por estado, sin que se hubiera intentado notificar personalmente al interesado. 11. 9) El 23 de junio de 2004, se inició trámite sancionatorio contra Fortunato Pérez Fernández, por no explotar el área otorgada (trámite 4996).

Se le requirió que rectificara, subsanara o formulara defensa so pena de cancelación de la licencia. Este trámite también se notificó por estado. 12. 10) En dos visitas técnicas, de agosto de 2004 y mayo de 2005, se verificó que en el área entregada, no se había realizado ninguna actividad minera. 13. 11) En julio de 2005, el señor Fortunato se enteró del trámite sancionatorio en su contra y rindió descargos, en los cuales informó que el área no había sido explotada ante la ausencia de la licencia ambiental tramitada ante Corantioquia. 14. 12) El 23 de noviembre de 2005 mediante la Resolución 400, se canceló la licencia de explotación en pequeña minería, que había sido otorgada mediante la Resolución 13607 de 7 de mayo de 2001.

La autoridad rechazó los argumentos del sancionado, pues no tenía conocimiento del trámite adelantado ante la autoridad ambiental. Sobre este punto, el demandante cuestionó que no se hubiera oficiado a Corantioquia. Sobre el particular citó el artículo 266 del Código Minero, según el cual la autoridad minera debía solicitar esa información. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento Decisión: Declarar la nulidad de los actos demandados 4 de 8 15. 13) El 12 de enero de 2006 el sancionado interpuso recurso de reposición contra la Resolución 400 de 2005, en el cual argumentó que la explotación no había podido iniciar por no contar aún con la licencia ambiental y recordó que para corroborar su postura, era suficiente oficiar a Corantiquia. 16. 14) El 12 de junio de 2006, mediante licencia 130 TH 5257, la autoridad ambiental autorizó la explotación de la cantera de que trataba la Resolución 13607 de 2001. 17. 15) El 7 de junio de 2007, mediante la Resolución 12833, la Secretaría confirmó la Resolución 400 de 2005. 18. 16) El demandante no incluyó hechos relacionados con la solicitud de legalización de explotación minera de que trata la pretensión segunda. 19.

En la demanda se invocaron como cargos de nulidad de los actos administrativos, la violación del derecho de audiencia y defensa, pues se trató de un trámite sancionatorio que nunca fue notificado personalmente al demandante, sino por estado; violación al derecho de audiencia y defensa porque se notificaron por estado las decisiones en el trámite que llevó al rechazo de la solicitud de legalización de explotación minera; falsa motivación, pues el demandante no incumplió sus obligaciones, ya que no había explotado la cantera por no contar con licencia ambiental para hacerlo, ni había incumplido las medidas de prevención y mitigación; no había explotado por fuera del área de la licencia objeto de litigio porque estaba amparada por otro trámite minero; la licencia ambiental con fecha de 2006 fue presentada ante la autoridad minera antes de que se decidiera el recurso de reposición; el señor fortunato no estaba incurso en ninguna de las causales de cancelación de licencia, pues no había explotado la cantera, pero no de manera injustificada. 1.2.

Posición de la parte demandada 20. El Departamento contestó la demanda3, se opuso a las pretensiones y sostuvo, en resumen, lo siguiente: 21. La notificación debía realizarse por estado de conformidad con las normas especiales, en particular el artículo 311 del Decreto 2655 de 1988. 22. El señor Fortunato fue requerido por la autoridad ambiental en el trámite de la licencia y este solamente respondió al requerimiento cuando se había iniciado el trámite en su contra por la autoridad minera.

Es decir, la no obtención de la licencia ambiental fue causada por su falta de diligencia. 3 El 20 de mayo de 2008, Folios 49-64 del cuaderno 1. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento Decisión: Declarar la nulidad de los actos demandados 5 de 8 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 23. La Sala anulará dos de los actos administrativos demandados, como consecuencia de que fueron expedidos con falsa motivación y violación de los derechos de audiencia y defensa. No obstante, se negarán las pretensiones relacionadas con el restablecimiento del derecho, pues el demandante no acreditó el daño sufrido.

Asimismo, se negará la pretensión de nulidad de la resolución relacionada con la formalización de explotación minera. 24. Mediante la Resolución 400 de 23 de noviembre de 2005, la autoridad minera canceló la licencia especial, con radicación 4996. La causal invocada en el aparte de las consideraciones de esa Resolución fue la prevista por el numeral 3 del artículo 76 del Decreto 2655 de 1988.

Esto es, “el no realizar los trabajos y obras de exploración, montaje y explotación en las condiciones y dentro de los términos legales o contractuales, o suspender tales actividades y obras por más de seis (6) meses sin causa justificada”. 25. Mediante la Resolución 12833 de 7 de junio de 2007, el Departamento confirmó la Resolución 400 de 2005.

En ella se indicó que el titular de la licencia debía obtener la autorización de la autoridad ambiental, por lo que no tenía fundamento su recurso. Igualmente, se indicó que no se había cumplido con las obligaciones de prevención y mitigación de los efectos ambientales del proyecto. 26. La causal invocada en la Resolución 400 de 2005 se refiere a la no explotación del área de la licencia. En esa misma resolución se refirió la presencia de trabajadores fuera del área objeto de licencia, pero no se invocó en el acto ninguna causal relacionada con este asunto.

Por lo tanto, la decisión de la Sala se concentrará en establecer si, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la causal invocada en la Resolución 400 se configuró. 27. Sobre este asunto resulta fundamental hacer notar que el citado artículo 75 exige que las conductas descritas en el numeral 3, relacionadas con la inactividad en el área otorgada, deben ser “sin causa justificada”.

En relación con ello, es imprescindible anotar que el artículo 3 de la Resolución 13607 de 2001, por medio de la cual se le otorgó la licencia de explotación,indicaba: “para la ejecución de los trabajos autorizados con la Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento Decisión: Declarar la nulidad de los actos demandados 6 de 8 expedición de esta licencia de explotación, el titular deberá obtener de la autoridad competente, la respectiva licencia ambiental”. 28.

En otras palabras, el acto administrativo de licencia estaba sometido, en los derechos de ejecución de trabajos de explotación minera, a una condición suspensiva: la obtención de la licencia ambiental. Por lo tanto, en ausencia de la condición la licencia ambiental jurídicamente no podía empezarse la explotación. En esa medida, para la Sala la no explotación del señor Fortunato Pérez Fernández no fue injustificada y, en ese orden, no se configuró el supuesto de hecho previsto en el numeral 3 del artículo 76 del Código de Minas vigente, el Decreto 2655 de 1988, y, en consecuencia, se anularán los actos demandados. 29.

De otro lado, en relación con los argumentos de la demandada, según los cuales el demandante fue negligente en la obtención de la licencia no existe prueba en ese sentido. Es cierto que, en el aparte de las consideraciones de la Resolución 5257 de 2006, por la cual se otorgó la licencia ambiental, se relataron unos requerimientos elevados por la autoridad ambiental al señor Fortunato Pérez Fernández.

No obstante, esos requerimientos, aislados de su contexto y de otras pruebas en ese sentido, no permiten concluir que la falta de explotación haya sido “sin justa causa justificada”, pues, como se ha indicado, la causa era la ausencia de la configuración de la condición suspensiva a que se encontraba sujeto el derecho a explotar la cantera. 30.

La norma citada por la entidad demandada en relación con la notificación del trámite sancionatorio en contra del señor Fortunato indica, en efecto, que las notificaciones “de las resoluciones de simple trámite se efectuarán por estado, fijado por un (1) día: las definitivas que otorguen o nieguen el derecho a explorar o explotar, las que por su contenido produzcan la terminación del negocio en cualquier estado del trámite y las que nieguen peticiones de terceros, se harán personalmente”.

No obstante, esa norma no resulta aplicable al inicio de un procedimiento sancionatorio tendiente a la cancelación de la licencia de explotación minera. Esa norma, como las demás de procedimiento de ese Código, se refieren a la etapa previa a la celebración del contrato de concesión minera o de otorgamiento de la respectiva licencia y no, como parece haberlo interpretado el Departamento, para las etapas posteriores a ese momento4.

De igual manera, dar a conocer el inicio de una actuación administrativa sancionatoria por parte de la autoridad minera por estado fijado un día es contrario al derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 4 Se pone de presente que esta posición no es compartida por los Magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez, para quienes las normas del Código Minero sobre procedimiento aplican tanto para la etapa previa a la expedición de la licencia o la celebración del contrato, como para la etapa posterior.

En adición, para el magistrado Bermúdez solamente las afectaciones sustanciales al derecho al debido proceso darían lugar a la nulidad del acto. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento Decisión: Declarar la nulidad de los actos demandados 7 de 8 29 de la Constitución Política.

Por lo tanto, en ausencia de una norma especial en el Código vigente, debió recurrirse a las normas generales de los procedimientos administrativos para dar a conocer efectivamente esa actuación de manera que resultara coherente con los mandatos del artículo 29 de la Constitución. 31. La Sala negará la pretensión segunda, pues no existió, para esas Resoluciones, violación al derecho de audiencia y defensa.

Lo anterior, puesto que la disposición del Código de Minas, artículo 269 de la Ley 675 de 2001, que indica que la notificación debe darse por estado, aplicaba, precisamente, para los trámites previos a la expedición de la licencia o la celebración del contrato. Por ello, se negará la nulidad de las Resoluciones 22273 de 2 de octubre de 2006, confirmada mediante la Resolución 12874 de 7 de junio de 2007, a través de la cual se rechazó una solicitud de legalización de explotación minera.

Este fue el único cargo propuesto en contra de esos actos administrativos. 32. En relación con el restablecimiento del derecho, el demandante no realizó esfuerzo alguno para demostrar los daños o perjuicios sufridos. En la demanda se indicó, sin respaldo probatorio, que la cuantía sería de “50.000.000 ( ) a razón de 10.000 metros cúbicos de material, a cinco mil pesos cada metro cúbico de material”.

Ante la absoluta ausencia de pruebas sobre el punto, la Sala negará las pretensiones de restablecimiento del derecho. 33. Finalmente, en lo que se refiere a la orden de analizar la prórroga del demandante, la Sala ordenará a la autoridad minera que estudie, de conformidad con las normas vigentes, la prórroga solicitada por el señor Fortunato Pérez Fernández. 2.2.

Condena en costas 34. Sin condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-26-000-2010-00029-00 (38703) Demandante: Reinaldo Fortunato Pérez Fernández Demandado: Dirección de Titularización y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento Decisión: Declarar la nulidad de los actos demandados 8 de 8 RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 400 de 23 de noviembre de 2005, por medio de la cual se canceló una licencia de explotación y se ordenó su archivo, proferida por la Directora de Titulación y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia y 12833 de 7 de junio de 2007, por medio de la cual se resuelvió un recurso de reposición y se confirma la resolución de cancelación, radicado 4996, proferida por la Directora de Titulación y Fiscalización Minera del Departamento de Antioquia.

SEGUNDO: ORDENAR a la autoridad minera estudiar, de conformidad con las normas vigentes, la prórroga, solicitada por el señor Fortunato Pérez Fernández, de la licencia de explotación minera concedida mediante la Resolución 13607 de 7 de mayo de 2001.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA