Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Demandada: UGPP Temas: Aportes 2015.

Independiente. IBC. Congruencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación1 interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 04 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decidió2: Primero: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Resolución n° RDO 2018-01897 del 08 de junio de 2018 y de la Resolución n° RDC 2019-00819 del 30 de mayo de 2019, expedidas por la UGPP contra el actor Heriberto Ríos Beltrán, por concepto de contribuciones parafiscales de la protección social en los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2015.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, la UGPP deberá expedir una nueva liquidación oficial de revisión, en la que se tendrá en cuenta los costos y gastos declarados en la declaración de renta y complementarios por el contribuyente en el año 2015, objeto de la determinación de la obligación, y de contera liquidar la nueva sanción por no declarar.

Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Cuarto: No se condena en costas. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere, y archívese el proceso, previas las anotaciones del caso en el sistema justicia siglo XXI.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP profirió Liquidación Oficial RDO- 2018-01897 del 08 de junio de 20183 por medio de la cual determinó y modificó a Heriberto Ríos Beltrán aportes por los subsistemas de salud, pensión y FSP correspondientes a los periodos enero a diciembre de 2015 e impuso sanciones por no 1 Ingresó al despacho el 23 de febrero de 2024.

SAMAI CE índice 19 2 Ff. 145 a 161 cp. 3 Ff. 18-32 cp. Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 declarar e inexactitud4. Decisión confirmada con la Resolución RDC-2019-00819 del 30 de mayo de 20195.

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: Primera: Declarar la nulidad de la parte resolutiva del acto administrativo- Resolución No. RDC 2019- 00819 del 30 de mayo de 2019 y contra la Liquidación Oficial Resolución No. RDO 2018-01897 del 08 de junio de 2018, expediente: 20171520058000863, emanados de la entidad Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, dependencia adscrita a la Nación - Ministerio de Hacienda, creada por medio de la ley 1151 de 2007, mediante la cual se imponen obligaciones a cargo de mi mandante por las sumas $57.779.216 por concepto de ajustes al sistema de seguridad social, $69.335.200 por concepto de sanción por omisión y $13.866.970 por concepto de sanción por inexactitud, correspondientes a contribuciones parafiscales de la protección social en los periodos comprendidos entre enero de 2015 y diciembre de 2015.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar dejar sin efectos jurídicos las mencionadas acto administrativo- Resolución No. RDC 2019-00819 del 30 de mayo de 2019 y contra la Liquidación Oficial Resolución No. RDO 2018-01897 del 08 de junio de 2018, expediente: 20171520058000863, actos administrativos particulares por adolecer de irregularidades constitutivas de las siguientes causales de nulidad establecidas por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011: a) Por haberse proferido con infracción de las normas en que debía emitirse; b) Por carecer la entidad demandada de competencia para su emisión; c) Por carecer de motivación en general y la expuesta ser falsa y falaz; d) Por haber actuado la entidad demandada con evidente desviación de las atribuciones que le fueron asignadas. e) Por haber actuado la entidad demandada con evidente desviación de las atribuciones que le fueron asignadas (sic).

Tercera: Que de conformidad con la declaración anterior se ordene a la demandada restablecer el derecho que le corresponde a mi mandante, anulando el cobro de las respectivas obligaciones que constituyen una carga parafiscal adicional impuesta en el acto administrativo impugnado. Igualmente, que en consecuencia se archive el expediente del procedimiento de fiscalización adelantado en su contra.

Invocó como normas vulneradas los artículos 1, 4, 6, 13, 25, 29, 95, 209 y 338 de la CP (Constitución Política); 135 de la Ley 1753 de 2015; 33 de la Ley 1438 del 2011; 107 del ET (Estatuto Tributario); 70 del Decreto 806 de 1998; 17 de la Ley 100 de 1993, bajo el siguiente concepto de violación7: Los trabajadores independientes son aquellas personas que prestan servicios personales a partir de los cuales perciben ingresos, motivo por el cual los rentistas de capital como el actor, no pueden incluirse dentro de ese grupo, en la medida que sus ingresos provienen de la explotación económica de sus bienes o activos y, en ese orden, no tienen la obligación de aportar hasta que no se definan los elementos del tributo, toda vez que los artículos 33 de la Ley 1438 de 2011 y 135 de la Ley 1753 de 2015 no prevén la obligación tributaria sustancial ni la sujeción pasiva y existe un vacío normativo frente a la base gravable sobre la que se debe cotizar. 4 Determinó ajustes por omisión e inexactitud de $57.779.216 e impuso sanciones por no declarar -conducta de omisión- de $69.335.200 e inexactitud de $13.866.970 5 Ff. 47 a 61 cp. 6 Ff. 5 y 6 cp. 7 Ff. 8 a 15 cp.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones del actor8. Propuso la excepción previa de incapacidad o indebida representación del demandante9.

Sostuvo que desde la Ley 100 de 1993 -artículos 157 y 204- existe la obligación de afiliarse y cotizar a los subsistemas de salud y pensión para los trabajadores independientes con capacidad de pago, grupo dentro del cual se encuentran incluidos los rentistas de capital, tal como fue reconocido por la Corte Constitucional en sentencia C-578 del 26 de agosto de 2009 e, igualmente, fueron incorporados en el artículo 26 del Decreto 806 de 1998.

De manera que, el trabajador independiente no solamente se circunscribe a los que prestan directamente servicios, sino que refiere a todos los que obtienen ingresos a partir de los cuales se predica su capacidad de pago. En ese orden, los ingresos percibidos por el demandante se definen como una renta comercial que le permitía soportar la carga impositiva que previó el legislador en relación con esas contribuciones.

Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda10, por las siguientes razones: Luego de aludir al marco normativo sobre la materia, concluyó que toda persona con capacidad económica, cuyos ingresos no provengan de un contrato laboral o de una relación legal y reglamentaria, clasifica en la categoría de trabajador independiente y, por ende, debe cumplir con la obligación de afiliarse y cotizar al SSSI (Sistema General de Seguridad Social integral) mediante el régimen contributivo.

Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el artículo 1 del Decreto Reglamentario 510 de 2003 establece que su cotización deberá corresponder a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, que son los que recibe para su beneficio personal, de los cuales puede deducir las erogaciones para desarrollar su actividad lucrativa, en las condiciones previstas por el artículo 107 del ET.

Mediante cruces de información con la DIAN, la UGPP constató que el demandante en el 2015 contó con capacidad de pago y que sus ingresos fueron percibidos por ejercer la actividad de venta de «café pergamino», al verificar que reportó en su declaración de renta de ese año, ingresos de $4.240.955.000. Al respecto, como la información registrada en el denuncio rentístico es prueba legal e idónea de los ingresos obtenidos, el actor estaba en la obligación de afiliarse y hacer aportes al sistema, al tiempo que tenía la carga probatoria de demostrar lo contrario.

Comoquiera que el actor no desvirtuó su obligación de aportar ni discutió el valor de sus ingresos porque nunca allegó pruebas, la UGPP podía tomar el valor de los mismos del denuncio rentístico. No obstante, no era procedente que desconociera los costos y gastos allí registrados, pues si lo tomó para verificar ingresos, lo lógico era deducir las erogaciones declaradas, máxime cuando era la DIAN quien tenía la competencia para revisar su procedencia -a menos de que la UGPP investigara la determinación de los ingresos, que no sucedió porque se limitó a tomar los informados en la declaración de privada-. 8 Ff. 74 a 91 cp. 9 Declarada no probada por auto del 10 de septiembre de 2020, dado que se evidenció que el poder fue debidamente otorgado. 10 Ff. 145 a 161 cp.

Sin condenar en costas. Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Recurso de apelación Ambas partes apelaron la decisión del a quo. La parte demandante11 indicó que antes de la Ley 1955 de 2019 no existía un método claro establecido por el legislador para determinar el IBC de aportes de trabajadores independientes distintos a los contratistas por prestación de servicios, así como tampoco había certidumbre respecto del procedimiento aplicable para establecer la presunción de ingresos, pues a pesar de que el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 determinó que el Gobierno debía reglamentar la materia, hasta el 2019 fue regulada.

Por tanto, antes de esa anualidad la administración no contaba con fundamento legal para obligar a tales cotizantes a realizar aportes ni tampoco tenía facultad reglamentaria para suplir el vacío legal y menos -agregó en esta oportunidad procesal- para optar por mensualizar los ingresos indistintamente si fueron recibidos en todos los meses o por una sola vez -como en el caso del actor que fueron fluctuantes en cada periodo-, circunstancia que atenta contra los principios de legalidad y certeza del tributo12.

La parte demandada13 censuró que el fallo apelado fue incongruente porque la decisión adoptada fue extra petita debido a que ordenó el restablecimiento del derecho reconociendo las expensas registradas en la declaración de renta, cuando el actor no discutió la determinación del IBC ni desarrolló ningún cargo relativo a costos y gastos generados con ocasión de la actividad productora de renta, así como tampoco señaló los valores que consignó en su denuncio rentístico, toda vez que se limitó a debatir la existencia de la obligación tributaria de trabajadores independientes por cuenta propia.

Además, el a quo pasó por alto que el demandante no cumplió con la carga de la prueba necesaria para acreditar los costos y gastos, pues la información no fue aportada en las condiciones que fue deprecada por la UGPP y las certificaciones allegadas tampoco reunieron los requisitos de ley. Ello en consideración a la tarifa legal para el efecto prevista en el artículo 107 del ET, en armonía con lo dispuesto en los artículos 617, 618, 771-2 y 777 ibidem14.

Pronunciamientos finales La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, y adicionó que la información que en su momento se le presentó a la UGPP no fue analizada en un contexto práctico y de manera exhaustiva. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo a los cargos de apelación planteados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda15.

En concreto 11 Ff. 166 a 174 cp. 12 Indicó que los fallos de los jueces deben ser coherentes y el precedente horizontal tiene fuerza vinculante. Al efecto mencionó el fallo del Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá del 28 de septiembre de 2020, Radicación 11001-33-37-041-2018-00325- 00. 13 Ff. 177 a 187 cp. 14 Refiere al IBC si se diera cumplimiento al fallo, lo cual sería improcedente ante la falta de carga argumentativa y demostrativa en la demanda frente a las expensas. 15 Sin condena en costas Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 corresponde establecer si para el año 2015 existía la obligación de efectuar aportes por parte de los independientes por cuenta propia sin contrato de prestación de servicios como lo fue el demandante, para lo cual deberá establecerse si se encontraba definida en la ley la base de cotización frente a los mismos.

Si ese cargo se resolviera en contra de aquél, corresponderá definir si con base en los argumentos expuestos en la demanda, resulta incongruente el fallo apelado al haber ordenado reliquidar los aportes teniendo en cuenta los costos y gastos registrados en la declaración de renta del actor. Como cuestión previa, la Sala advierte que no se pronunciará sobre el argumento formulado en la apelación por el demandante concerniente a que la UGPP no tenía la facultad de mensualizar los ingresos indistintamente si fueron recibidos en todos los meses o por una sola vez «como en el caso del actor que fueron fluctuantes en cada periodo», porque no hizo parte de la demanda y es criterio de decisión de esta Sección que «el recurso de apelación no constituye una instancia para modificar y/o enmendar los vacíos de la demanda», también que «no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso»16.

Aunado a que, al tratarse de cargos que proponen abrir una nueva discusión en esta instancia, abordarlos llevaría a incurrir en un fallo incongruente -artículo 281 del CGP- que, además, violaría los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción de la contraparte. Tampoco se estudiará el cargo novedoso y genérico planteado por el actor en el escrito de pronunciamiento final radicado en segunda instancia, relativo a que no fue analizada la información que en su momento le presentó a la UGPP, dado que la competencia del ad quem se restringe a los aspectos formulados en el recurso de apelación -que también debe guardar correspondencia con lo formulado en la demanda- y comoquiera que la oportunidad otorgada a los sujetos procesales en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA17 tiene como propósito que se pronuncien en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes, no es procedente adicionar cargos.

Análisis del caso concreto 2- Frente a la primera cuestión planteada, el demandante en el recurso de apelación indicó que antes de la Ley 1955 de 2019 no existía un método establecido por el legislador para determinar el IBC de aportes de trabajadores independientes distintos a los contratistas por prestación de servicios, así como tampoco había certidumbre respecto del procedimiento aplicable para definir la presunción de ingresos, pues a pesar de que el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 estableció que el Gobierno debía reglamentar la materia, ello solo fue regulado hasta el año 2019 y, por ende, la UGPP para el año 2015 no contaba con fundamento legal para obligar a tales cotizantes a realizar aportes ni podía suplir el vacío legal.

Lo primero que debe precisarse es que en el año 2015 el demandante fue trabajador independiente sin contrato de prestación de servicios, pues acorde con la declaración de renta de esa anualidad, desarrolló la actividad económica 4620 «Comercio al por mayor de materias primas, agropecuarias; animales vivos», la cual consistió en la comercialización de café, tal como fue informado por éste en la actuación administrativa y como fue reconocido por la UGPP en los actos demandados. 16 Sentencia del 23 de septiembre de 2023 (exp. 27320, CP.

Wilson Ramos Girón) 17Artículo 247. «Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes» Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ahora, en cuanto a la base de cotización para el cálculo de los aportes a los subsistemas de salud y pensión de los trabajadores independientes por cuenta propia no vinculados mediante contrato de prestación de servicios, como el demandante, se pronunció la Sección18 en el sentido de señalar que para el año 2015 sí existía normativa que definía la obligación de cotizar respecto de esta clase de trabajadores, al tiempo que estaba determinada su base gravable.

Con la precisión de que lo aducido se predica en cuanto a la base gravable aplicable hasta el periodo de junio de 2015, toda vez que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 estableció para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios, un ingreso base de cotización de aportes correspondiente al 40% del valor mensualizado de los ingresos.

Ello porque la norma fue publicada en el Diario Oficial nro. 49.538 del 09 de junio de 2015, momento en el cual entró en vigor en el ordenamiento jurídico, por lo que para los periodos de julio a diciembre correspondía darle aplicación a esa preceptiva que define de forma particular el IBC para dichos trabajadores19. A continuación pasa a exponerse el marco normativo: 2.1- En lo que atañe al subsistema de pensión, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 - modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003-, prescribe que serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones, entre otros, «los trabajadores independientes»20.

Además, esa disposición establece como principio del ingreso base de cotización de trabajadores independientes que «no podrá ser inferior al salario mínimo» y que «deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado»21, de tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley.

Asimismo, prevé que para verificar los aportes de tales trabajadores independientes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias. En igual sentido, el artículo 19 ib. -modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003- regula la base de cotización de los trabajadores independientes -no vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos-, al señalar que cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Teniendo en cuenta que conforme a la sentencia C-578 de 200922 la expresión trabajadores independientes incluye a todas las personas económicamente activas dentro de los cuales se encuentran los independientes por cuenta propia no vinculados mediante contrato de prestación de servicios, el ingreso base de cotización fue definido por el legislador al señalar que corresponde a «los ingresos efectivamente percibidos».

Ahora, dado que el legislador no definió los «ingresos efectivamente percibidos», el ejecutivo estaba facultado para reglamentar la materia23, como en efecto hizo en el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 510 de 200324, que reglamenta el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, que a su vez modificó el mencionado artículo 15 de la Ley 100 de 1993, donde concretó 18 Sentencias del 26 de octubre de 2023 (exp. 26806, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto) 19 En el mismo sentido, entre otras, sentencia del 07 de marzo de 2024 (exp. 27070, CP. Wilson Ramos Girón) 20 Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 21 Declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, «en el entendido que las expresiones “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado contenidas en el literal a) del referido parágrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización». 22 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 23 La Sección ha precisado que el ejercicio de esa facultad por parte del ejecutivo no implica que haya asumido competencias que no le corresponden.

Sentencia del 14 de septiembre de 2023 (exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 24 “Artículo 1°. De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado.

(…) Parágrafo. Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario”.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que la expresión «ingresos efectivamente percibidos» corresponde a «aquellos que él mismo -el afiliado- recibe para su beneficio personal» para lo cual «podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario».

La Sección25 ha expresado que si bien el inciso primero del mencionado artículo 1 hace referencia inicialmente a «las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten», no se pude desconocer que el propósito del Decreto 510 fue reglamentar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 3 de la Ley 797-, el cual, como se citó anteriormente, hace referencia a los trabajadores independientes -cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas-.

Por tanto, vale precisar que el solo hecho de que la definición en comento esté delimitada en una norma que no alude a sujetos pasivos como el aquí demandante, no impide que se tenga en cuenta para establecer lo que en materia de contribuciones de trabajadores independientes se entiende por ingresos efectivamente percibidos, comoquiera que se trata de la fijación de la base gravable para cumplir con las obligaciones del mismo sistema26.

En el caso concreto el actor alega que en su condición de independiente por cuenta propia no estaba obligado a efectuar cotizaciones por no existir normas que así lo dispusieran y que definieran la base gravable para el efecto. Al respecto, se reitera que, acorde con lo expuesto, el legislador estableció directamente la obligación de efectuar aportes al subsistema pensional por parte de los trabajadores independientes, denominación que incluye los independientes por cuenta propia no vinculados mediante contrato de prestación de servicios, al igual que definió la base de cotización al disponer que serían los «ingresos efectivamente percibidos», lo que impone que el actor debía afiliarse al Sistema General de Pensiones de forma obligatoria y, a su vez, tenía que efectuar las respectivas cotizaciones en consideración a su condición de independiente económicamente activo. 2.2- Por otra parte, en lo concerniente al IBC para el subsistema de salud, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, prevé que «Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos». Al efecto, en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 1070 de 1995 indicó que la Superintendencia Nacional de Salud «establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización».

Fue así que la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 9 de 199627, donde adoptó el diseño conceptual de la aplicación del sistema de presunción de ingresos, fundamentado en el modelo de capital humano para trabajadores independientes, con base en el cual estableció que debía «ser utilizado en la programación o desarrollo de las aplicaciones computacionales por parte de las entidades promotoras de salud, las cuales deberán estar disponibles a partir del 1 de febrero de 1996»28. 25 Sentencia del 14 de septiembre de 2023 (exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 26 Sentencia del 28 de septiembre de 2023 (exp. 26706, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) 27 «Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes». 28 Artículos primero y segundo Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por su parte, el artículo 66 del Decreto 806 de 199829 ratificó que la base de cotización para los trabajadores independientes sería «determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud» y el artículo 25 del Decreto 1406 de 199930 prescribió que «[l]as entidades promotoras de salud – EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro».

En todo caso, «cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales», para tal efecto, «los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente».

Posteriormente, el legislador en el artículo 33 de la Ley 1438 de 201131 determinó que se presumen con capacidad de pago y por consiguiente están obligados a afiliarse al régimen contributivo -so pena de ser afiliados oficiosamente- (i) los declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio, (ii) los que tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo y (iii) los que cumplan con otros indicador es que establezca el Gobierno Nacional.

A su vez, en cuanto al sistema de presunción de ingresos previó que el Gobierno Nacional lo reglamentará con base en la información sobre las actividades económicas -de existir diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes, estos últimos deberán ser ajustados-. Con base en las normas expuestas, el cálculo del IBC para liquidar los aportes a salud quedó a cargo del Gobierno Nacional mediante reglamentación de un sistema de presunción de ingresos que supone la afiliación previa y voluntaria por parte del trabajador independiente, para lo cual las entidades promotoras de salud deben poner a disposición cuestionarios para su diligenciamiento por parte de los afiliados, con el propósito de establecer la base presunta mínima, teniendo en cuenta las actividades económicas desarrolladas por cada uno de ellos.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente superen los que resulten de la aplicación de dicha presunción, los aportes deben hacerse a partir de los reales. Y si existen diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes al sistema, estos últimos deben ajustarse32. Por lo anterior, al margen del sistema de presunción de ingresos, las declaraciones tributarias -como la de renta- son un indicador de capacidad de pago y consecuentemente de la obligación del administrado de aportar al sistema.

En caso de no afiliarse -a efectos de aplicar el sistema de presunción de ingresos- y encontrarse en uno de los supuestos normativos que refiere a la presunción de capacidad de pago, es procedente su afiliación forzosa por parte de la autoridad competente con base en el respectivo indicador del ingreso -declaración de renta, IVA e ICA o certificado de ingresos y retenciones-, cuestión que deberá ser analizada en cada caso particular.

Teniendo en cuenta que en este asunto se parte de la existencia de un ingreso como indicador de capacidad de pago, por ser el demandante contribuyente del impuesto de renta, no es procedente que pretenda la nulidad de los actos acusados alegando la falta de normativa sobre la obligación de efectuar aportes para el 2015, asimismo se logra concluir que existía para esa anualidad base de cotización definida legalmente para esa clase de trabajadores independientes. 29 «Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional». 30 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones». 31 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». 32 Sentencia del 28 de septiembre de 2023 (exp. 26706, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De esta manera, para la Sala el demandante al enmarcarse dentro de la categoría de trabajador independiente sin contrato de prestación de servicios y con capacidad de pago, estaba obligado a afiliarse y a pagar a los sistemas de salud y pensión de conformidad con expuesto anteriormente y, por consiguiente, el cargo de apelación del actor no tiene vocación de prosperidad33. 3- En lo que refiere al segundo planteamiento, se precisa que el actor en la demanda argumentó que no debió aportar a los subsistemas de salud y pensión porque no se encontraba definida esa obligación en la ley y toda vez que existía un vacío normativo en cuanto a la base gravable sobre la que se debía cotizar.

La UGPP se opuso al cargo anterior en la contestación de la demanda al señalar que el demandante debió cotizar en el año 2015 en atención a los ingresos que percibió que le permitían soportar la carga impositiva, toda vez que desde la Ley 100 de 1993 -artículos 157 y 204- existe la obligación de afiliarse y cotizar a los subsistemas de salud y pensión para los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Sobre el particular, en el fallo apelado el tribunal avaló el argumento de la UGPP en cuanto a la obligación del demandante de aportar a los subsistemas de salud y pensión, tras aludir al marco normativo que establece ese deber para trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios y con capacidad económica, así como a las disposiciones que prevén la forma de determinar la base de cotización. No obstante, de forma adicional indicó que si la administración tomó la declaración de renta del actor del 2015 como prueba de sus ingresos, no era procedente que la desconociera frente a las expensas registradas.

Razón por la cual, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar los aportes teniendo en cuenta en el IBC los costos y gastos de la declaración de renta, con la respectiva reducción de la sanción por no declarar. Inconforme con lo anterior, la parte demandada argumentó que el fallo apelado fue incongruente porque la decisión adoptada fue extra petita debido a que ordenó el restablecimiento del derecho reconociendo las expensas registradas en la declaración de renta, cuando el actor no discutió la determinación del IBC ni desarrolló algún cargo relativo a costos y gastos generados con ocasión de la actividad productora de renta, así como tampoco señaló los valores que consignó en su denuncio rentístico, toda vez que se limitó a debatir la existencia de la obligación tributaria de trabajadores independientes por cuenta propia y la ausencia del método para establecer la base, sin debatir la forma como la entidad estableció el IBC.

Con miras a resolver el problema jurídico en cuestión, es oportuno señalar que, al tenor del mandato legal previsto en el artículo 281 del CGP, «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley».

En relación con el principio de congruencia de la sentencia a que hace referencia la norma en comento, la Sección ha precisado que se desprenden dos significados, a saber, (i) como armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo -congruencia interna- y (ii) como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación -congruencia externa-34, el cual busca la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de aquellas, cuya 33 No es de recibo el pedimento del demandante tendiente a que se aplique como «precedente horizontal» el fallo del Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá del 28 de septiembre de 2020, Radicación 11001-33-37-041-2018-00325-00, pues esa figura refiere a decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico.

Sentencia SU-354/17. 34 Sentencia del 10 de junio de 2021 (exp. 24283, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda y en la contestación. De igual manera, propende que el juez solo se pronuncie respecto de lo discutido y no falle ultra petita, decisiones que van más allá de lo pedido, ni extra petita, al reconocer algo que no se solicitó, toda vez que la decisión debe tomarse de acuerdo con las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Vista la postura de las partes en la demanda y la contestación en el caso, la controversia que surge es acerca de la obligación del demandante de aportar a los subsistemas de salud y pensión, de cara a la normativa existente para los periodos fiscalizados en cuanto a ese deber y respecto de la forma de establecer la base de cotización. Al resolver esa controversia el tribunal reconoció la obligación tributaria del actor por encontrarse demostrado que se trata de un trabajador independiente con capacidad de pago y por ello denegó el único cargo propuesto en la demanda.

Empero, más allá de lo pedido por el demandante y de los argumentos expuestos en la demanda, el a quo tuvo en cuenta las expensas registradas en su declaración de renta, al estimar que, si la UGPP tomó la declaración de renta del actor del 2015 como prueba de sus ingresos, no era procedente que la desconociera frente a los costos y gastos.

De esa manera, comoquiera que el actor no ejerció la carga argumentativa y demostrativa que le correspondía en la demanda35 en cuanto al reconocimiento de costos y gastos registrados en su declaración de renta, no había lugar a ese estudio en la medida que no integró el debate judicial que surgió entre las partes y haberlo abordado conllevó a incurrir en un fallo carente de congruencia externa que, además, vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción de la UGPP.

En esos términos le asiste razón la UGPP y, por consiguiente, prospera el cargo. Conclusión 4- Por lo razonado en precedencia se establece que para el año gravable 2015 se encontraba establecida en la ley la obligación de aportar a los subsistemas de salud y pensión por parte de los trabajadores independientes por cuenta propia sin contrato de prestación de servicios, así como también la base gravable para el cálculo de los aportes.

El principio de congruencia de la sentencia busca la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de aquellas, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda y en la contestación. De acuerdo con lo anterior, se revocará la sentencia apelada.

En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Costas 5- Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 Al respecto, la Sala, cuando hay expensas que no se han solicitado en la demanda, no las ha reconocido.

Sentencia del 02 de noviembre de 2023 (exp. 26639, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) Radicado: 17001-23-33-000-2019-00414-01 (28522) Demandante: Heriberto Ríos Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 FALLA 1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Negar las pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta Salva el voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador