ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00705-00 Accionante: LUZ MYRIAM GARCÍA CAMACHO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO ACCIÓN DE TUTELA De manera respetuosa consigno en el siguiente texto las razones que motivan mi aclaración de voto en la providencia que, al fallar el proceso de la referencia, resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Quindío. En el presente asunto, la decisión mayoritaria consideró que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que lo que pretende la accionante es reabrir el debate jurídico resuelto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese sentido, manifestar su desacuerdo con la decisión allí adoptada y que si bien hizo referencia a la vulneración de los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, lejos de revestir la importancia constitucional exigida, lo que denotó fue la utilización del mecanismo de amparo como una instancia adicional.

Ahora bien, en lo relacionado con el requisito de relevancia constitucional como condición de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, considero necesario reiterar que la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto tiene una marcada importancia ACC IÓN D E T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2023-00705-00 Accionante: Luz Myriam García Camacho constitucional1.

En sentencia T-114 de 2002, indicó que en situaciones en las que el problema constitucional gira en torno a decidir cuál es la interpretación más acertada de una norma jurídica de rango legal no tienen una clara relevancia en términos superiores y advirtió que los asuntos legales cumplen con este requisito cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos y deberes constitucionales.

Asimismo, el tribunal constitucional sostuvo que en aquellas circunstancias en las que de las pruebas obrantes en el expediente no pueda colegirse que aquello que afirma la parte accionante es conforme con la realidad o cuando no logre establecerse cuales son los hechos de los cuales se deriva la alegada vulneración a derechos fundamentales, tampoco existe relevancia. En efecto, ha señalado que: «[…] la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.»2 De conformidad con lo anterior, es menester aclarar que la mera repetición de argumentos no es equivalente a considerar la falta de relevancia constitucional, sino que se requiere que se verifique el cumplimiento de los demás supuestos establecidos por la jurisprudencia para la configuración de la misma, además de los otros requisitos de procedibilidad de la acción, conforme al planteamiento relativo a la vulneración de derechos fundamentales. 1 Corte Constitucional.

Sentencia T 136 de 2015. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. 2 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. ACC IÓN D E T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2023-00705-00 Accionante: Luz Myriam García Camacho No obstante lo anterior, en este asunto particular es pertinente tener en consideración el criterio señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 573 de 2019 en la que, al resolver un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos a los analizados por la Sala en el presente asunto, concluyó la ausencia de relevancia constitucional en torno a la discusión planteada: «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela3, pues la intervención del juez constitucional se justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” 4,ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”5.

Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”6, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.

Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: 3 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso.

Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.

Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 4 Sentencia T-685 de 2003. 5 Ibid. 6 Sentencia SU-053 de 2015. ACC IÓN D E T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2023-00705-00 Accionante: Luz Myriam García Camacho Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado7 Sentencia SU- 336 de 2017 Sentencia T- 008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.

Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamento jurídico el reconocimiento de la sanción Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. (…) 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”8.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes9 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga10-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 7 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 8 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 9 Ibid. 10 Sentencia T-425 de 2019.

ACC IÓN D E T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2023-00705-00 Accionante: Luz Myriam García Camacho 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199811, pero no cancelada. 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201812, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”13.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”14, como pasa a explicarse.

(…)». Con toda consideración, GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Fecha ut supra. 11 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 12 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77- 108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 13 Sentencia SU-098 de 2018. 14 Sentencia SU-354 de 2017.