1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00464-01 (49.558) Actor: MIGUEL ADOLFO RAFAEL CHACÓN KEYEUX Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – decomiso de bienes muebles – entrega defectuosa e incompleta / DAÑO ANTIJURÍDICO – se acreditaron las malas condiciones en las que fueron reintegrados algunos bienes y la no entrega de otros / CONDENA EN ABSTRACTO – se probó el daño, pero no su quantum.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el Invima contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 20121, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Subsección C de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en tal sentido, dispuso (se trascribe de forma literal, incluso con los posibles errores)2:
PRIMERO: DECLARAR la caducidad de la acción de reparación directa respecto de la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA por pérdida y entrega tardía de los bienes muebles de propiedad o posesión del señor MIGUEL ADOLFO RAFAEL CHACÓN KEYEUX.
TERCERO: CONDENAR EN ABSTRACTO al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA al pago de los perjuicios materiales derivados de la pérdida del molino industrial Fryma, y del lucro cesante de los demás bienes de propiedad del señor MIGUEL ADOLFO RAFAEL CHACÓN KEYEUX, cuya liquidación deberá acreditarse al tenor del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. 1 Este proceso ingresó para fallo el 10 de mayo de 2021 2 Folios 408 y 409 del cuaderno de segunda instancia. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 2 CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: RECONOCER personería jurídica al abogado JOSÉ CLEMENTE GUITIERREZ BAQUERO, identificado con cedula de ciudadanía No. 11.408.462 y titular de la tarjeta profesional No. 145.569, como apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, conforme al poder visible a folio 33 del cuaderno 4.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran reclamados dichos remanentes, se consideraran prescritos a favor de la Rama Judicial. I. SÍNTESIS DEL CASO En diligencia de inspección, control y vigilancia realizada en un inmueble ubicado en Bogotá, el 10 de marzo de 2004, se ordenó el decomiso de unos bienes muebles de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux; meses después le fueron regresados solo algunos de ellos en malas condiciones, mientras que otros fueron extraviados.
Por estos hechos, el demandante pretende que se declare la responsabilidad del Invima y de la Fiscalía General de la Nación por el “decomiso, deterioro, restitución incompleta y tardía de maquinaria de su propiedad”. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda3 El 28 de noviembre de 20074, Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, a través de apoderado judicial5 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -en adelante Invima-, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados por el “decomiso, deterioro, restitución incompleta y tardía de maquinaria de su propiedad, en hechos derivados de diligencia de inspección, control y vigilancia realizada por funcionarios del Invima el 10 de marzo de 2004, en el inmueble ubicado en la calle 13A número 81C-05 de la ciudad de Bogotá, con la posterior intervención de la Fiscalía General de la Nación”.
Como consecuencia de la anterior declaración, el demandante solicitó el 3 Folios 3 a 23 del cuaderno principal. 4 Folio 23 del cuaderno principal. 5 De conformidad con el poder que obra a folios 1 del cuaderno principal. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 3 reconocimiento y pago de las siguientes indemnizaciones: Por concepto de perjuicios materiales, la suma de $228’974.767, discriminada así: - En la modalidad de daño emergente: i) $118’695.000 por la reparación y reposición de la maquinaria restituida incompleta o deteriorada; ii) $279.767 que tuvo que pagar el demandante por “tarifa de trámites y servicios” al Invima y iii) $10’000.000 por los honorarios profesionales pagados al abogado que representó sus intereses en el proceso penal adelantado contra Filiberto Vargas Blanco y Martha Lucía Chávez Garzón. - En la modalidad de lucro cesante, la suma de $100’000.000, por la “supresión de la rentabilidad o explotación comercial” de la maquinaria de su propiedad decomisada por el Invima.
Por concepto de perjuicios morales, la suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.1. Hechos Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 14 de agosto de 2002, Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux celebró contrato de arrendamiento con Enrique Avendaño, por el término inicial de un año, respecto de maquinarias y equipos de propiedad del primero de los mencionados, destinada al procesamiento y empaque de productos farmacéuticos y/o de veterinaria.
El 10 de marzo de 2004, funcionarios de la Policía Judicial y del Invima realizaron una diligencia de inspección, control y vigilancia a una fábrica de medicamentos, ubicada en la calle 13A número 81C-05 de Bogotá, en la que se capturó a Filiberto Vargas Blanco y a Martha Lucía Chávez Garzón y se decomisaron los equipos de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux.
Por los hechos narrados, la Fiscalía 203 Delegada ante los Jueces Penales Municipales ordenó la apertura de la investigación que se identificó con radicado 18.542. El 14 de marzo de 2005, la Fiscalía 251 Seccional Segunda de la Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública precluyó la investigación en favor de los sindicados y ordenó la entrega definitiva de la maquinaria solicitada por Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 4 El 29 de noviembre de 2005 y el 9 de febrero de 2006, funcionarios del Invima realizaron la devolución de los equipos al demandante, quien, el 7 de abril del 2006, le solicitó al Invima el pago de los bienes que no le fueron entregados y de aquellos que le regresaron en mal estado, solicitud que reiteró el 18 de octubre y el 4 de diciembre del 2006.
El Invima no accedió al reconocimiento económico solicitado por la afectación de los bienes del señor Chacón Keyeux, quien presentó demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y el Invima, por considerar que con “el decomiso, deterioro, restitución incompleta y tardía de maquinaria de su propiedad” se le causó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar. 2.
Trámite de primera instancia6 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 26 de noviembre de 20097, admitió la demanda, decisión que se notificó en debida forma a la Nación – Fiscalía General de la Nación8, al Invima9 y al Ministerio Público10. 2.2. En el escrito de contestación11, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.
Consideró que en el sub lite no se encontraba demostrada una falla del servicio de la entidad en virtud de la cual estuviera en la obligación de reparar los posibles daños causados al demandante. En esa misma línea, manifestó que sus actuaciones estuvieron sometidas a la ley y a su función constitucional de investigar posibles conductas punibles.
Resaltó que, ante la eventual omisión en la custodia, cuidado y/o retardo en la entrega de los bienes del demandante la responsabilidad debía recaer sobre el Invima. Por lo expuesto, propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva y ii) la innominada. 6 La Sala aclara que el conocimiento del asunto le correspondió, primero, al Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual, por medio de auto del 28 de abril de 2009, declaró su falta de competencia para conocer el asunto y remitió el proceso a la oficina de apoyo judicial de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 239 y 240 del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído del 27 de agosto de 2009, asumió el conocimiento del asunto y declaró la nulidad de todo lo actuado (folios 245 a 248 del cuaderno principal). 7 Folio 254 del cuaderno principal. 8 Folio 256 del cuaderno principal. 9 Folio 257 del cuaderno principal. 10 Reverso del folio 254 del cuaderno principal. 11 Folios 259 a 269 del cuaderno principal.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 5 El Invima también contestó la demanda12. Aseguró que se adelantó un proceso administrativo sancionatorio por las irregularidades evidenciadas en la visita realizada el 10 de marzo de 2014 al inmueble ubicado en la calle 13A número 81C-05 de Bogotá y que, por ello, sobre la maquinaria del demandante recaía una medida sanitaria de seguridad.
Por otra parte, agregó que no existe prueba del estado en que se encontraban los equipos al momento del decomiso y, por ende, no era posible suponer que su funcionamiento era perfecto. Hizo énfasis en que el decomiso de los bienes del señor Chacón Keyeux ocurrió como consecuencia de una actuación irregular de su arrendatario. En cuanto a los honorarios pagados a la abogada que representó los intereses de Chacón Keyeux en el proceso penal adelantado en contra de Filiberto Vargas Blanco y Martha Lucía Chávez Garzón, adujo que no le correspondía al Invima responder, porque aquel fue adelantado por la Fiscalía General de la Nación. Por último, propuso las siguientes excepciones: i) improcedencia de la acción por inexistencia de nexo causal entre el daño alegado y las actuaciones de la entidad y ii) falta de legitimación en la causa por activa. 2.3.
Una vez vencido el período probatorio, por auto 1° de diciembre de 201113, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La parte demandante reiteró lo expuesto en su demanda14 y el Invima ratificó lo mencionado en su escrito de contestación15.
La Fiscalía General de la Nación insistió en los argumentos de la contestación de la demanda y, además, manifestó que había operado la caducidad de la acción en relación con sus actuaciones, debido a que transcurrieron más de dos años desde la ejecutoria de la providencia que declaró la preclusión de la investigación hasta la presentación de la demanda16.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 12 Folios 283 a 318 del cuaderno principal. 13 Folio 374 del cuaderno principal. 14 Folios 375 a 379 del cuaderno principal. 15 Folios 386 a 397 del cuaderno principal. 16 Folios 380 a 385 del cuaderno principal. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 6 3.
La sentencia de primera instancia En sentencia del 10 de febrero de 201217, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los términos expuestos al inicio de esta providencia. En primer lugar, declaró la caducidad de la acción en relación con la Fiscalía General de la Nación, porque para la fecha de presentación de la demanda -28 de octubre de 2007- ya habían transcurrido más de los dos años con que contaba la parte actora para interponer la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa.
Resaltó que el 14 de marzo de 2005 la Fiscalía precluyó la investigación penal y ordenó la devolución de los bienes al propietario y que esa decisión quedó ejecutoriada el 30 del mismo mes y año. En segundo lugar, determinó que el demandante acreditó la “propiedad o posesión” respecto de los siguientes bienes: “phmetro Beckman, balanza electrónica digital Ohaus, pulverizadora no. 10- Modern de 40 hm – motor siemens No. 24600, molino industrial Fryma, bombo grageador en acero inoxidable, blisteadora, mezcladora, tableteadora, hornos, molino coloidal y compresor” y aseguró que no ocurrió lo mismo “respecto de los demás”.
En tercer lugar, consideró: i) que el decomiso de los equipos por razones sanitarias encontraba fundamento jurídico en lo establecido en los artículos 104 y 105 del Decreto 677 de 1995 y ii) que no se demostró el estado de los equipos en la diligencia en la cual fueron decomisados, por lo que no era posible endilgar responsabilidad a la entidad por el deterioro de algunos de los bienes decomisados al demandante.
En cuarto lugar, encontró acreditado el daño por la pérdida de un “molino industrial marca FRYMAN”, el cual nunca se devolvió a su propietario y, además, estimó que la entidad demandada tardó más de 9 meses en realizar la entrega de los bienes incautados sin justificación, período en el que el demandante no pudo explotarlos económicamente.
Condenó en abstracto por “el daño emergente de la pérdida del molino industrial Fryma y el lucro cesante de los demás bienes de propiedad del señor Miguel 17 Folios 399 a 409 del cuaderno de segunda instancia. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 7 Adolfo Rafael Chacón Keyeux”, al considerar que no contaba con elementos idóneos para liquidar en concreto el monto de la condena.
Negó los perjuicios morales y los demás perjuicios materiales solicitados en la demanda, por no encontrarse probados. 4. El recurso de apelación 4.1. La parte actora manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia. Expresó su desacuerdo con la declaratoria de caducidad respecto de las pretensiones formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación. Explicó que el conteo de caducidad debió realizarse a partir de que el demandante tuvo conocimiento efectivo del daño, lo cual, a su juicio, ocurrió con la restitución de los elementos decomisados.
Resaltó que no debió tenerse en cuenta la fecha de notificación de la resolución de preclusión de la investigación penal, porque el demandante no fue parte en el proceso penal sino apenas un “tercero interviniente”. Advirtió que el a quo incurrió en un error cuando negó “la condición suficientemente establecida y probada de propietario y/o poseedor que respecto de la maquinaria ejercía el señor Miguel Chacón”, porque, además de la prueba testimonial, se aportó copia auténtica del contrato de arrendamiento celebrado entre el aquí demandante y el arrendatario a quien, con posterioridad, se le incautó la maquinaria.
Consideró que sí se acreditó el estado físico de funcionamiento de los bienes al momento de su decomiso; que el Tribunal Administrativo no valoró la declaración del “técnico experto en la materia” Gonzalo Calderón, quien reconoció que realizaba el mantenimiento periódico de los equipos antes de su incautación y que los debió reparar una vez fueron entregados en mal estado a su propietario.
Resaltó que, además del “molino industrial marca FRYMA”, otros equipos no le fueron entregados al demandante y que ello debía ser cotejado en las actas de incautación y de entrega que reposaban en el expediente. Cuestionó la condena en abstracto de la primera instancia. Indicó que en el proceso se practicó un dictamen pericial en el que se consignaron los valores correspondientes a los perjuicios materiales sufridos por el demandante y que el Tribunal Administrativo lo desechó solo porque la entidad demandada lo objetó por Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 8 error grave, sin indicar los argumentos por los cuales desestimaba su alcance probatorio.
Manifestó su inconformidad con la negativa de reconocimiento de: i) la suma de $279.767, que tuvo que pagar el demandante por “tarifa de trámites y servicios” al Invima, “dado que la consignación realizada tiene pleno soporte dentro del proceso sancionatorio adelantado por dicho organismo”; ii) los honorarios profesionales pagados a la abogada que representó sus intereses en el proceso penal adelantado, los cuales aseguró se encontraban debidamente acreditados en el proceso y iii) lo solicitado por perjuicio moral, en “un manifiesto desprecio por la prueba testimonial que en el plenario acredita la afectación moral padecida”. 4.2.
El Invima manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia18. Adujo que la existencia de nexo causal se desvirtúa si se tiene en cuenta que el decomiso de los bienes estuvo relacionado con la fabricación fraudulenta de medicamentos y que quien generó el daño fue el arrendatario de los bienes. En ese orden de ideas, advirtió que los bienes fueron decomisados por la actuación de un tercero que estaba utilizando los equipos para cometer infracciones sanitarias, por lo que era una obligación de la entidad propender por la prevención del riesgo en la salud de la comunidad.
En cuanto a los perjuicios que solicitó el demandante, indicó que no se demostraron. De igual manera, resaltó que se desconocía el estado de los equipos al momento de su decomiso y que ello era un serio indicio de que el accionante no tenía noción de las condiciones en las que se encontraban los mismos. Con fundamento en lo anterior, la parte demandada solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 18 Folios 527 a 530 del cuaderno de segunda instancia. En este punto conviene precisar que el Invima presentó demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de diciembre de 2012, por considerar que se había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por la indebida notificación de la sentencia del 10 de febrero de 2012 (folios 467 a 479 del cuaderno de segunda instancia).
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de tutela de segunda instancia del 11 de julio de 2013, amparó el derecho al debido proceso reclamado por el Invima y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fijara un nuevo edicto de notificación del fallo en un término máximo de 5 días contados desde la notificación de la providencia (folios 514 a 520 del cuaderno de segunda instancia).
En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de Descongestión notificó la sentencia proferida el 10 de febrero de 2012 a través de un nuevo edicto fijado el 29 de agosto de 2013 y desfijado el 2 de septiembre del mismo año. Posteriormente, el Invima presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a través de escrito radicado el 3 de septiembre de 2013 (folios 527 a 530 del cuaderno del Consejo de Estado).
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 9 5. Trámite de segunda instancia Previa realización de la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió los recursos de apelación de la parte actora y del Invima mediante auto del 29 de octubre de 201319; posteriormente, el 7 de febrero de 2014, esta Corporación los rechazó por considerarlos extemporáneos20.
El Invima presentó recurso de súplica en contra de esa decisión21. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por medio de auto del 16 de julio de 2015, resolvió la súplica presentada por el Invima y decidió admitir el recurso de apelación presentado por dicha entidad y rechazar el recurso de la parte demandante22. El 19 de agosto de 2015, la parte actora allegó un memorial evidenciando la existencia de una posible ilegalidad en caso de que no se admitiera su recurso de apelación, debido a que se había presentado ante el juez de primera instancia en el momento oportuno. El 20 de agosto de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo23.
El 11 de febrero de 202024, la magistrada ponente de esta decisión dejó sin efectos lo actuado desde el auto del 7 de febrero de 2014 y admitió ambos recursos de apelación, tanto el del Invima como el de la parte actora, al considerar que fueron presentados dentro del término establecido en el artículo 212 del CCA. El 22 de febrero de 2021 se requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial Samai25 y el 5 de abril de 202126 se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora27 reiteró los argumentos que expuso en su recurso de apelación. El Invima también recalcó lo que, en su momento, planteó y alegó que no existía 19 Folio 536 del cuaderno de segunda instancia. 20 Folios 540 a 545 del cuaderno de segunda instancia. 21 Folios 569 a 572 del cuaderno de segunda instancia. 22 Folios 590 a 593 del cuaderno de segunda instancia. 23 Folio 599 del cuaderno del Consejo de Estado. 24 Folios 635 y 636 del cuaderno del Consejo de Estado. 25 Índice número 46 de Samai. 26 Índice número 56 de Samai. 27 Índice número 59 de Samai.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 10 “prueba del presunto daño alegado y tampoco del nexo causal entre las actuaciones del Invima y los presuntos perjuicios que son objeto de reproche”28. Por último, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia29.
El Ministerio Público guardó silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el Invima en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C de Descongestión, toda vez que frente a las imputaciones realizadas en contra de la Fiscalía General de la Nación, la competencia se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso30, lo que incide obviamente en la vinculación del Invima a elección de la parte actora y la competencia para juzgar sus actuaciones. 2.
Objeto y alcance de los recursos de apelación El Tribunal Administrativo determinó que: i) operó la caducidad de la acción frente a las pretensiones formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación; ii) el demandante no acreditó su legitimación en la causa por activa, como propietario de algunos de los bienes decomisados y iii) le asistía responsabilidad al Invima por la demora injustificada en la devolución de los bienes decomisados de su propiedad y por la pérdida de un molino industrial “Fryman”.
En contravía con dicha conclusión, el Invima manifestó que el decomiso de los equipos ocurrió porque su arrendatario se encontraba fabricando medicamentos de forma fraudulenta, luego, “fue este quien generó todo el daño“. Por último, alegó 28 Índices números 61, 62 y 63 de Samai. 29 Índice número 64 de Samai. 30 De conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 11 que los perjuicios reconocidos en primera instancia no fueron acreditados por la parte actora y que, por ello, debían ser denegados en su totalidad.
Por su parte, el demandante expresó su desacuerdo con la declaratoria de caducidad de las pretensiones formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación y con su falta de legitimación en la causa frente a algunos de los bienes por lo que ahora reclama. Consideró, además, que sí acreditó el estado físico de funcionamiento de los bienes al momento de su decomiso y que, además del “molino industrial marca Fryman”, otros equipos no le fueron entregados.
También cuestionó la negativa de algunos de los perjuicios solicitados en la demanda porque sí estaban debidamente acreditados y la condena en abstracto que se fijó en primera instancia, pues, a su juicio, el dictamen pericial que obraba en el proceso permitía fijar una indemnización en concreto. La competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por el Invima y por la parte actora en contra de la decisión adoptada en primera instancia31, las cuales se centran en determinar: i) Si operó la caducidad en relación con las imputaciones realizadas en contra de la Fiscalía General de la Nación. ii) Si se acreditó la legitimación en la causa del demandante frente a todos los bienes decomisados. iii) Si la entidad pública apelante está llamada o no responder por los daños causados al demandante. iv) De encontrarse acreditada la responsabilidad del Invima, verificar si se acreditó el estado físico de funcionamiento de los bienes al momento de su decomiso y si, además del “molino industrial marca FRYMAN”, otros equipos no le fueron entregados al demandante. v) Si los perjuicios materiales concedidos en primera instancia contaban con sustento probatorio; en caso afirmativo, establecer si el mismo permite, en esta instancia, condenar en concreto. vi) Si debe accederse al reconocimiento de los perjuicios que fueron negados por el a quo. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 12 3. Primer argumento de apelación: ejercicio oportuno de la acción de reparación directa Para definir este asunto, la Subsección se remitirá a la causa petendi formulada en la demanda.
Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux pretendió la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por: i) el decomiso de los bienes de su propiedad, pese a que era “un tercero ajeno a la investigación adelantada” y ii) “la dilación en el reconocimiento (…) y la entrega de los mismos (…), la afrenta del desvalijamiento y pérdidas observadas al momento de la entrega de la maquinaria”32.
De la lectura de los hechos se extrae que el demandante responsabilizó de la primera imputación tanto a la Fiscalía General de la Nación como al Invima. Lo anterior si se tiene en cuenta que el 10 de marzo de 2004 en la visita de inspección, control y vigilancia al establecimiento ubicado en la calle 13A No. 81C-05 de Bogotá participaron funcionarios del Invima y agentes de Policía Judicial adscritos al CTI y que fue ese día que se decomisaron los equipos y los medicamentos allí encontrados; hechos que originaron dos procesos: uno penal y otro sancionatorio.
De las demás imputaciones que contiene la demanda, Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux responsabilizó únicamente al Invima. 3.1. En lo que concierne a la imputación formulada en contra de la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal Administrativo contó la caducidad a partir del 30 de marzo de 2005, día siguiente a la ejecutoria de la providencia dictada el 14 de marzo de 2005, por medio de la cual la Fiscalía Seccional 251 de la Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública de Bogotá precluyó la investigación penal y ordenó la entrega definitiva de la maquinaria decomisada.
Después del conteo, concluyó que la acción de reparación directa, que se interpuso el 28 de noviembre de 2007, se ejerció por fuera de los dos años previstos en la ley. 32 A continuación, las imputaciones consignadas en el folio 12 de la demanda (se transcriben de forma literal, incluso con posibles errores): (…) daño antijurídico inferido al (…) señor Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux como un tercero ajeno a la investigación penal adelantada, y a intervenir en la misma mediante abogada titulada, a observar como sus bienes eran decomisados privándosele de la renta natural del uso de los mismos para procurarse una congrua subsistencia y de su familia, a sentirse afectado por la negligencia de la Fiscalía y del INVIMA por el decomiso y no asegurar debidamente la custodia y conservación de sus maquinarias, a enfrentarse a la dilación en el reconocimiento de sus derechos y la entrega de los mismos, se causaron ingentes perjuicios morales, pro lesión a su estabilidad emocional, la incertidumbre de lo que iba a pasar con sus bienes las dudas de cómo iba a mantenerse y a su familia durante el tiempo del decomiso, la afrenta del desvalijamiento y perdidas observadas al momento de la entrega de la maquinaria (…).
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 13 La parte actora cuestionó esa conclusión bajo el argumento de que la caducidad no podía contabilizarse a partir de la ejecutoria de la decisión del 14 de marzo de 2005.
Resaltó que el a quo no tuvo en cuenta que Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux no fue parte en el proceso penal, sino apenas un “tercero interviniente” y que, por ese motivo, tuvo conocimiento efectivo del daño el día que le restituyeron los elementos decomisados. La Sala no puede afirmar con vehemencia, tal como lo pretende la parte actora, que Miguel Adolfo Rafael Keyeux no tuvo conocimiento de la decisión del 14 de marzo de 2005 que, además de poner fin a la investigación penal adelantada, ordenó la entrega definitiva de los elementos que el Invima tenía en su custodia.
En la demanda se consignó que, aunque el demandante no fue sindicado en el proceso penal que se adelantó contra los señores Vargas Blanco y Chávez Garzón, él mismo asistió en calidad de tercero interviniente y, para ello, designó apoderada judicial, tanto así que, como perjuicio material en la modalidad de daño emergente, reclamó los honorarios profesionales pagados a la abogada que representó sus intereses en ese trámite penal.
Si bien es cierto que se desconoce la fecha exacta en la que Miguel Adolfo Rafael Keyeux o su apoderada conocieron la decisión del 14 de marzo de 2005 –pues no hay prueba de su notificación-, obran en el expediente documentos que permiten establecer que tuvieron conocimiento de esa providencia y de su contenido. El 21 de abril de 2005, Yaneth Astrid Triana -quien aseguró en la certificación del 8 de julio de 2007 que le prestó sus servicios jurídicos a Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux dentro del proceso penal con radicación 744.38433- le solicitó al Invima la “entrega de la maquinaria que fuera dejada en custodia”, en atención a lo decidido por la Fiscalía34.
Por su parte, el 25 de julio de 2005, Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux le pidió al Invima la devolución de los equipos decomisados, escrito en el que alegó ser su propietario y argumentó que era un tercero ajeno a los hechos que fueron materia de investigación por la Fiscalía General de la Nación. En ese sentido, incluso si se realiza el conteo de caducidad a partir del 26 de julio de 2005, día siguiente a la última de las fechas mencionadas, y si se tiene en cuenta que la demanda se presentó el 28 de noviembre de 2007, evidente viene a 33 Certificación que obra a folio 93 del cuaderno 2 y que fue aportada por la parte actora junto con la demanda. 34 Folio 355 del cuaderno de pruebas 1.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 14 ser -nuevamente- que operó la caducidad en lo que concierne a la imputación formulada en contra de la Fiscalía General de la Nación. Por lo expuesto, la conclusión de esta Sala será la misma que adoptó, en su momento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.
En lo que corresponde a las imputaciones realizadas en contra del Invima, el Tribunal Administrativo concluyó que no había operado la caducidad, la cual contabilizó así: i) por el decomiso de los bienes, a partir del 16 de enero de 2007, día siguiente de aquel en que cobró ejecutoria la Resolución número 2006029299, que puso fin al proceso administrativo sancionatorio número 200500248 y ii) por la entrega tardía de los bienes decomisados, así como por el deterioro y por la pérdida de algunos de ello, a partir del 29 de noviembre de 2005 y del 26 de febrero de 2006.
Al respecto, la Sala considera pertinente realizar dos precisiones: La primera, que las fechas a partir de las cuales el a quo contabilizó la caducidad encuentran respaldo en el material probatorio allegado al proceso. Al respecto, se tiene que, el 29 de noviembre de 2005 y el 9 de febrero de 2006, funcionarios de la Coordinación de Vigilancia y Control de Medicamentos del Invima le entregaron los equipos decomisados a Miguel Adolfo Rafael Chacón35; también que el proceso sancionatorio bajo el radicado número 0503981, iniciado por el Invima, cesó con la Resolución número 2006029299 del 20 de diciembre de 2006, cuando se verificó que “el responsable de la maquinaria, materiales y equipos decomisados el 10 de marzo de 2004 en el establecimiento ubicado en la calle 13 A No. 81 C-05 de Bogotá era el señor Enrique Avendaño, (…), quien falleció el día dos (2) de agosto de 2004”36.
La segunda, que fue a partir de esas fechas que se configuró el supuesto carácter antijurídico del decomiso de los bienes de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, así como de su entrega tardía, defectuosa e incompleta. En efecto, fue el 29 de noviembre de 2005 y el 9 de febrero de 2006 que recibió los equipos que se encontraban en la sede del Invima, ubicada en la carrera 14A # 58A – 59, según alega, en mal estado y que, además, advirtió la pérdida de algunos de estos; además, fue con la resolución del 20 de diciembre de 2006 que cesó el proceso sancionatorio bajo el radicado número 0503981 y, por ende, la medida sanitaria de seguridad que pesaba sobre los equipos de su propiedad. 35 Folios 280 a 282 del cuaderno de pruebas 1. 36 Folios 150 a 156 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 15 Por lo expuesto, la Sala concluye, al igual que el Tribunal Administrativo, que en lo que corresponde a las imputaciones realizadas en contra del Invima, la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, de conformidad con lo normado en el numeral 8 del artículo 136 del CCA37. 5.
Segundo argumento de apelación: sobre la legitimación en la causa de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux promovió el proceso de la referencia y, en su demanda, solicitó indemnización de perjuicios con fundamento en el decomiso de 26 bienes muebles de los que alegó ser su propietario, de su entrega tardía, así como del deterioro de unos y pérdida de otros.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo determinó que, con las declaraciones de Luis Fernando Cardozo García y Gonzalo Calderón Serrano el demandante acreditó la “propiedad o posesión respecto de los siguientes bienes: phmetro Beckman, balanza electrónica digital Ohaus, pulverizadora no. 10- Modern de 40 hm – motor siemens No. 24600, molino industrial Fryma, bombo grageador en acero inoxidable, blisteadora, mezcladora, tableteadora, hornos, molino coloidal y compresor”, pero que no ocurrió lo mismo “respecto de los demás bienes”, sin detallar a cuáles se refería. El demandante atacó esa conclusión e indicó que, además de la prueba testimonial, aportó copia auténtica del contrato de arrendamiento celebrado entre él y el arrendatario a quien se le incautó la maquinaria y que ese documento permitía probar la condición en la que demandó. Obran en el proceso las declaraciones de Luis Fernando Cardozo García y Gonzalo Calderón Serrano, quienes afirmaron conocer al ahora demandante e hicieron referencia a algunos equipos que, aseguraron, eran de su propiedad.
Frente a la pregunta de cuáles máquinas fueron dadas en arriendo por el demandante, Luis Fernando Cardozo García manifestó lo siguiente: “de las que yo me acuerdo una blisteadora, mezcladora, tableteadora, bombo grajeador y otras máquinas no sé el nombre”; por su parte, Gonzalo Calderón Serrano declaró: “yo reparé (…) las máquinas de Miguel Adolfo Chacón, las maquinas eran una 37 La acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Lo anterior al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 16 blisteadora, un bombo grajeador, tableteadora, le conocí como dos (2) o tres (3) mesas inoxidables, no sé la cantidad, entre otras varias (…)”; no obstante lo anterior, tal como se aprecia de las transcripciones, ambos declarantes afirmaron que no recordaban los nombres de todos los equipos, por lo que no puede entender esta Sala que su lista fue taxativa.
Pese a la falencia mencionada, la Sala advierte que obran en este proceso otros elementos probatorios que permiten acreditar la calidad en la que demandó Miguel Adolfo Rafael Chacón y, de esa forma, su legitimación en la causa por activa. La Subsección encuentra que al expediente se aportó copia del “contrato de arrendamiento de maquinaria y equipo”, el cual está suscrito por el ahora demandante, en calidad de arrendador, y por Enrique Avendaño, como arrendatario.
En este contrato, que se celebró el 14 de agosto de 2002 y las firmas se encuentran autenticadas el mismo día38, se pactó, en la cláusula primera, lo siguiente: “el arrendador concede al arrendatario el goce y uso de (…) equipos destinado al procesamiento y empaque de productos farmacéuticos y/o de veterinaria”, detallados en el documento denominado “inventario de maquinaria y equipo arrendado al señor Enrique Avendaño por el señor Miguel Adolfo Chacón Keyeux”.
Dentro esa lista se relacionaron 41 bienes muebles, pero todos no fueron decomisados, sino solo los siguientes: una blisteadora, un molino industrial “Fryma”, dos aspersores, una caja de repuestos de tableadora, un pehachimetro “Beckman”, un bombo recubrimiento, un compresor, un calentador ambiente “Tantumg”, un molino casero electrónico, un horno secador, una mezcladora horizontal, una poceta de acero inoxidable, dos ollas, una báscula 500 kilos, un compresor, un molino granulador eléctrico, un bombo para gradillo, dos pailas para recubrimiento sin bases, un mezclador horizontal pequeño sin base, siete tamices para equipo granulador, una cocineta eléctrica de un puesto y una caja con 25 kilos de moldes “de la blisten”.
Tal prueba documental fue aportada por la parte actora junto con la demanda y no fue controvertida por las entidades demandadas, luego, no encuentra la Sala ningún motivo para aducir su falta de idoneidad para acreditar la condición en la que demandó Miguel Adolfo Rafael Chacón. 38 Folios 293 y 293 del cuaderno de pruebas 1. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 17 Además, no puede perderse de vista que el Invima, en su momento, llegó a la conclusión de que el ahora demandante era el propietario de los equipos involucrados en esta controversia, cuando se los entregó de forma definitiva el 29 de noviembre de 2005 y el 9 de febrero de 2006, precisamente en esa calidad39.
El Invima determinó, también, que el contrato de arrendamiento que se celebró el 14 de agosto de 2002, pactado inicialmente por un año, se había prorrogado de forma automática en lo sucesivo y que se encontraba vigente para el 10 de marzo de 2004, porque así lo determinaba su cláusula décima primera40. Por lo expuesto, en este punto le asiste razón al apelante, en la medida en que puede concluirse que Miguel Adolfo Rafael Chacón se encuentra legitimado en la causa para demandar por los perjuicios que afirmó haber sufrido en calidad de propietario de los equipos mencionados. 6.
Medios de convicción que, en debida forma, se recaudaron en el proceso Previo a continuar con los demás argumentos de la apelación, resulta determinante reconstruir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la demanda, por lo que le corresponde a la Sala examinar los medios de convicción que, en debida forma, se recaudaron en el proceso. 6.1.
Lo probado en el proceso en relación con la diligencia de inspección, control y vigilancia al establecimiento ubicado en la calle 13A No. 81C-05 de Bogotá El 10 de marzo de 2004, el Invima comisionó al funcionario Santander Palacio Palacio para que realizara la diligencia de inspección, control y vigilancia al establecimiento ubicado en la calle 13A No. 81C-05 de Bogotá, “en apoyo a la Policía Nacional, por solicitud telefónica del Capitán León y el Patrullero Erazo para emitir concepto sobre medicamentos fabricados en el establecimiento”41.
Así lo detalló el auto comisorio número 99-04, proferido por el entonces subdirector de medicamentos y productos biológicos de esa entidad. Ese mismo día se realizó la visita de inspección, control y vigilancia a ese establecimiento, de la quedó constancia en el “acta de visita”, suscrita por el funcionario Santander Palacio Palacio, por la contratista Genis Soraya Medina - ambos del Invima- y por dos agentes de la Policía Nacional. 39 Folios 4 y 5 del cuaderno de primera instancia. 40 Esa cláusula disponía que el contrato de arrendamiento se prorrogaría automáticamente por el término inicialmente pactado, si ninguna de las partes avisaba por escrito a la otra su intención de darlo por terminado tres meses antes de su vencimiento. 41 Folio 321 del cuaderno de pruebas 1.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 18 En esa diligencia se adoptó la medida sanitaria de seguridad consistente en el decomiso de los productos y equipos, “porque la situación sanitaria encontrada en ese domicilio infringía la normatividad sanitaria vigente”, en concreto, el Decreto 677 de 1995 y el Decreto 549 del 2001.
Como anexos, figuran las “actas de decomiso de los equipos y productos encontrados”42, de las que se extrae la información que se relaciona a continuación: Así mismo, fueron incautados 200 kilos de medicamentos y, a su vez, fueron capturados Filiberto Vargas Blanco y Martha Lucía Chávez Garzón43, quienes se encontraban en el establecimiento al momento de la diligencia44.
Dos días después, el 12 de marzo de 2004, en la oficina del grupo antipiratería terrestre de la Sijín de Bogotá se reunieron el intendente Pedro Martínez, funcionario de la Policía Judicial, y Santander Palacio Palacio, funcionario del Invima, “a fin de que el primero de los mencionados realice al segundo la entrega provisional y en calidad de custodia de los elementos representados en máquinas 42 Folios 310 a 316 del cuaderno de pruebas 1. 43 Según las actas de derechos de los capturados, que obran a folios 12 y 13 del cuaderno de pruebas 2. 44 Según el acta de incautación número 014, que obra a folios 13 y 14 del cuaderno de pruebas
2. EQUIPOS CANTIDAD BLISTEADORA MOLINO INDUSTRIAL FRYMA 1 EQUIPO ASPERSOR 2 EQUIPO CAJA DE REPUESTOS TABLEADORA 1 CAJA PH METRO BECKMAN 1 EQUIPO BOMBO RECUBRIMIENTO 1 EQUIPO COMPRESOR 1 EQUIPO CALENTADOR AMBIENTE TANTUMG 1 EQUIPO MOLINO CASERO ELECTRÓNICO HORNO SECADOR 1 EQUIPO MEZCLADORA HORIZONTAL 1 EQUIPO POCETA ACERO INOXIDABLE 1 EQUIPO OLLAS 2 OLLAS BASCULA 500 K 1 COMPRESOR 1 MOLINO GRANULADOR ELÉCTRICO 1 EQUIPO BOMBO PARA GRADILLO 1 EQUIPO PAILA PARA RECUBRIMIENTO SIN BASES 2 EQUIPO MEZCLADOR HORIZONTAL PEQUEÑO SIN BASE 1 EQUIPO TAMICES PARA EQUIPO GRAMULADOR 7 COCINETA ELÉCTRICA DE UN PUESTO 1 CAJA CON MOLDES DE LA BLISTEN 25 k Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 19 para la fabricación de medicamentos”45.
De esa entrega quedó constancia en el acta número 028. Ese mismo día, Santander Palacio Palacio y Genis Soraya Medina trasladaron esos equipos a la sede del Invima, ubicada en la carrera 14A # 58A -59, en donde fueron recibidos por el vigilante de turno de la compañía de vigilancia Sinsercol, Jaime Sarmiento, lo que quedó consignado en el documento denominado “acta de entrega”46. 6.2.
Lo probado en cuanto al proceso penal con radicado 744383 Por los hechos narrados, la Fiscalía Seccional 251 de la Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública de Bogotá profirió resolución de apertura de la instrucción con radicado 744383 en contra de Filiberto Vargas Blanco y Martha Lucía Chávez Garzón, por los delitos de “imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, uso ilegítimo de patentes, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, fabricación, comercialización de sustancias nocivas para la salud”47.
En el curso de esa investigación, tanto Filiberto Vargas Blanco como Martha Lucía Chávez Garzón, en sus diligencias de indagatoria, aseguraron que no tenían conocimiento de los medicamentos que se fabricaban en ese establecimiento. Filiberto Vargas Blanco indicó que le estaba haciendo mantenimiento a las máquinas por solicitud de un tercero48; mientras que Martha Lucía Chávez Garzón aseguró que desempeñaba en ese lugar funciones de aseo y limpieza49.
El 31 de enero de 2005, la Fiscalía Seccional 251 de la Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública de Bogotá profirió resolución de acusación en contra de Filiberto Vargas Blanco y Martha Lucía Chávez Garzón; decisión que fue revocada el 14 de marzo de ese mismo año; en su lugar, se precluyó la investigación a favor de estos señores y se ordenó la entrega de forma definitiva de la maquinaria decomisada50.
El 11 de abril de 2005, el fiscal seccional 251 de Bogotá le informó al director general del Invima sobre la preclusión de la investigación número 744384 y de la 45 Folios 308 y 309 del cuaderno de pruebas 1. 46 Folio 306 del cuaderno de pruebas 1. 47 Folio 24 del cuaderno de pruebas número 2. 48 Folio 34 del cuaderno de pruebas número 2. 49 Folio 37 del cuaderno de pruebas número 2. 50 Folios 43 a 46 del cuaderno de pruebas 2.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 20 orden de entrega definitiva de los elementos que fueron recibidos en calidad de custodia por funcionarios del Invima51. El 21 de abril de 2005, Yaneth Astrid Triana le solicitó al Invima la “entrega de la maquinaria que fuera dejada en custodia”52.
El 1° de junio de 2005, la subdirectora de medicamentos y productos biológicos del Invima le comunicó a Yaneth Astrid Triana que no era procedente la entrega de la maquinaria decomisada porque sobre esta pesaba una medida sanitaria; a su vez, en ese documento se aclaró que “las actuaciones que adelanta la Fiscalía son de carácter penal, en tanto que las que desarrolla este instituto con ocasión de la vigilancia y control se circunscriben al ámbito netamente sanitario” y que, en ese orden de ideas, “los medicamentos elaborados con los equipos decomisados constituyen un riesgo para la salud individual y colectiva”53. 6.3.
Lo probado en el proceso en relación con el proceso sancionatorio número 200500248 y la devolución de los elementos decomisados A raíz de los hechos expuestos, el Invima inició el proceso sancionatorio bajo el radicado número 05039812 y programó una visita al establecimiento ubicado en la calle 13A No. 81 C-05 de Bogotá, con el fin de individualizar al presunto infractor; en esa diligencia se estableció que en ese lugar ya no existía ninguna bodega ni establecimiento donde se evidenciara la fabricación fraudulenta de medicamentos; además, que sus propietarios eran unas personas que, aseguraron, compraron el inmueble el 9 de junio de 200454.
El 25 de julio de 2005, Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux dirigió el “derecho de petición” número 0502232 al Invima, en el que se identificó como el propietario de los equipos decomisados en la calle 13A No. 81C-05 de Bogotá; en su escrito, solicitó su devolución y relató que fueron dados en arrendamiento a Enrique Avendaño desde el 14 de agosto de 2002 y que era completamente ajeno a los hechos que dieron origen al decomiso de dicha maquinaria.
Como anexo, aportó el “contrato de arrendamiento de maquinaria y equipo”55 celebrado el 14 de agosto de 2002 entre él, como arrendador, y Enrique Avendaño, como arrendatario56. 51 Folios 356 y 357 del cuaderno de pruebas 1. 52 Folio 355 del cuaderno de pruebas 1. 53 Folio 359 del cuaderno de pruebas 1. 54 Folio 177 del cuaderno de primera instancia. 55 Folios 293 y 293 del cuaderno de pruebas 1. 56 Folios 295 y 296 del cuaderno de pruebas 1 y folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas 2.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 21 El 3 de agosto de 2005, el Invima, con el fin de tramitar la petición del 25 de julio de 2005, le solicitó a Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, por medio del oficio número 0601-2827-05, que: i) informara hasta qué fecha fue prorrogado el contrato de arrendamiento de maquinaria y equipos celebrado el 14 de agosto de 2002; ii) allegara los documentos que lo acreditaban como propietario de los mismos y iii) anexara el recibo de pago correspondiente a la “tarifa de trámites y servicios del Invima”57.
El 12 de septiembre de 200558, por medio de oficio radicado bajo el número 2005057242, Miguel Adolfo Rafael Chacón: i) explicó que el contrato de arrendamiento se había prorrogado automáticamente cada año, pues así lo establecía su cláusula décima primera; ii) aportó fotocopia de la consignación número 23004567 por $279.767 realizada el 7 de septiembre de 2005, en la cual se evidencia que pagó “tarifa de trámites y servicios”, para obtener el “levantamiento medida sanitaria impuesta sobre equipos”59 y iii) adjuntó los documentos que, según él, lo acreditaban como propietario de los equipos que fueron objeto de la medida sanitaria -factura del 11 de febrero de 200960, pedido número 0223 del 2 de septiembre de 199761 y contrato de compraventa del 4 de octubre de 199562-.
El 29 de noviembre de 2005, funcionarios de la Coordinación de Vigilancia y Control de Medicamentos del Invima le entregaron a Miguel Adolfo Rafael Chacón los equipos que se encontraban en la sede del Invima, ubicada en la carrera 14A # 58A - 5963. En el “acta de devolución de equipos”64 se dejó la siguiente constancia: i) que se hizo entrega de una “tableadora marca matthiesen M” y una “pulverizadora N 10 modern sin motor junto con 5 mallas”, que no aparecía en el acta de la policía, pero que “fueron identificadas como propias por Chacón, allegando el contrato de arrendamiento en el que se acreditaba dicha calidad” y ii) que el señor Chacón no recibió a entera satisfacción y manifestó que los equipos se encontraban en muy mal estado, “la mayoría sin motores y sin las partes”.
El 3 de octubre de 2005, la subdirectora de medicamentos y productos biológicos del Invima le informó al jefe de la oficina de control interno disciplinario de la 57 Folio 55 del cuaderno de pruebas 2. 58 Folio 286 del cuaderno de pruebas 1. 59 Folio 287 del cuaderno de pruebas 1. 60 Folio 58 del cuaderno de pruebas 1. 61 Folio 59 del cuaderno de pruebas 1. 62 Folio 60 del cuaderno de pruebas 1. 63 Folios 280 a 282 del cuaderno de pruebas 1. 64 Folios 89 al 91 del cuaderno de pruebas 2.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 22 misma entidad sobre la pérdida de algunos de los bienes decomisados, de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón y solicitó información al respecto65. El 31 de enero de 2006, el jefe de la oficina de control interno disciplinario del Invima le informó a la subdirectora de medicamentos y productos biológicos que, de los equipos decomisados en el establecimiento ubicado en la calle 13A No. 81C-05, se encontraban extraviados los siguientes: un molino industrial marca Fryma de 220 voltios, una pistola para pintura o aspersor con su respectivo vaso, una paila para recubrimiento sin base, una estufa eléctrica de un puesto, un bombo para recubrimiento, tres motores eléctricos y un tablero electrónico de la blisteadora.
También advirtió que una blisteadora, un molino casero eléctrico y una base para recubrimiento fueron entregadas a su propietario sin sus motores66. El 9 de febrero de 2006, funcionarios de la Coordinación de Vigilancia y Control de Medicamentos del Invima le entregaron a Miguel Adolfo Rafael Chacón un compresor y un granulador eléctrico, según el acta de devolución de equipos, “sin los motores y sin el cabezote del compresor, tal como se encontraron almacenados en el patio de dicha sede”67.
El 2 de marzo de 2006, y a través de comunicado número 344, el Invima le solicitó a la Compañía de Vigilancia Sinsercol Ltda. un informe sobre la pérdida de los bienes decomisados68. El 13 de marzo de 2006, en oficio radicado con el número 06009656, el representante legal de Sinsercol manifestó que no era posible dar respuesta a esa solicitud, “al haberse liquidado el contrato de prestación de servicios número 174 de 2003 y declarado a paz y salvo por las partes”69.
Mediante comunicado de 7 de abril de 200670, Miguel Adolfo Rafael Chacón le informó al Invima que el “valor comercial de la reparación y reposición de los equipos” ascendía a la suma de $98’138.000. El 13 de julio de 2006, el secretario general del Invima le expuso al jefe de la oficina asesora jurídica la situación relacionada con la pérdida de elementos decomisados de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux y le solicitó su 65 Folio 284 del cuaderno de pruebas 2. 66 Folios 278 y 279 del cuaderno de pruebas 1. 67 Folios 275 y 276 del cuaderno de pruebas 1. 68 Folio 277 del cuaderno de pruebas 1. 69 Folio 273 del cuaderno de pruebas 1. 70 Folios 269 a 271 del cuaderno de pruebas 1.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 23 concepto71, el cual rindió el 10 de agosto de 2006 en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)72: Como antes se indicó, no aparecen actas de recibo de las que se pueda deducirse las condiciones en que se entregaron los equipos objeto de medida sanitaria de seguridad, pues al terminar el vínculo contractual con la firma SINSERCOL LTDA. al parecer no se firmó acta de inventario, falencia que se presentó también con la firma COSERVICREA LTDA.; ya que no se estipularon los bienes que se entregaban en custodia.
De la actuación de los supervisores encargados de la revisión de estos contratos sólo tienen las constancias de paz y salvo y cumplimiento, sin que aparezca ninguna indicación sobre el estado de los bienes y su custodia que se encontraban en el almacén; por lo que se recomienda estudiar la procedencia de adelantar investigaciones de carácter fiscal y disciplinaria.
Ante esta situación y hasta tanto se precise en vigencia de qué contrato ocurrió la pérdida y deterioro de los equipos, no se puede fijar la responsabilidad en alguna de las compañías que prestaron la vigilancia. Además, debe tenerse en cuenta que tanto en los términos de referencia que hacen parte de los contratos como en la póliza de cumplimiento y calidad del servicio, la responsabilidad para demandar el valor de las pérdidas o sustracciones quedó sometida a que los bienes quedaran relacionados e inventariados (…).
(…) Por lo demás y es de conocimiento, para la fecha en que ocurrieron los hechos, los elementos objeto de decomiso no estaban amparados por la póliza general del INVIMA. En este sentido, tocaría, frente al propietario de los bienes, estudiar si es viable una conciliación sobre el valor de los mismos o asumir la defensa en la actuación administrativa si llegare a presentarse.
El 19 de octubre de 2006, Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux ejerció el “derecho de petición” ante el Invima, por medio del cual solicitó que se le indemnizaran los perjuicios materiales causados por concepto de daño emergente y lucro cesante73. El 4 de diciembre de 2006, Chacón Keyeux especificó los valores solicitados, así (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores)74: Es pertinente hacer claridad con relación a que el valor que demandan las reparaciones y/o reposiciones de las máquinas y equipos, a la fecha, se ven incrementados con respecto a las inicialmente presentadas, obedeciendo a la rotación obvia del mercado nacional.
De otro lado, pero en el mismo orden, al valor arrojado en dichas cotizaciones se le debe incrementar el valor estimado por concepto de lucro cesante ocasionado por el paro en la renta reportada por la utilización de los mencionados equipos y maquinaria. 71 Folios 265 a 267 del cuaderno de pruebas 1. 72 Folios 263 y 264 del cuaderno de pruebas 1. 73 Folios 260 a 262 del cuaderno de pruebas 1. 74 Folios 247 y 248 del cuaderno de pruebas 1.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 24 Para lo anterior me permito resumir en las siguientes cifras: 1) Por concepto de daño emergente la suma de $128’295.000.00, que corresponde al costo de la cotización presentada por la empresa Procesos Innovadores. 2) Por concepto de lucro cesante la suma de $65’000.000.00, valor dejado de percibir desde el momento mismo en que INVIMA retiene la maquinaria y equipos, calculado hasta el mes de Diciembre de 2006.
TOTAL: CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($193’295.000,00). A ese escrito anexó dos cotizaciones: una fechada el 24 de noviembre de 2006, suscrita por la empresa “Procesos Innovadores”, por un total de $128’295.00075, y otra del 20 de noviembre de 2006, realizada por “asesorías y mantenimientos”, por un total de $118’695.00076.
A través de la resolución número 2006029299 del 20 de diciembre de 2006, cesó el procedimiento sancionatorio número 200500248, porque “se pudo verificar y determinar que el responsable de la maquinaria, materiales y equipos decomisados el 10 de marzo de 2004 (…) era el señor Enrique Avendaño (…) quien falleció el día dos (2) de agosto de 2004” y no era procedente “trasladar cargos ni endilgar responsabilidad al presunto infractor ni proseguir con la investigación correspondiente”77.
Mediante oficio SG-328 del 7 de febrero de 2007, el secretario general del Invima respondió la petición de Chacón Keyeux e informó que el comité de conciliación y defensa judicial del Invima resolvió no someter el caso a una conciliación prejudicial78. El 29 de marzo de 2007, el hoy demandante insistió en su petición y el 20 de abril siguiente, por medio del oficio SG 693, el secretario general del Invima expresó que esa nueva solicitud contenía los mismos hechos que ya habían sido estudiados por el comité de conciliación y defensa judicial del Invima79. 6.4.
Lo probado en lo que concierne a la investigación disciplinaria adelantada contra funcionarios del Invima 75 Folios 249 a 253 del cuaderno de pruebas 1. 76 Folios 254 a 258 del cuaderno de pruebas 1. 77 Folios 150 a 156 del cuaderno de primera instancia. 78 Folio 89 del cuaderno de pruebas 2. 79 Folios 90 y 91 del cuaderno de pruebas 2.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 25 El 15 de marzo de 2007, el Invima abrió una indagación preliminar en contra de Santander Segundo Palacio, funcionario de la subdirección de medicamentos y productos biológicos, quien suscribió el acta de visita de inspección, control y vigilancia del 10 de marzo de 2004, porque no consignó cuál era el estado de los bienes decomisados, su funcionamiento, sus partes, ni indicó un valor individualizado aproximado80.
Esa investigación fue archivada, de forma definitiva, el 25 de septiembre de 200781. 6.5. En la demanda se solicitó la práctica de un “peritazgo”, con el fin de “avaluar los perjuicios materiales de daño emergente por el desvalijamiento de partes y averías de la maquinaria y la pérdida de otra de ella, así como el lucro cesante”82. La anterior prueba se decretó en primera instancia, para cuyo propósito se designó un perito, quien presentó un dictamen que fue incorporado al expediente el 27 de abril de 201183.
Esta información, por razones metodológicas, será consignada en el acápite de liquidación de perjuicios. 6.6. Por último, en el proceso de reparación directa obran las declaraciones rendidas por Luis Fernando Cardozo García, David Emilio Lazala Silva Vargas y Gonzalo Calderón Serrano. Todos ellos aseguraron que tuvieron conocimiento del decomiso de los equipos de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux y del mal estado en que fueron entregados por el Invima. 7.
Tercer argumento de apelación: responsabilidad del Invima Reconstruidas así las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la demanda, la Sala decidirá si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar al Invima patrimonialmente responsable por los daños sufridos por Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux.
Al revisar los hechos que sirven de base a la demanda, en conjunto con las pretensiones que a través de la misma se invocaron, se tiene que están asociadas con cuatro daños diferenciables entre sí: i) el decomiso de los bienes muebles de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux; ii) su entrega tardía; iii) el deterioro de algunos y iv) la pérdida de otros, mientras se encontraban en custodia del Invima.
En ese orden serán analizados por la Sala. 80 Folios 441 y 442 del cuaderno de pruebas 1. 81 Folios 346 del cuaderno de pruebas 1. 82 Folio 19 del cuaderno de primera instancia. 83 Cuaderno número 4. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 26 7.1.
De entrada, encuentra la Subsección que el daño alegado, relacionado con el decomiso de los bienes muebles de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, no le es imputable al Invima. En este caso, el 10 de marzo de 2004, en diligencia de inspección, control y vigilancia, se determinó que en el inmueble ubicado en la calle 13A No. 81C-05 de Bogotá se elaboraban medicamentos que infringían lo dispuesto en el Decreto 549 de 200184, norma que establecía el "procedimiento para la obtención del certificado de cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura por parte de los laboratorios fabricantes de medicamentos que se importen o produzcan en el país".
Además de la incautación de 200 kilos de medicamentos, fueron decomisados los equipos que eran usados para su fabricación, porque así lo disponía el artículo 131 del Decreto 677 de 199585; también fueron capturados Filiberto Vargas Blanco y Martha Lucía Chávez Garzón, contra quienes no solo la Fiscalía General adelantó el proceso penal con radicado número 744382, sino que el Invima, en ejecución de sus políticas de vigilancia y de control, adelantó el proceso sancionatorio bajo el radicado número 05039812.
De la copia del “contrato de arrendamiento de maquinaria y equipo”, suscrito el 14 de agosto de 2002 por el ahora demandante, en calidad de arrendador, y por Enrique Avendaño, como arrendatario, se deduce que, para la época de los hechos, el demandante no tenía el uso y goce de los bienes, sino un tercero. En este orden de ideas, la imposición de la medida sanitaria de decomiso de los bienes del hoy demandante se sustentó sobre la base de que un tercero –y no el demandante- fabricaba medicamentos de forma fraudulenta, que atentaban y ponían en peligro la salud colectiva; por ello y como medida sanitaria de seguridad, fueron decomisados.
En ese sentido, la causa determinante del decomiso de los bienes la constituyó la conducta de un particular ajeno al Invima, entidad que se limitó a darle cumplimiento al Decreto 677 de 1995, que contempló el decomiso de objetos o 84 “Por el cual se establece el procedimiento para la obtención del Certificado de Cumplimiento de la Buenas Prácticas de Manufactura por parte de los laboratorios fabricantes de medicamentos que se importen o produzcan en el país”. 85 El Decreto 677 de 1995, “por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la materia”, en su artículo 131 dispuso lo siguiente: “del decomiso de los productos, elementos o equipos.
Consiste en su incautación definitiva cuando se compruebe que no cumple las disposiciones sanitarias y con ello se atente contra la salud individual o colectiva”. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 27 productos como una de las medidas de sanitarias de seguridad -artículo 104-, con el fin de prevenir o impedir que la ocurrencia de un hecho o la existencia de una situación atenten o puedan significar peligro contra la salud individual o colectiva de la comunidad -artículo 105-. 7.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que desde que el demandante solicitó la devolución de los bienes de su propiedad -el 12 de septiembre de 2005- hasta su entrega definitiva -el 29 de noviembre de 2005 y el 9 de febrero de 2006- transcurrieron “7 meses y 3 días” y “9 meses y 17 días”, respectivamente, y que esa demora superó “el tiempo que prudencialmente la entidad estatal requería para la misma”.
Esa tesis no la comparte la Sala, por las razones que referenciará a continuación. En efecto, el conteo realizado en la sentencia de primera instancia dista de la realidad. Es evidente que entre el 12 de septiembre de 2005 y el 29 de noviembre de 2005 transcurrieron 2 meses y 17 días –y no 7 meses y 3 días- y que entre el 12 de septiembre de 2005 y el 9 de febrero de 2006 pasaron 4 meses y 28 días –y no 9 meses y 17 días-.
Además, que el cálculo debió hacerse a partir del 25 de julio de 2005 –y no del 12 de septiembre de 2005-, porque fue en esa fecha que Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux dirigió al Invima su primera solicitud, en la que se identificó como el propietario de los equipos decomisados en la calle 13A No. 81C-05 de Bogotá y pidió su devolución. Dicho lo anterior, para esta Sala resulta claro que la devolución de la mayoría de los bienes tardó 4 meses y 4 días y que frente a dos de ellos, un compresor y un granulador eléctrico, duró 6 meses y 15 días, contados a partir de la solicitud inicial del demandante del 25 de julio de 2005.
Sin embargo, no puede predicarse una desidia o negligencia del Invima, pues esa entidad procedió a regresar estos equipos cuando tuvo la certeza de que el demandante era su propietario, si se tiene en cuenta que fueron decomisados a terceras personas. El material probatorio permite establecer que, el 3 de agosto de 2005, el Invima, con el fin de tramitar la solicitud de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, pidió que informara hasta qué fecha fue prorrogado el contrato de arrendamiento de maquinaria y equipos celebrado el 14 de agosto de 2002; que allegara los documentos que lo acreditaban como propietario y que anexara el recibo de pago correspondiente a la “tarifa de trámites y servicios del Invima”; documentos que fueron aportados por el demandante hasta el 12 de septiembre de 2005, por medio de oficio radicado bajo el número 2005057242.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 28 Es por ello por lo que, a juicio de esta Sala, el término de entrega fue razonable, si se tiene en cuenta que el Invima tuvo que validar que, en efecto, el demandante era el propietario de los equipos decomisados y que estos fueron decomisados a terceros porque los había dado en arrendamiento, a través de un contrato que se encontraba vigente para la época de los hechos; además, que había pagado lo correspondiente a la tarifa de “trámites y servicios” de esa entidad.
Todo lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la ley no consagró un término perentorio para la devolución de elementos después del levantamiento de una medida sanitaria de seguridad86. En conclusión, contrario a lo que concluyó el Tribunal Administrativo, la parte actora no demostró que el Invima hubiese incurrido en un retardo injustificado en la entrega de la maquinaria del demandante susceptible de indemnización. 7.3.
Por último, se alegó en la demanda el deterioro de unas máquinas de propiedad del demandante Miguel Adolfo Rafael Chacón y la pérdida de otras, mientras se encontraban bajo la custodia del Invima. Frente a la restitución defectuosa, el Tribunal se limitó a asegurar que no se había acreditado “el estado en el que estaba la maquinaria al momento del decomiso” y que, por ese motivo, no podía constatarse su deterioro; por otro lado, respecto a la restitución incompleta, evidenció que no le fue devuelto al demandante el molino industrial “Fryman” y que ese hecho configuraba una falla del servicio, “toda vez que era obligación del Invima entregarlo una vez levantada la medida sanitaria”.
La parte actora cuestionó, en su recurso, ambas conclusiones. Aseguró que el Tribunal Administrativo no valoró la declaración de Gonzalo Calderón, quien reconoció que realizaba el mantenimiento periódico de los equipos antes de su incautación y que los debió reparar una vez fueron entregados en mal estado a su propietario; además, que el molino industrial Fryman no fue el único bien que no le fue entregado a Miguel Adolfo Rafael Chacón, sino que otros presentaron la misma 86 No sobra aclarar que, aunque el demandante pretendió en la demanda que este término se contabilizara a partir de la decisión de preclusión del 14 de marzo de 2005, proferida por la Fiscalía Seccional 251 de la Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública de Bogotá que ordenó la entrega definitiva de la maquinaria decomisada, ello no puede ser así porque sobre esos bienes muebles pesaba una medida sanitaria de seguridad, diferenciable de las actuaciones penales adelantadas, en su momento, por la Fiscalía. Ello fue aclarado por el Invima en el escrito del 1° de junio de 2005, que fue relacionado en el acápite de las pruebas.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 29 situación –sin especificar cuáles- y que ello debía ser cotejado en las actas de decomiso y de devolución que reposaban en el expediente. 7.3.1. Se acreditó, en este proceso, que, con ocasión de una visita de inspección, control y vigilancia en el establecimiento ubicado en la calle 13 No. 81C - 05 de Bogotá, el Invima tuvo en custodia los bienes de propiedad del hoy demandante; con precisión, los siguientes: una blisteadora, un molino industrial “Fryma”, dos aspersores, una caja de repuestos de tableadora, un pehachimetro “Beckman”, un bombo recubrimiento, un compresor, un calentador ambiente “Tantumg”, un molino casero electrónico, un horno secador, una mezcladora horizontal, una poceta de acero inoxidable, dos ollas, una báscula 500 kilos, un compresor, un molino granulador eléctrico, un bombo para gradillo, dos pailas para recubrimiento sin bases, un mezclador horizontal pequeño sin base, siete tamices para equipo granulador, una cocineta eléctrica de un puesto y una caja con 25 kilos de moldes “de la blisten”; que ello ocurrió desde el 12 de marzo de 2004, que le fueron entregados por el grupo antipiratería terrestre de la Sijín al funcionario del Invima Santander Palacio, quien, ese mismo día, los trasladó a la sede del Invima ubicada en la carrera 14A # 58A - 59, donde fueron recibidos por el vigilante de turno de la compañía de vigilancia Sinsercol, Jaime Sarmiento.
Aproximadamente 20 meses después, el 29 de noviembre de 2005, funcionarios de la Coordinación de Vigilancia y Control de Medicamentos del Invima le entregaron a Miguel Adolfo Rafael Chacón los equipos que se encontraban en la sede mencionada; en esa acta quedó constancia de que el demandante no recibió a entera satisfacción y que manifestó que los equipos se encontraban en muy mal estado, “la mayoría sin motores y sin las partes”; posteriormente, el 9 de febrero de 2006, se le hizo entrega de un compresor y un granulador eléctrico, “sin los motores y sin el cabezote del compresor, tal como se encontraron almacenados en el patio de dicha sede”.
Se observa que el daño alegado por el actor está acreditado, en la medida que de las actas “de devolución de equipos” del 28 de noviembre de 2005 y del 6 de febrero de 2006 se evidencia que algunos bienes, cinco para ser exactos, le fueron entregados a Miguel Adolfo Rafael Chacón “sin motor” o “sin tablero electrónico” o “sin cabezote”; además, que algunos de los equipos que fueron decomisados no figuraban en las actas de devolución. La Sala, para efectos prácticos, resume la información en el cuadro que se consigna a continuación: Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 30 BIEN DECOMISADO CANTIDAD ACTAS DE ENTREGA 1.
Blisteadora 1 Figura como entregada en el acta del 12 de marzo de 2004 y presenta la siguiente anotación: “sin motor y sin tablero electrónico”. 2. Molino industrial Fryma 1 No figura en las actas de entrega. 3. Aspersor 2 No figura en las actas de entrega. 4. Caja de repuestos tableadora 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004 y presenta la siguiente anotación: “oxidados”. 5.
Pehachimetro Beckman 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004, sin anotaciones. 6. Bombo recubrimiento 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004 y presenta la siguiente anotación: “con motor y sin bombo”. 7. Compresor 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004, sin anotaciones. 8.
Calentador ambiente Tantumg 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004, sin anotaciones. 9. Molino casero electrónico 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004 y presenta la siguiente anotación: “sin motor”. 10. Horno secador 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004, sin anotaciones. 11.
Mezcladora horizontal 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004 y presenta la siguiente anotación: “con motor”. 12. Poceta acero inoxidable 1 No figura en las actas de entrega. 13. Ollas 2 No figura en las actas de entrega. 14. Bascula 500 kilos 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004 sin ninguna anotación. 15.
Compresor 1 Figura como entregado en el acta del 9 de febrero de 2006 y presenta la siguiente anotación: “sin los motores y sin el cabezote del compresor”. 16 Molino granulador eléctrico 1 Figura como entregado en el acta del 9 de febrero de 2006 y presenta la siguiente anotación: “sin los motores”. 17. Bombo para gradillo 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004 y presenta la siguiente anotación: “con motor”. 18.
Paila para recubrimiento sin bases 2 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004, sin anotaciones. 19. Mezclador horizontal pequeño sin base 1 Figura como entregado en el acta del 12 de marzo de 2004, sin anotaciones. 20. Tamices para equipo gramulador 7 No figura en las actas de entrega. 21. Cocineta eléctrica de un puesto 1 No figura en las actas de entrega. 22.
Caja con 25 kilos de moldes de la blisten 25 k No figura en las actas de entrega. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 31 Por lo expuesto, la afectación consistente en el deterioro de algunos bienes y en la no devolución de otros configura el daño en el presente asunto, que reviste la condición de antijurídico, en cuanto el demandante no tenía el deber de soportarlo y, por esa razón, la Sala procederá a analizar si le resulta imputable o no al Invima. 7.3.2.
Era deber del Invima, como responsable de la custodia de los bienes objeto de la medida sanitaria de seguridad, devolverlos a su propietario en las mismas condiciones en las que habían sido retenidos, salvo su deterioro natural. Pese a ello, cinco de esos bienes presentaron anomalías, consistentes en partes faltantes, que quedaron consignadas en las actas de devolución mencionadas.
Es el caso de la blisteadora “sin motor y sin tablero electrónico”; del molino casero electrónico “sin motor”; del compresor “sin los motores y sin el cabezote”; del molino granulador eléctrico “sin los motores” y del bombo recubrimiento “sin bombo”. El Tribunal Administrativo consideró que no se había acreditado “el estado en el que estaba la maquinaria al momento del decomiso”, luego, no podía constatarse su deterioro; argumento que no comparte la Sala por los motivos que consignará a continuación. Se tiene que Santander Segundo Palacio fue el funcionario de la subdirección de medicamentos y productos biológicos que suscribió el acta de decomiso en la visita de inspección, control y vigilancia realizada el 10 de marzo de 2004 y que, al diligenciar ese documento, se limitó a nombrarlos y a especificar la cantidad, sin agregar información acerca del estado en el que se encontraban para ese momento.
El expediente también da cuenta de que, el 15 de marzo de 2007, el Invima abrió una indagación preliminar en contra de Santander Segundo Palacio, porque no consignó cuál era el estado de los bienes decomisados, su funcionamiento, sus partes, ni indicó su valor individualizado aproximado y que esa investigación fue archivada de forma definitiva el 25 de septiembre de 2007.
En esa última decisión se estableció que el diligenciamiento del formato realizado se ajustó a las instrucciones establecidas e impartidas por la Subdirección de Medicamentos para la época de los hechos y que los profesionales del área no contaban con autonomía para “salirse del contexto aprobado en cada formato y por lo tanto los ítems diligenciados fueron los aprobados por esa dependencia”87. 87 Folios 346 del cuaderno de pruebas 1.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 32 Entonces, es cierto que en el acta de decomiso se consignó información general y que no se detalló el estado en el que se encontraban cada uno de estos bienes, pero también lo es que ello se debió a las instrucciones establecidas e impartidas para la época de los hechos por la Subdirección de Medicamentos del Invima y que no se indicaron piezas faltantes de la blisteadora, del molino casero electrónico, del compresor, del molino granulador eléctrico y del bombo recubrimiento en el inventario que se elaboró al momento de su decomiso.
Según las reglas de la experiencia, si los equipos no se ponen en funcionamiento durante un período largo de tiempo, como ocurrió en esta oportunidad, ello necesariamente repercute en las condiciones normales de su funcionamiento; sin embargo, esta explicación no abarca el hecho de las piezas faltantes que se mencionaron. Esta irregularidad fue reconocida por la misma entidad demandada, cuando el 31 de enero de 2006 la oficina de control interno disciplinario del Invima le advirtió a la subdirectora de medicamentos y productos biológicos que algunos bienes, de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, presentaban irregularidades al momento de su entrega: En ese sentido, Luis Fernando Cardozo García, uno de los declarantes, indicó que conocía a Miguel Adolfo Rafael Chacón y que, por ello, se enteró de que le fueron decomisadas unas máquinas que tenía arrendadas; aseguró que las mismas estaban dañadas cuando le fueron entregadas a su propietario, que a algunas le faltaban partes.
Indicó que tuvo conocimiento de las condiciones de entrega de esos bienes porque, para la época de los hechos, tenía un “camioncito y él [Miguel Adolfo Rafael Chacón] me dijo que se las fuera a ayudar a recoger”. Lo mismo se desprende del testimonio rendido en la etapa probatoria por el declarante Gonzalo Calderón Serrano, quien señaló que el demandante era su cliente desde el 2002; que se dedicaba a la reparación de equipos y máquinas y que fue el encargado del arreglo de los bienes de propiedad de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux “después de su decomiso”.
Aclaró que su trabajo consistió, entre otras cosas, en “adicionar elementos faltantes, motores, sistemas eléctricos y elementos faltantes, elementos digamos de máquinas faltantes”. 7.3.3. También es evidente que, además del molino industrial “Fryma”, otros bienes no le fueron entregados al demandante, es el caso de dos aspersores, una Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 33 poceta acero inoxidable, dos ollas, siete tamices para equipo granulador, una cocineta eléctrica de un puesto y una caja con 25 kilos de moldes “de la blisten”.
Basta recordar el acápite en el que se relacionó el material probatorio y poner de presente que esta anomalía fue reconocida, en varias oportunidades, por la entidad demandada, así: el 3 de octubre de 2005, por la subdirectora de medicamentos y productos biológicos; el 31 de enero de 2006, por la oficina de control interno disciplinario y el 13 de julio de 2006, por el secretario general del Invima.
Incluso, el 2 de marzo de 2006, el Invima le solicitó a la Compañía de Vigilancia Sinsercol Ltda. un informe sobre la pérdida de los bienes decomisados88, frente al cual, el 13 de marzo de 2006, el representante legal de Sinsercol recordó que se había liquidado “el contrato de prestación de servicios número 174 de 2003 y declarado a paz y salvo por las partes”. 7.3.4.
Es cierto que el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones -tanto fácticas como jurídicas- que den sustento a la decisión que se debe adoptar.
Es por ello que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha utilizado diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, que no deben entenderse como un mandato o una obligación que ate al juez89. En los eventos de custodia de bienes, la posición de la Corporación se ha orientado a señalar que la entidad pública es objetivamente responsable por el deterioro o pérdida que pueda sufrir un bien mientras se decide su suerte, sin perjuicio de que se configure una falla en el servicio90.
En este caso, el Invima asumió la custodia de los bienes del demandante y debía desplegar las medidas necesarias para su guarda y conservación; sin embargo, algunos equipos se entregaron en diferentes condiciones y otros no se retornaron a su propietario. Precisamente, ese incumplimiento de las obligaciones de guarda y conservación a cargo del Invima es un hecho que indica que se configuró una falla en la prestación del servicio que se suministró en forma diferente a como debía hacerse en condiciones normales. 88 Folio 277 del cuaderno de pruebas 1. 89 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, 30 de abril de 2012, exp. 22.546, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 34 En definitiva, el Invima es responsable, a título de falla en el servicio, por el evidente deterioro y por la pérdida que sufrieron algunos de los bienes de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux. 7.3.5.
Conclusión: la Sala modificará la decisión del Tribunal a quo, en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial del Invima por: i) las piezas faltantes de la blisteadora, el molino casero electrónico, el compresor, el molino granulador eléctrico y el bombo recubrimiento y ii) la pérdida del molino industrial “Fryma”, dos aspersores, una poceta acero inoxidable, dos ollas, siete tamices para equipo granulador, una cocineta eléctrica de un puesto y una caja con 25 kilos de moldes “de la blisten”. 8.
Cuarto argumento de apelación: indemnización de perjuicios En el presente caso, el Invima solicitó la revisión de los perjuicios concedidos en primera instancia, por considerar que carecían de sustento probatorio; por su parte, el demandante reclamó el reconocimiento de los perjuicios que le fueron negados. Por lo anterior, esta Sala se encuentra facultada para la revisión de la indemnización reconocida el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión91. 8.1.
Perjuicios morales En la demanda se solicitó el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales, concepto que fue negado por el Tribunal Administrativo, porque, a su juicio, no se probó. La parte actora indicó que en primera instancia no se valoraron los testimonios rendidos en sede judicial que daban cuenta de este aspecto.
En este caso, para acreditar el perjuicio moral que sufrió el demandante se practicaron los testimonios de Luis Fernando Cardozo García y de David Emilio Lazala Silva Vargas. El primero de los testigos resaltó que el sustento económico del demandante provenía de esos bienes y que lo sucedido le generó "problemas hasta con la misma familia”, al punto que “se separó por la situación económica"92. 91Así lo ha dicho esta Sala en otras oportunidades, al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00944-01 (46375). 92 Folios 294 a 295 del cuaderno 2.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 35 Por su parte, David Emilio Lazala Silva Vargas refirió que tuvo conocimiento de que las máquinas, de las que proveía su sustento económico, le fueron devueltas “totalmente destruidas (…) e inservibles" y que ello tuvo como consecuencia "su separación, su crisis matrimonial, su crisis financiera, por el cual tuvo que vender sus bienes personales para poder subsistir y reorganizar su proyecto de vida"93.
Como se observa, los testigos Luis Fernando Cardozo García y David Emilio Lazala Silva Vargas manifestaron que lo sucedido tuvo como consecuencia la “crisis matrimonial” de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux y su “separación”; sin embargo, no se aportó ninguna prueba que le permita a la Sala determinar que, en efecto, el demandante, antes del decomiso de los bienes muebles de su propiedad, tenía cónyuge ni de la disolución de un vínculo matrimonial con posterioridad a la restitución defectuosa e incompleta de los mismos, como tampoco que experimentó, a raíz de esa supuesta situación, sentimientos de tristeza y congoja.
Además, no obra en el proceso ningún otro medio de convicción que acredite, de manera concreta y directa, que Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux hubiere sufrido una afectación emocional o sicológica, de forma real y efectiva, por la pérdida y el deterioro de los bienes materiales objeto del litigio. Tampoco basta presumir el daño moral con base exclusivamente en las secuelas materiales procedentes de la disminución patrimonial, y ligarlas de manera automática al ámbito personal, pues no se puede soslayar el hecho de que todas las personas no reaccionan de modo uniforme frente a los detrimentos económicos.
El grado de dicho impacto en la esfera interna del individuo depende, además de su capacidad de resiliencia, de otros factores, tales como las condiciones del entorno familiar, social, económico cultural, todo lo cual debe ser probado y valorado para fundar la condena por el daño moral. En este sentido, cabe puntualizar que, con el propósito de obtener la condena por este tipo de perjuicio ocasionado por la merma patrimonial alegada, indispensablemente se debe probar la materialización del daño moral, es decir, la afectación emocional o sicológica sufrida de forma real y efectiva por la pérdida de bienes materiales imputable a la actividad del Estado, con base en hechos fehacientes debidamente demostrados por cualquier medio de prueba idóneo.
Concretamente, esta Subsección ha discurrido de la siguiente manera (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 93 Folios 303 a 305 del cuaderno 2. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 36 Salvo en circunstancias muy especiales, la pérdida de las cosas materiales no amerita el reconocimiento de perjuicios morales, pues ‘la materia necesita ser tratada con un especial enfoque cultural y filosófico para no rendirle culto a las personas que, no poseen las cosas, sino que se dejan poseer por ellas’.
Si bien en la generalidad de las sentencias se admite la posibilidad de indemnización moral por la pérdida de un bien material, se exige al actor demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume94. Es por ello que, en este proceso, no se acreditaron plenamente los perjuicios morales que pidió el demandante con las declaraciones de Luis Fernando Cardozo García y David Emilio Lazala Silva Vargas; además, no obra en el proceso ningún otro medio de convicción que los demuestre, sin que puedan presumirse.
Por lo expuesto, la Sala confirmará la negativa del reconocimiento de los perjuicios morales. 8.2. Perjuicios materiales 8.2.1. Daño emergente 8.2.1.1. La parte actora pidió la suma de $118’695.000, por la reparación y reposición de la maquinaria restituida incompleta o deteriorada. Conviene señalar que al expediente fue incorporado un dictamen pericial, que se practicó con el fin de “avaluar los perjuicios materiales de daño emergente por el desvalijamiento de partes y averías de la maquinaria y la pérdida de otra de ella, así como el lucro cesante”95.
En esta experticia, se fijó: i) la suma de $94’081.600 como valor de las “máquinas que no fueron restituidas a Miguel Adolfo Chacón Keyeux”; cálculo para el que tomó “el valor comercial individualizado por cada elemento a la fecha del peritaje, según cotizaciones anexas para sus similares o equivalentes” y a ese valor le realizó una deducción del 40% “para compensar la depreciación por el uso, por no ser nuevos los equipos” y ii) el monto de $120’240.000, por “los gastos necesarios para la reparación de la maquinaria que le fuera devuelta inservible, incompleta o deteriorada, pero que fuera reparada o restaurada en su totalidad por el señor Gonzalo Calderón Serrano”; operación en la que tuvo en cuenta el documento de cobro suscrito por Gonzalo Calderón Serrano como empleado de A&M “Asesorías y Mantenimiento”. 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente No. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón; criterio reiterado recientemente en providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No. 39.696. 95 Folio 19 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 37 Como anexos, el perito aportó cotizaciones realizadas por “FS Ingeniería”96, “Greatide industrial Ltda.”97;
“Joserrago”98, “Industriales RDV Ltda.”99; “Edgar Yunda, fabricación y mantenimiento industrial” y el documento de cobro suscrito por Gonzalo Calderón Serrano100. Del referido dictamen se corrió traslado a las partes101, tal como lo prevé el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, término dentro del cual la apoderada de la Fiscalía General de la Nación lo objetó por error grave e indicó que no era “claro, preciso y detallado”, porque omitió exponer “los fundamentos que se tuvieron en cuenta para llegar a tales conclusiones”.
Estas fueron sus palabras textuales (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Por lo expuesto, no es viable la proyección que realiza el señor perito en el presente caso al calcular al daño emergente tan elevado, teniendo en cuenta que en esta clase de elementos por el uso y el paso del tiempo se van desvalorizando, además porque el valor del mismo no corresponde a la realidad (…) teniendo en cuenta que las maquinarias y equipo de oficina fueron adquiridos ya usados y en el estado en el que encontraban, en los años 1993 y 1995, es decir, que para el año 2004 fecha en la cual el Invima decomiso dichos bienes, los mismo ya tenían más de 10 años de servicio y como es sabido esta clase de muebles se desvaloriza con el transcurrir del tiempo.
En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo condenó, únicamente, por “el daño emergente de la pérdida del molino industrial Fryma”. Indicó que no tendría en cuenta el dictamen pericial que fijó su valor en $30’000.000, porque, tal como alegó la Fiscalía General de la Nación en su objeción por error grave, ese bien lo adquirió el demandante usado y “para el año 2004 fecha en la cual el Invima decomisó dichos bienes (…) tenía más de 10 años de servicio y como es sabido en esta clase de bienes muebles, se desvaloriza con el transcurrir del tiempo"; por ese motivo condenó en abstracto, sin fijar los parámetros para liquidar la indemnización de perjuicios.
En este punto de la providencia conviene señalar que el Tribunal a quo no se pronunció expresamente sobre la objeción por error grave formulada por la Fiscalía General de la Nación contra el dictamen pericial relacionado, pero, en últimas, no lo tuvo en cuenta. La Sala hará referencia, brevemente, a la misma 96 Folio 22 del cuaderno número 4. 97 Folio 23 del cuaderno número 4. 98 Folio 26 del cuaderno número 4. 99 Folio 27 del cuaderno número 4. 100 Folios 28 y 29 del cuaderno número 4. 101 Folio 433 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 38 porque es un punto íntimamente ligado con la liquidación de la condena en concreto y, en esa medida, constituye un aspecto inherente al recurso de apelación de la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil102.
La Sala precisa que el escrito de la Fiscalía, más que fundamentar un error grave, cuestionó las conclusiones del dictamen, porque omitió exponer “los fundamentos que se tuvieron en cuenta para llegar a [estas]”, pero no identificó una equivocación en el mismo capaz de generar una conclusión apartada de la realidad. Esta Subsección ha señalado que, para la prosperidad de la objeción por error grave de un dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación capaz de generar una conclusión que se aparta de la realidad fáctica, el arte o la ciencia aplicable; asimismo, esta Sala ha considerado que la ausencia de soportes para realizar el dictamen no conlleva, per se, a concluir que dicha prueba haya incurrido en un vicio por error grave103.
En ese contexto, la Sala advierte que no se configura el error grave alegado, ya que las conclusiones presentadas por el perito se corresponden con el objeto de la prueba, cosa distinta es que la Fiscalía no comparta el sentido y el alcance del dictamen, pero esa circunstancia no conlleva a que prospere la objeción formulada. No obstante lo anterior, esta Sala también se apartará del mismo, por cuanto, si bien aquel se fundó en varias cotizaciones y en el documento de cobro suscrito por Gonzalo Calderón Serrano, lo cierto es que los valores allí consignados distan, por mucho, de los que aparecen en los documentos que aportó Miguel Adolfo Rafael Chacón al Invima, el 12 de septiembre de 2005, para acreditar su calidad de propietario de los equipos. 102 Artículo 357.
La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. 103 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) sentencia del 28 de marzo de 2019, expediente No. 47.843 y ii) sentencia del 18 de febrero de 2015, expediente No. 29.794, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 39 Es así como obra el contrato de compraventa del 4 de octubre de 1995, que da cuenta de que el demandante compró cinco máquinas usadas por la suma de $2’800.000104, entre ellas, un molino industrial marca “Fryma”; por su parte, el dictamen pericial consignó como valor unitario de ese equipo un monto muy superior, de $30’000.000.
También obra en el expediente el documento denominado “pedido número 0223”, en el que se consignó que el demandante pagó la suma de $8’000.000, el 2 de septiembre de 1997, por la “fabricación de una blisteadora”105, mientras que el dictamen pericial fijó por concepto de reparación de ese equipo el monto de $54’850.000, mayor de lo que costó, en su momento, su fabricación. Es por ello que la Sala advierte que el dictamen pericial no permite establecer, con certeza, el detrimento patrimonial en cabeza del propietario por los bienes que le fueron entregados, sino uno muy superior que excede por mucho los montos que pagó, en su momento, por los mismos.
Tampoco puede efectuarse la liquidación tomando como referencia el contrato de compraventa del 4 de octubre de 1995 y el “pedido número 0223” del 2 de septiembre de 1997, porque solo dan cuenta de la blisteadora y del molino industrial “Fryma” y no de los demás bienes por los que ahora reclama el demandante. Con lo expuesto en precedencia no queda duda de que con el material probatorio se encuentra acreditado el daño emergente, pero de aquellas pruebas no resulta posible determinar la cuantificación económica de dicho perjuicio, por lo que la Sala dará aplicación al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo106 y condenará en abstracto al Invima, cuyo trámite incidental deberá ser adelantado por el Tribunal a quo, a petición de la parte demandante, con sujeción a los siguientes parámetros para su liquidación: 104 Folio 290 del cuaderno de pruebas 1. 105 Folio 289 del cuaderno de pruebas 1. 106 Artículo 172.
Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 40 i) El incidente podrá promoverse ante el Tribunal de primera instancia en la forma y términos previstos por el artículo 172 del CCA - Decreto 01 de 1984107. ii) El perjuicio que debe ser reconocido en favor de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, como propietario de los bienes, corresponderá exclusivamente a - El valor del motor y el tablero electrónico de la blisteadora; del motor del molino casero electrónico; de los motores y el cabezote del compresor; de los motores del molino granulador eléctrico y del bombo recubrimiento.
Para ello deberán determinarse las características y especificaciones de los elementos faltantes, su valor comercial y el costo de la instalación, a la fecha en que efectivamente se incorporaron nuevamente a esos bienes. - El valor de un molino industrial Fryma, dos aspersores, una poceta acero inoxidable, dos ollas, siete tamices para equipo granulador, una cocineta eléctrica de un puesto y una caja con 25 kilos de moldes de la blisten.
Para ello deberán determinarse las características y especificaciones de cada uno de esos bienes y su valor comercial al momento en el que se produjo su decomiso, lo que se deberá acreditar mediante los medios probatorios idóneos. Al valor comercial debe deducirse lo correspondiente a la devaluación por el uso o el desgaste que tenían esos bienes para el momento de su decomiso; para ello, se deberá tomar en cuenta el artículo 137108 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos -sin la reforma de la Ley 1819 de 2016-; disposición normativa que ha utilizado esta Corporación en casos similares109 y que establece que, para fijar la tasa de depreciación, debe tenerse en cuenta la actividad en que se utiliza el bien, los turnos normales de la actividad respectiva, la calidad de 107 Artículo 172.
Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación. 108 Artículo 137. La vida útil de los bienes depreciables se determina conforme a las normas que señale el reglamento, las cuales contemplaran vidas útiles entre tres y veinticinco años, atendiendo a la actividad en que se utiliza el bien, a los turnos normales de la actividad respectiva, a la calidad de mantenimiento disponible en el país y a las posibilidades de obsolescencia. 109 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de agosto de 2019, expediente 48.186 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, expediente 51.670.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 41 mantenimiento disponible en el país y las posibilidades de obsolescencia, todo lo que será objeto de estudio en el respectivo trámite incidental. iii) Para hallar el valor que debe reconocerse por concepto de daño emergente en favor de Miguel Adolfo Rafael Chacón, en la etapa probatoria del respectivo incidente se deberán practicar las pruebas pertinentes, que a su turno se habrán de apoyar en los documentos que reposan en el plenario, tales como el contrato de compraventa del 4 de octubre de 1995 y el “pedido número 0223” del 2 de septiembre de 1997. iv) Las sumas obtenidas serán traídas a valor presente, aplicando la fórmula que, para ese efecto, utiliza esta Corporación110. v) El valor a reconocer no puede superar la suma que por ese concepto se solicitó en la demanda, luego de ser debidamente actualizada.
Por lo expuesto, la Subsección modifica, en este aspecto, la sentencia recurrida y fija los parámetros antedichos para la condena en abstracto al Invima. 8.2.1.2. La parte actora, en su recurso de apelación, insistió en el reconocimiento de $279.767, suma que pagó el demandante al Invima, por tarifa de trámites y servicio, a través de una consignación bancaria, la que, según el a quo, “carece de mérito probatorio” por el hecho de que fue allegada en copia simple.
Resulta oportuno traer a colación la sentencia del 28 de agosto de 2013111, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado112, por medio de la cual se unificó el criterio de reconocerle valor probatorio a los documentos aportados en copia simple en los procesos ordinarios. 110 Valor presente = valor histórico * IPC final / IPC inicial 111 Expediente No. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. 112 Esto se expuso en la aludida sentencia de unificación: No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado.
En efecto, existirán escenarios -como los procesos ejecutivos en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (ver el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (ver contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 -nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (énfasis fuera del texto).
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 42 Es por ello que la fotocopia de la consignación bancaria número 23004567 por $279.767, realizada el 7 de septiembre de 2005, en la cual se evidencia que pagó “tarifa de trámites y servicios”, para obtener el “levantamiento medida sanitaria impuesta sobre equipos”113, tiene pleno valor probatorio; sin embargo, este perjuicio no será reconocido porque proviene del daño que denominó el actor como “decomiso de los equipos”, que, como ya se expuso, no puede catalogarse como antijurídico y, en esa medida, no son indemnizables los perjuicios derivados del mismo. 8.2.1.3.
El demandante también manifestó su inconformidad con la negativa de reconocimiento de la suma de $10’000.000, correspondiente a los honorarios profesionales pagados a la abogada que representó sus intereses en el proceso penal adelantado contra Filiberto Vargas Blanco y Martha Lucía Chávez Garzón. Al respecto, obra en el expediente la certificación del 8 de julio de 2007, suscrita por la abogada Yaneth Astrid Triana, en la que se consignó que Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux le pagó la suma de $10’000.000, por los "servicios prestados dentro del proceso penal con radicación 744.384”114.
Se recuerda que en el acápite denominado “ejercicio oportuno de la acción” esta Sala determinó que operó la caducidad en lo que concierne a esa imputación formulada en contra de la Fiscalía General de la Nación y es evidente que la suma aquí reclamada deviene del proceso penal que adelantó esta entidad. Por lo anterior, tampoco es procedente el reconocimiento de este perjuicio. 8.2.2.
Lucro cesante En la demanda únicamente se solicitó, por este concepto, la suma de $100’000.000, por la “supresión de la rentabilidad o explotación comercial” de la maquinaria, mientras estuvo decomisada por el Invima. El Tribunal Administrativo consideró que medió un retardo injustificado en la entrega de la maquinaria del demandante que era susceptible de indemnización y, por ello, condenó en abstracto al Invima, tesis que fue revocada por esta Sala, por las razones expuestas con anterioridad. 113 Folio 287 del cuaderno de pruebas 1. 114 Folio 93 del cuaderno 2.
Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 43 Entonces, como el daño alegado por la parte demandante relacionado con el decomiso de los bienes no fue antijurídico y, a juicio de esta Sala, el término de entrega fue razonable, no es procedente reconocer ninguna suma por este concepto. 9.
Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la parte resolutiva de la sentencia proferida el 10 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Subsección C de Descongestión, la cual quedará así: 1.
DECLARAR la caducidad de la acción de reparación directa respecto de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2. NEGAR la objeción por error grave formulada por la Fiscalía General de la Nación contra el dictamen pericial que obra en el expediente. 2. DECLARAR patrimonialmente responsable al Invima, por los perjuicios causados a Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux como consecuencia del deterioro y pérdida que sufrieron algunos de los bienes de su propiedad, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
3. CONDENAR EN ABSTRACTO a Invima al pago de los perjuicios sufridos a título de daño emergente, en favor de Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux, los cuales se liquidarán mediante incidente, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia. 4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Radicación: 250002326000200900464 01 (49.558) Actor: Miguel Adolfo Rafael Chacón Keyeux Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 44 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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