13001233300020150001501 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Controversias contractuales Tema: RECURSO DE APELACIÓN - alcance - necesidad de sustentación - esa carga no se satisface con peticiones abstractas ni con la réplica de los argumentos de la demanda, de la contestación o de los alegatos de conclusión, por cuanto corresponde atacarse el fundamento de la providencia de primer grado - con la apelación no es posible modificar la causa petendi – si la apelación no fue adecuadamente sustentada debe confirmarse el fallo de primera instancia 1.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 16 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar –Sala de Decisión núm. 7-, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. El Consorcio Obras de Cartagena 2012 y el Distrito de Cartagena suscribieron el contrato de obra núm. 5-58-2012, para la construcción de un espolón y la instalación de “geotubos” en la isla de Tierra Bomba.

Argumentando un incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, la entidad declaró la caducidad del contrato y, posteriormente, lo liquidó unilateralmente. La contratante, asimismo, hizo efectivas las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, expedidas por la Compañía Mundial de Seguros, sociedad que impugnó judicialmente los actos, por considerar que, con ellos, se violó el debido proceso y se incurrió en falsa motivación.

ANTECEDENTES La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó 3. El 14 de enero de 2015, mediante apoderada judicial, la Compañía Mundial de Seguros S.A. (en adelante, CMS, la aseguradora, la demandante o la actora), presentó demanda1 de controversias contractuales en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (en lo sucedáneo, el Distrito, la entidad, la Administración, la contratante o la demandada), con el propósito de obtener pronunciamiento favorable a las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 5269 del 19 de julio de 1 Índice SAMAI núm. 2.

Archivo “ED_01DEMANDACONTROVERSI(.pdf)”: f. 1-27. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 2 2013 a través de la cual la ALCALDIA [sic] MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. y C, declaró: a) El incumplimiento del contrato de obra pública No. 5-58-2012 suscrito el día 3 de julio de 2012, b) Se declaró la caducidad del contrato relacionado en el numeral anterior y c) Se ordenó hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza de cumplimiento No. CG1000832 y CG1007566 expedida por mi representada, esto es, LA COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6662 del 30 de septiembre de 2013, por la cual se confirmó la Resolución 5969 de julio de 2013.

TERCERO: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1470 del 28 de febrero de 2014 y la Resolución No. 3361 del 21 de mayo de 2014; a través de las cuales se liquidó de manera unilateral el contrato de obra pública No. 5-58-2012. CUARTO- Que se decrete la suspensión de los efectos de los actos administrativos relacionados en los numerales anteriores en los términos del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011”. 4.

Según la demanda, el 3 de julio de 2012, entre el Distrito y el Consorcio Obras de Cartagena 2012 (en adelante, el Consorcio o el contratista) fue celebrado el contrato de obra núm. 5-58-2012, con el objeto de construir el “espolón en L hasta la isobata – 50” y la instalación de “Geotubos” en la isla de Tierra Bomba por un valor de $1.329’426.379,26.

El plazo inicialmente pactado fue de 4 meses; empero, luego de múltiples suspensiones, la terminación se extendió hasta el 15 de junio de 2013. 5. Afirmó la aseguradora que, mediante póliza de cumplimiento No. CG-1007566, garantizó el cumplimiento de las obligaciones del contratista ejecutor de la obra antes referenciada. Asimismo, que emitió la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. CG-1000832, para amparar -en ese ámbito- las actividades del contrato de obra. 6.

Según lo pactado, el contratista debía atender los requerimientos que hiciera el funcionario designado por la Capitanía del Puerto de Cartagena (en adelante, la Capitanía). Sin embargo, pese a tener voluntad de cumplir con sus obligaciones, afirmó, el contratista no pudo satisfacer sus débitos “por razones imputables a la naturaleza especialmente de índole climático e imputables al funcionario de la Capitanía de Puerto de Cartagena”, cuya posición personal en aspectos técnicos condujeron a la entidad contratante a declarar, mediante Resolución núm. 5269 del 19 de julio de 2013, el incumplimiento y la caducidad del contrato.

La aseguradora presentó recurso de reposición en contra de esta decisión, la cual fue confirmada por el Distrito mediante Resolución 6662 del 30 de septiembre de 2013. 7. Más adelante, con Resolución núm. 1470 del 28 de febrero de 2014, la entidad liquidó unilateralmente el contrato. Frente a esta decisión, la aseguradora presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 3361 del 21 de mayo de 2014, con la cual se redujo el monto fijado en la liquidación unilateral.

Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 3 8. Conforme a los fundamentos jurídicos de la demanda, a través de los actos que declararon el incumplimiento y la caducidad del contrato, el Distrito incurrió en violación de normas superiores, “indebida motivación” y falsa motivación, toda vez que el incumplimiento no era imputable al Consorcio sino a la Capitanía, quien no expidió la licencia para la construcción de las obras.

Por lo tanto, no había lugar a declarar la caducidad del contrato por falta de requisitos legales. 9. Igualmente, se acusó a las resoluciones 5269 y 6662 de 2013 de violar el debido proceso, en tanto la entidad no valoró las pruebas aportadas, no determinó la obligación exigida al contratista, tampoco contenían las actas que - supuestamente- integraban la decisión, ni analizó la cobertura de la póliza para afectar las garantías correspondientes. 10.

Por otra parte, señaló la accionante que no podía cobrarse el valor amparado en la póliza de cumplimiento referido al buen manejo del anticipo, toda vez que dicho dinero fue entregado a una entidad fiduciaria en encargo fiduciario y no al contratista. Además, adujo -en el capítulo de hechos y omisiones- que la imposición de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato y que se determinó cobrar al contratista: (i) fue extemporánea, pues su declaración tuvo lugar después de la extinción del término de ejecución del contrato; y (ii) que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede ser reducida cuando se satisfizo parcialmente la obligación y que, en este caso, “debe tenerse en cuenta, cuando el Supervisor de la obra en su informe (folios 566 y 567 del expediente) afirma que la obra se cumplió en un 35%”. 11.

Igualmente, la actora exteriorizó que, con la liquidación unilateral del contrato, el Distrito incurrió en falsa motivación, porque, además de las razones que advirtió frente a los actos que declararon el incumplimiento y la caducidad, las cifras no correspondieron a los informes entregados por los supervisores de la obra. Trámite en primera instancia 12.

Por medio de auto2 del 22 de junio de 2015, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar dicha providencia al Distrito, al agente del Ministerio Público y al representante legal del Consorcio. 13. La entidad contestó la demanda3 oponiéndose a todas las pretensiones allí planteadas. En defensa de los actos impugnados, adujo que el contratista incumplió las obligaciones del negocio jurídico, no obtuvo las licencias ni autorizaciones de la Capitanía, ni atendió los requerimientos efectuados por el Distrito; además, fueron respetadas las garantías procedimentales y las decisiones tuvieron apego a las normas superiores.

Por otra parte, como en su reclamación judicial la aseguradora planteó que los incumplimientos eran atribuibles a la Capitanía, solicitó al Tribunal que dicha entidad fuera vinculada al trámite procesal. 2 Índice SAMAI núm. 2. Archivo “ED_01DEMANDACONTROVERSI(.pdf)”: f. 217-220. 3 Ibíd. f. 226-232. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 4 14.

En audiencia inicial4 celebrada el 31 de enero de 2019, a la que asistieron las partes y el agente del Ministerio Público, el despacho sustanciador en primera instancia decidió no acceder a la vinculación de la Capitanía, argumentando que esta entidad no era parte del contrato de obra. 15. Además, en esa diligencia se fijó el litigio, para determinar si son “nulos los actos administrativos […] presuntamente por i. ser expedidos con falsa motivación en razón a que el incumplimiento no es imputable al contratista; ii.

Existir ausencia de requisitos para declarar la caducidad del contrato; y iii. Por violación del debido proceso y ausencia de valoración probatoria”. 16. En la oportunidad correspondiente, solo la parte demandante5 formuló alegatos de conclusión. Allí, indicó que sus pretensiones estaban llamadas a prosperar, porque las acciones del contratista no condujeron al incumplimiento que sancionó la Administración, sino que fue esta última, al desconocer los “principios de previsibilidad y planeación” por no contar con la “licencia de explotación comercial” desde la etapa precontractual, la que ocasionó el desconocimiento de lo pactado en el contrato.

Además, reiteró los argumentos que expuso en la demanda. Sentencia de primera instancia 17. En fallo6 del 16 de junio de 2023, el Tribunal decidió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Artículo Cuarto de la Resolución No. 5269 del 19 de julio de 2013, en lo concerniente a la orden de hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. CG-1000832.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, el Distrito de Cartagena no podrá hacer efectiva esta póliza. Lo anterior, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda; por los motivos señalados en esta providencia.

TERCERO: Sin CONDENA en costas; según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. 18. El Tribunal desestimó la nulidad por falsa motivación de las Resoluciones 5269 y 6662 de 2013, considerando que el Consorcio sí incumplió con las obligaciones del contrato por razones que fueron imputables a su conducta. A partir del primer avance del proyecto derivado del contrato, fueron fijadas las actividades que debían adelantarse antes de iniciar con la ejecución de la obra, entre las que el Consorcio se obligó a entregar la documentación exigida en el “registro en la Capitanía de todos los equipos navales a utilizar, coordinación por parte del contratista e interventoría con la Capitanía […] para la designación del perito”.

Sin embargo, del informe del experto y de las conclusiones de las reuniones y audiencias adelantadas con el contratista, se evidenció que el Consorcio no 4 Acta de audiencia en: Ibid. f. 254-260. 5 Ibíd. f. 273-281. 6 Índice SAMAI núm. 2. Archivo “ED_10SENCONTRACSEGUROSI(.pdf)”. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 5 satisfizo su obligación. Según los informes del supervisor y del asesor externo de apoyo a la supervisión, la obra sólo avanzó en un 35%, porque el contratista no cumplió las exigencias de la Capitanía. 19.

En ese sentido, expuso que las determinaciones adoptadas por la Capitanía no fueron discrecionales ni personales, sino que obedecieron a aspectos técnicos y a falencias en la documentación aportada por el Consorcio. La actora no demostró que las negativas de dicha autoridad a conferir licencia para adelantar los trabajos fueran caprichosas e incluso admitió, en el marco de la audiencia previa a imponer la caducidad, que “además de los retrasos no venían acatando a cabalidad las exigencias de la Capitanía […] pues sostuvo que algunos de los requerimientos exigidos por el perito no los hacían acorde a como él lo decía porque tenían su propio asesor ingeniero naval que les daba indicaciones, las cuales no resultaron satisfactorias”. 20.

Así las cosas, el Tribunal concluyó que sí “se encontraron configurados los presupuestos legales que sustentaron la decisión de declaratoria de caducidad de los actos administrativos enjuiciados, toda vez que, se halló probado el grave incumplimiento del contratista que afectó directamente la ejecución del contrato, al punto que determinó la paralización de la obra y la imposibilidad de cumplir el objeto contratado”. 21.

Con relación a los cargos por violación al debido proceso, no fueron considerados admisibles los argumentos de la demandante sobre la omisión del Distrito de valorar las pruebas aportadas por el Consorcio en el transcurso de la audiencia, porque en la motivación del acto obra el informe de análisis hecho por el supervisor del contrato y su ingeniero asesor de apoyo.

Tampoco se configuró este vicio por la indebida notificación de la Resolución con los anexos que la integraban, en tanto estos eran actas que se encontraban en poder del Consorcio, por lo tanto, dicha “posible falencia no tiene entidad para nulitar [sic] la actuación administrativa”. 22. Para el a quo, tampoco le asistió razón al demandante en señalar que los actos fueron expedidos de forma extemporánea, toda vez que la Resolución 5269 del 19 de julio de 2013 fue notificada durante la vigencia del contrato, esto es, cuatro meses después de finalizada la ejecución contractual7.

Por esta misma razón, se desestimó la petición de “exclusión del valor de la cláusula penal de la liquidación del contrato”. 23. Ahora, en cuanto al cargo relacionado con la declaratoria de siniestro de la póliza de responsabilidad civil extracontractual núm. CG-1000832, el Tribunal anuló el numeral cuarto de la Resolución núm. 5269 de 2013, porque no encontró razones para que los actos administrativos demandados la hicieran efectiva, toda vez que, del material probatorio, no había “situación alguna que evidencie 7 Según el Tribunal “la decisión fue tomada en la Resolución No 5269 del 19 de julio de 2013, notificada a la demandante, Mundial de Seguros S.A., el 25 de julio de 2013, en esa medida, teniendo en cuenta que el contrato tenía fecha de finalización el 15 de junio de 2013 y el término para declarar la caducidad vencía según la cláusula vigésima cuarta del contrato, cuatro meses después, se concluye que se realizó oportunamente”.

Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 6 daños ocasionados a terceras personas en el marco de la ejecución contractual, como tampoco hay evidencia de reclamaciones encaminadas a solicitar reparación de perjuicios por personas distintas a las partes del contrato”. 24.

En relación con la decisión de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, en su amparo de cumplimiento, señaló que, como la causa determinante del incumplimiento sí fue imputable al contratista, la orden de hacer efectiva esta garantía se ajustó a derecho y fue una secuela lógica de la declaración de caducidad del contrato. 25.

En cuanto al amparo de buen manejo del anticipo, el Tribunal consideró que “tanto la aprobación del plan de buen manejo del anticipo, como la constitución de un contrato de fiducia para la administración del dinero desembolsado, no eximen o prueban en sí mismos la posibilidad de materialización de los siniestros cubiertos por el amparo de […] buen manejo de anticipo”.

También estimó que, si bien en el informe del supervisor no constó alguna situación cobijada por este amparo, ello “no limita que la administración pueda en posterior actuación analizar los acontecimientos y determinar la ocurrencia o no del siniestro”. En ese orden de ideas, la motivación del acto por medio del cual se realizó la liquidación unilateral, respecto del anticipo, precisó que el contratista no amortizó en su totalidad dicha suma, en tanto ejecutó solamente el 2,18%, quedando pendiente un porcentaje del 48,91%; asertos que no fueron cuestionados por la parte actora.

Además, como ocurre con todos los amparos que componían la garantía única, estos se encontraban vigentes para la fecha en que se declaró la caducidad, lo que justificó su inclusión en los actos de liquidación unilateral. Por estos motivos, no acogió el segundo reproche formulado en contra de las Resoluciones 1470 y 3361 de 2014. Recursos de apelación 26.

El 10 de agosto de 2023, cada una de las partes del proceso presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. 27. La actora8 solicitó que, en segunda instancia, fuesen tenidos en cuenta los argumentos expuestos en la demanda respecto de la falsa motivación, la afectación de las pólizas, la no valoración de pruebas, el porcentaje de cumplimiento del contratista y del manejo de dineros del anticipo por medio de un encargo fiduciario. 28.

Además de reiterar lo consignado en su escrito inicial, la demandante planteó que el acto es nulo por falta de competencia del funcionario, porque, si bien obró en virtud de un poder que le fue conferido por el alcalde del Distrito, no contaba con delegación administrativa para ejercer las funciones del jefe de la entidad respecto del contrato de obra. 29.

Asimismo, indicó que el Distrito incurrió en violación de los principios de “planeación y previsibilidad”, puesto que en los antecedentes del contrato no 8 Índice SAMAI núm. 2. Archivo “ED_12APELACIONMUNDIALSE(.pdf)”. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 7 figuraba la obligación de contar con licencia para realizar los trabajos en zonas marítimas, lo que llevó al Consorcio a “una posición de imposibilidad decumplimiento (sic)”, en tanto la Capitanía se negó a dar las respectivas autorizaciones.

El incumplimiento no fue imputable al contratista, sino a la Capitanía por abstenerse de conceder las licencias respectivas y, al Distrito, por su falta de previsión y planeación. 30. Por su parte, la demandada9 solicitó, textualmente, “revocar la sentencia proferida” en primera instancia, toda vez que, a su juicio, la demandante no logró “probar causal alguna que desvirtúe, total o parcial [sic], la legalidad del acto administrativo, Resolución No. 5269 del 19 de julio de 2013”.

Tras hacer un recuento de la declaración de caducidad de los contratos estatales y sus efectos, esta recurrente concluyó que: “… la entidad […] debe ser indemnizada por los perjuicios sufridos, con ocasión al incumplimiento contractual en que incurrió la firma contratista; y como quiera que la accionante, Compañía Mundial de Seguro (sic) S.A., es quien debe cubrir dichos perjuicios, por cuanto fue la garante para el cumplimiento del contrato.

Entonces, se debe hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza No. CG-1000832”. Trámite en segunda instancia 31. El 17 de enero de 2024, fueron admitidos los referidos recursos de apelación presentados por las partes en contra del fallo de primera instancia10. 32. Mediante concepto núm. 011 del 7 de febrero de 202411, el Ministerio Público sugirió revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que la exigencia de tramitar las licencias y permisos ante la Capitanía no fue prevista en los pliegos de condiciones, denotando de este modo una “falta de planeación” del Distrito.

Estas licencias debieron ser conocidas por el Contratista desde la etapa precontractual y no a partir de la suscripción del contrato. En consecuencia, como el incumplimiento contractual grave atribuido al Consorcio correspondió al desconocimiento de los principios de planeación y previsibilidad, los actos que declararon la caducidad deben ser anulados por falsa motivación. Sobre los actos de liquidación unilateral del contrato, estimó que las cifras allí contenidas debían considerar el porcentaje ejecutado del 2,18% del valor del anticipo, que equivalía al 50% del valor del contrato de obra.

CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia12 33. La jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer de la presente 9 Índice SAMAI núm. 2. Archivo “ED_14APELACIONDISTRITOC(.pdf)”. 10 Índice SAMAI núm. 4. 11 Índice SAMAI núm. 13. 12 En el presente asunto resultan aplicables las reglas de competencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 – CPACA) sin la reforma que, sobre este aspecto, dispuso la Ley 2080 del 25 de enero de 2021.

De acuerdo con el artículo 86 de la norma citada, las modificaciones en materia de competencias “se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley”. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 8 controversia13, por tratarse de la impugnación judicial de actos administrativos de declaración de caducidad y liquidación unilateral de un contrato14 celebrado por un Distrito15 legalmente sometido al régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública16.

Además, esta Sala de Subsección es competente porque decide los recursos de apelación interpuestos en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo17, en el marco del medio de control de controversias contractuales, y en un asunto cuya cuantía impone su juzgamiento en doble instancia, en este caso, la segunda, ante esta Corporación18.

Ejercicio oportuno de la acción19 34. Al no contar con soporte alguno que determine la ejecutoria del acto administrativo que concluyó la liquidación unilateral del contrato de obra núm. 5- 58-2012, es decir, la Resolución núm. 3361 del 21 de mayo de 2014, puede tomarse esta última fecha para advertir que, incluso sin considerar la suspensión del término por cuenta del trámite de la conciliación extrajudicial20, la demanda fue presentada antes de que fenecieran los dos años posteriores al acto y, por lo tanto, dentro del término legal.

Legitimación en la causa 13 CPACA – Artículo 104, inciso primero: “DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” (Se subraya). 14 Ley 80 de 1993 – Artículo 75: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. 15 Constitución Política de Colombia.

Artículo 286: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. (Se subraya). 16 Ley 80 de 1993 – Artículo 2°: “DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(Se subraya). 17 CPACA. Artículo 150, inciso primero: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” 18 CPACA.

Artículo 152, numeral 5: “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

La demanda fijó la cuantía en la suma de ochocientos sesenta y cuatro millones ciento veintisiete mil ciento cuarenta y seis pesos con cincuenta y dos centavos ($ 864.127.146,52), cifra que supera el tope indicado para el año en que se presentó la demanda (2015): trescientos veintidós millones ciento setenta y cinco mil pesos ($ 322.175.000). 19 Según el acta de la audiencia inicial, el Tribunal no analizó este presupuesto para adoptar fallo de fondo.

Tampoco efectuó dicho análisis en el texto de la sentencia. 20 Constancia de no acuerdo conciliatorio expedida por la entonces Procuradora 130 Judicial II para Asuntos Administrativos del 18 de noviembre de 2014 (En: Índice SAMAI núm. 2. Archivo “ED_01DEMANDACONTROVERSI(.pdf)”: f. 173-174). Conforme a este documento, CMS presentó solicitud de conciliación el 18 de septiembre de 2014, y mediante “auto de 10 de Noviembre de 2014”, la Procuradora dio por agotada la etapa conciliatoria por no existir ánimo conciliatorio.

Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 9 35. CMS ostenta titularidad de la acción judicial21 dentro del presente asunto, comoquiera que con los actos demandados se hicieron efectivos los siniestros amparados por las pólizas de seguro de cumplimiento núm. CG-100755622 y de responsabilidad civil extracontractual núm. CG-100083223, expedidas por esa compañía aseguradora, por lo que sus intereses se ven directamente comprometidos. 36.

Por su parte, el Distrito está legitimado por pasiva, al ser la autoridad que expidió los actos administrativos contractuales impugnados por la demandante. Análisis de los razonamientos propuestos en los recursos de apelación 37. Teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico-procesal24, la jurisprudencia de esta Subsección ha sostenido de forma invariable que, por regla25, su competencia en segunda instancia está enmarcada por los cargos que el apelante interpone en contra de la decisión recurrida26.

Ello está intrínsecamente relacionado con la carga de sustentación del recurso de apelación en cabeza de quien ejerce ese medio de impugnación, porque su desconocimiento conduce a la imposibilidad de establecer con certeza las razones de inconformidad respecto del pronunciamiento que se persigue corregir, y con ello, se desdibuja el marco competencial del ad quem. 38.

Sobre la carga de sustentación, se ha sostenido que no se satisface con una simple manifestación de desacuerdo con la decisión de primer grado, sino que 21 Según la Subsección: “A la luz del artículo 141 del C.P.A.C.A., en forma similar a lo que establecía el artículo 87 del C.C.A, se deber entender que la aseguradora garante es parte del contrato de seguro, en el cual la entidad estatal es beneficiaria de la póliza de cumplimiento correspondiente, lo que significa que la compañía de seguros está legitimada por activa o por pasiva, según sea el caso, para hacerse parte en los litigios en los que se discute el siniestro por incumplimiento de las obligaciones contractuales garantizadas. // De la misma forma, la compañía de seguros está legitimada por activa para demandar los actos administrativos mediante los cuales se declara la ocurrencia del siniestro y aquellos en que se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento, toda vez que en esas decisiones la aseguradora garante es la directamente afectada, dado que puede ser compelida al pago del siniestro, con la fuerza obligatoria y la presunción de legalidad de tales actos administrativos.”: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Rad. 25000-23-36-000-2013-02063-01(53861). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Índice SAMAI núm. 2. Archivo “ED_01DEMANDACONTROVERSI(.pdf)”: f. 128-130 23 Ibíd. f. 131. 24 Código General del Proceso – Artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 25 De acuerdo con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera: “dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”.

(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Rad. 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060). C.P. Mauricio Fajardo Gómez) A estas excepciones, cabe añadir la nulidad absoluta del contrato decretada de oficio, cuando se reúnen las condiciones establecidas por la ley, ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2011. Rad. 08001-23-31-000-1997-02967-01 (17555) C.P. Enrique Gil Botero; y Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Rad. 11001-03-26-000-2018-00111-00(62002)A. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera – Subsección A. Sentencias del 31 de enero de 2019. Rad. 66001-23-31-000-2012-00271(52663); y del 6 de mayo de 2024. Rad. 25000-23-36- 000-2019-00272-01 (67979). C.P. María Adriana Marín. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 10 debe postular verdaderos motivos de disenso frente a las fundamentaciones fácticas y jurídicas de la providencia. Así, más allá de que la sentencia haya sido desfavorable a la parte que formula la alzada, el ordenamiento exige que sea ésta de manera expresa, y no el juzgador, quien deba plantear las razones concretas que indiquen el desacierto del fallo del inferior jerárquico27. 39.

Asimismo, tampoco son propias del recurso las simples reiteraciones de los argumentos plasmados en etapas anteriores al proceso, en particular en los escritos de demanda, de contestación y de alegatos de conclusión, sino que “de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste”28, que confronte la apreciación fáctica y las proposiciones jurídicas que la decisión apelada contiene respecto de las alegaciones hechas por las partes. 40.

En adición a lo anterior, son inadmisibles las modificaciones a la causa petendi mediante el recurso de apelación, en virtud del derecho fundamental al debido proceso, y el principio de congruencia que impone fallar de forma coherente con los hechos y las pretensiones formulados en la demanda, y con las excepciones planteadas en la contestación, con lo que se busca “impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio”29. 41.

Igualmente, la Sala ha precisado que, de advertir la falta de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, el superior jerárquico deberá confirmar el fallo apelado, sin evaluar el fondo del asunto en razón a los raciocinios deficientes que formuló el apelante30. 42. Dicho esto, en el asunto sub judice se observa que la actora formuló una apelación -en estricto sentido- con inexistente fundamentación, por las siguientes razones. 43.

Respecto de la falsa motivación, la incorrecta afectación de las pólizas, la omisión en la apreciación de pruebas, el porcentaje de cumplimiento de las obras, la administración de los recursos del anticipo a través de un encargo fiduciario y la imputación del incumplimiento a la actuación de la Capitanía, el recurso replica la argumentación contenida en la demanda, sin formular contrargumentos concretos frente a las consideraciones que desvirtuaron estas afirmaciones de la demandante en la sentencia de primera instancia. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66550), y del 29 de julio de 2022. Rad. 250002336000201700600 01 (68115). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2022.

Rad. 05001233100020110045901 (59258). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Rad. 050012331000 200300985 01 (44707). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 19 de junio de 2020. Rad. 25000-23-26-000-2012-00979-01 (49572) C.P. María Adriana Marín, reiterada en la sentencia del 6 de mayo de 2024, antes citada. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 11 44.

Así, la apelación no encara el análisis fáctico y jurídico del Tribunal, que motivó la casi total denegación de los cargos de falsa motivación y violación del debido proceso contra los actos de caducidad del contrato en que el incumplimiento sí era atribuible al Consorcio, las exigencias de la Capitanía fueron razonables y objetivas y las decisiones del Distrito fueron ajustadas a derecho en cuanto a su oportunidad, procedimiento, fundamentos legales y valoración probatoria. 45.

Tampoco fueron expuestas censuras concretas frente a la motivación que condujo al Tribunal a desestimar los cargos formulados en contra de los actos de liquidación unilateral respecto de la afectación del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, y simplemente se remitió a lo desarrollado en la demanda, dejando de lado su labor de confrontar los argumentos del a quo. 46.

Ahora, si bien advierte la Sala que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la mención de la demanda (capítulo de hechos y omisiones) relativa a la desproporcionalidad de la cláusula penal hecha efectiva por la entidad como consecuencia de la caducidad del contrato, por no considerar el porcentaje de ejecución de las obras, en el recurso presentado por la parte demandante no hay ninguna censura concreta en contra del fallo por ese silencio.

De allí que no pueda considerarse apelada esa situación, para efectos de que -por ejemplo- en esta segunda instancia se complemente la providencia de primer grado, en los términos del artículo 287 del CGP31. 47. A su vez, mediante su recurso de apelación, la accionante varió la causa petendi, al proponer dos cargos nuevos en contra de los actos demandados que no fueron planteados en la demanda y, por lo tanto, no pueden ser tenidos en cuenta en el pronunciamiento de segunda instancia. Estas acusaciones fueron: (i) la incompetencia del funcionario que adoptó la decisión; y (ii) la violación de normas superiores por el desconocimiento de los principios de “planeación” y de “previsibilidad” 32. 48.

Respecto de la apelación presentada por la entidad demandada, cabe entender que la petición de revocatoria íntegra de la decisión de primera instancia es efectuada únicamente con relación a lo que le resultó desfavorable en la parte resolutiva del fallo33, esto es, frente a la declaración de nulidad parcial del 31 Esta norma establece: “ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria…” (Se subraya). 32 Para fundamentar estos asertos, la parte demandante aludió a “la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena radicado 13-001-33-3-002-2014-0412-00 [sic], del 18 de noviembre de 2019 mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones aquí debatidas 5269 y 6662”.

Sin embargo, en el expediente no obra el texto de este supuesto fallo, ni -por tanto- constancia alguna de su ejecutoria. 33 Según el inciso segundo del artículo 320 del CGP, relativo a los fines del recurso de apelación: “Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.

En relación con el objetivo de la apelación, la jurisprudencia ha expuesto que: “es doctrina constante la de que contra la parte expositiva de las providencias judiciales, no hay apelación, por más desfavorables que sean desde el punto de vista doctrinario o de la prueba de los hechos, si la resolución favorece al contendiente, pero a quien no satisfacen las consideraciones del juez”: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 8 de febrero de 1963. M.P. José J. Gómez R. En: Gaceta Judicial tomo CI, p. 65-66. Radicación: 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Distrito de Cartagena Referencia: Controversias contractuales 12 “ARTÍCULO CUARTO” de la Resolución 5269 del 19 de julio de 2013, que hizo efectiva la póliza de responsabilidad civil extracontractual CG-1000832. 49.

Con todo, este recurso de apelación tampoco contiene un reproche puntual frente al pronunciamiento de primera instancia que, de cara a esta decisión, proponga una visión diferente del litigio que conduzca a una resolución opuesta a la adoptada por el Tribunal. Es decir, que más allá de considerar que los perjuicios de la entidad sí estaban amparados por la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, la apelación no trae consigo una censura a la motivación jurídica y probatoria que soportó la providencia de primer grado.

Por lo tanto, este recurso -como el de la demandante- no cumple la carga de sustentación. 50. Así las cosas, en vista de que los recursos de apelación presentados contra la sentencia del 16 de junio de 2023 no satisfacen las exigencias de sustentación, la providencia recurrida debe ser confirmada. Conclusiones 51. Las apelaciones presentadas por las partes en contra del fallo de primera instancia no contienen razones o cargos puntuales que permitan su análisis en segunda instancia. En el caso de la demandante, simplemente reiteró lo dicho en su escrito de demanda y, de manera sorpresiva, planteó cargos -que no fueron incluidos en ella- contra los actos administrativos contractuales impugnados.

Por su parte, el demandado no determinó las razones concretas por las que no concordó con la decisión de primer grado. En ese contexto, a la Sala le corresponde confirmar la sentencia apelada. Costas 52. El artículo 365, numeral 1, del Código General del Proceso34 indica que la condena en costas se efectuará “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.

En vista de que las dos partes del proceso, igualmente recurrentes, fracasaron en sus respectivos recursos de apelación, no hay un beneficiario de una eventual condena en costas, razón por la cual esta no viene procedente en el presente asunto. 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar –Sala de Decisión núm. 7, por las razones expuestas en esta providencia. 34 Aplicable al presente asunto, en virtud de los artículos 188 y 306 del CPACA.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ AUSENTE CON EXCUSA Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF