Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fomag en contra de la sentencia expedida el 4 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que será revocada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. El accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la falta de respuesta por parte del Fomag frente a la petición formulada el 22 de octubre de 2018, en la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación (Ministerio de Educación, Fomag) reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el momento en que se cumplieron los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo su pago, con los ajustes de valor y los intereses moratorios a que haya lugar y que se imponga condena en costas a la demandada. 3.

Argumentó que el 16 de abril de 2015 le solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales se concedieron a través de la Resolución 2016060005865 del 5 de abril de 2016 y su pago se efectuó el 28 de septiembre de 2016. Señaló que entre la solicitud y el pago transcurrieron más de 70 días hábiles, por lo cual se configuró 1 En adelante Fomag. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que establece una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Contestación de la demanda. 4. El Fomag2 se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que i) no reposa dentro del expediente prueba idónea que permita demostrar que la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales, ni acreditación alguna de la extemporaneidad de este; ii) existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2005, sin embargo, en este tipo de asuntos debe darse aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo; iii) la entidad fiduciaria es la encargada de realizar los pagos prestacionales, una vez expedido el acto administrativo por la respectiva Secretaría de Educación; y iv) no es procedente la indexación de la sanción moratoria, en tanto esta figura ha sido excluida por vía jurisprudencial al ser incompatible con la naturaleza penal de dicha sanción. 5.

Finalmente, propuso las excepciones de «litisconsorcio necesario por pasiva», legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, sostenibilidad financiera y la genérica. II. SENTENCIA APELADA. 6. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo por parte de la entidad demandada frente a la solicitud presentada por el actor y ordenó el pago de la sanción moratoria correspondiente a 336 días de retardo, la cual sería liquidada con base en el salario percibido en el momento en que se causó la mora.

Asimismo, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Fomag, en relación con la sanción moratoria que se hubiera causado con anterioridad al 22 de octubre de 2015. 7. Para llegar a la anterior conclusión, el tribunal explicó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables al caso en cuestión toda vez que fijan los términos legales para el reconocimiento y pago oportuno de cesantías a servidores públicos y descartó la aplicación del Decreto 2831 de 2005, al no contemplar expresamente la sanción por mora.

Consideró que está acreditada la tardanza en el pago de la prestación, lo que da lugar al reconocimiento de la sanción pretendida, pues el demandante radicó la solicitud de reconocimiento de cesantías el 16 de abril de 2015 y la Resolución 2016060005865 fue expedida el 5 de abril de 2016, superando ampliamente el plazo legalmente establecido de 15 días hábiles, pues la fecha límite para realizar el pago oportuno vencía 2 Folios 84 a 90 del expediente digital. 3 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez el 31 de julio de 2015, sin embargo, este solo se efectuó el 28 de septiembre de 2016.

Finalmente, consideró que estaba prescrita la sanción moratoria causada con antelación al 22 de octubre de 2015, teniendo en cuenta que la petición destinada a obtenerla fue radicada el 22 de octubre de 2018. III. RECURSO DE APELACIÓN. 8. Inconforme con la decisión, el Fomag interpuso recurso de apelación3 en contra de la referida sentencia argumentando que el derecho a la sanción moratoria se encontraba totalmente prescrito, comoquiera que la solicitud fue presentada extemporáneamente, esto es, fuera del término de tres años contados desde la fecha en que se configuró la mora en el pago de las cesantías, en consecuencia, se advirtió que: […] la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006, se hizo exigible a partir del 31 de julio del 2015, fecha a partir de la cual, el accionante contó con el término de tres (3) años, para solicitar su reconocimiento y pago, plazo que vence para efectuar el reclamo el día 31 de julio del 2018.

Ahora bien, conforme con las disposiciones normativas vistas según las cuales, la reclamación por escrito recibida en la administración interrumpe la prescripción por un lapso igual, se observa que, la presentación de la petición administrativa por parte del ahora demandante (solicitud a la administración tendiente a lograr el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía), fue realizada el día 22 de enero del 2019 cuando claramente ya había operado la prescripción del derecho.

(Sic)4 […] IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 9. Mediante auto del 21 de septiembre de 2023 y notificado en estado del 20 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación5. Dentro del término de ejecutoria las partes no hicieron manifestación alguna. 10. Por su parte, el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto6 en el que pidió revocar la sentencia de primera instancia al considerar que el tribunal incurrió en un error por no aplicar íntegramente la prescripción trienal prevista para la reclamación de la sanción moratoria.

Indicó que el a quo confundió los «términos perentorios de cesantías y su pago con aquel de sanción moratoria y su oportuna reclamación». En ese sentido, sostuvo que el conteo para determinar la prescripción inició el 1.º de agosto de 2015 y venció el 1.º de agosto de 2018, por lo que al haberse presentado la reclamación el 22 de octubre de 2018, resultaba extemporánea y en ese sentido procedía declarar probada en su totalidad la excepción de prescripción. 3 Índice 26 de la plataforma Samai de tribunales. 4 Se precisa que la petición de sanción moratoria fue presentada el 22 de octubre de 2018. 5 Índices 16 y 20 de Samai del Consejo de Estado. 6 Índice 21 de la plataforma Samai ibidem. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez V. CONSIDERACIONES.

Competencia. 11. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 12. De acuerdo con los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar si operó la prescripción de la sanción moratoria pretendida por el demandante únicamente respecto de los días causados con anterioridad al 22 de octubre de 2015, como lo consideró el tribunal de primera instancia, o si, por el contrario, la totalidad de la reclamación se encuentra prescrita.

Asunto previo 13. El 3 de julio de 20257 el magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez, integrante de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, manifestó impedimento para conocer del asunto de la referencia con base en la causal señalada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, esto es, «[haber] conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez [ ]» pues suscribió la sentencia de primera instancia cuando fungió como magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia. 14.

En ese escenario, la Sala concluye que sí procede aceptar el impedimento formulado por el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez comoquiera que la razón invocada se enmarca en el enunciado de la causal, razón por la cual se le separará del conocimiento del asunto de la referencia, en procura de garantizar los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, establecidos en el artículo 5.º de la Ley 270 de 1996.

Caso concreto. 15. En el presente caso, está probado que el 16 de abril de 20158 el demandante radicó solicitud dirigida al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. El Fomag reconoció y ordenó dicha prestación a través de la Resolución 2016060005865 del 5 de 7 Índice 24 de Samai. 8 Folios 21 a 24 del expediente digital, ver página 2 de la resolución. 5 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez abril de 2016,9 la cual fue notificada personalmente el 8 de abril de 2016.10 16.

Ante la tardanza en obtener el pago de su prestación, el demandante formuló petición el 22 de octubre de 201811 dirigida a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y la indexación de los valores que resulten por ese concepto. Frente a la anterior petición, la parte demandada guardó silencio,12 razón por la cual el a quo declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo. 17.

Ahora bien, el artículo primero de la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, siempre y cuando la solicitud esté completa, pues, en el evento de que no lo esté, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

De igual manera, la aludida norma fijó el plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar dicha prestación, so pena de que la entidad morosa deba pagar al beneficiario el equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 18. La Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, y, en concreto, hizo extensivas las anteriores previsiones, relativas al término para el reconocimiento y pago de las cesantías, no solo respecto de las definitivas sino también de las parciales.13 19.

Ahora bien, es preciso indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, fijó la siguiente regla jurisprudencial, en torno a la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, para el personal docente: «el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías»14. 9 Ibidem. 10 Folio 24 del expediente digital. 11 Folios 18 a 20 ibidem. 12 No obra en el expediente la respuesta que se hubiera dado en torno a la petición y la entidad no demostró que la hubiera contestado. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 14 Resaltado original del texto transcrito. 6 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez 20. Particularmente, frente a la fecha de causación de la sanción moratoria y su correspondiente exigibilidad, en la citada providencia de unificación, se sintetizó en el siguiente cuadro:15 HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición […] 21.

Posteriormente, la sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023 fijó las reglas jurisprudenciales en torno a la prescripción extintiva de la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, y, sobre ese particular, señaló que el término para su configuración «se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total», también se señaló que dicho término se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna por parte del beneficiario, sin que este pueda formular peticiones sucesivas en ese sentido y, en todo caso, que «[s]i la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria». 22.

Adicionalmente, en esta última providencia se determinó que las reglas de unificación que allí se definieron «son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada», de manera que ese es el criterio interpretativo que se debe aplicar en este proceso16 a fin de identificar la fecha a partir de la cual se hacía exigible la sanción moratoria con miras a establecer si se configuró la prescripción extintiva. 23.

Al realizar el análisis del caso concreto, se observa que la sanción moratoria se hizo exigible el 1.º de agosto de 2015, fecha en la que culminó el plazo legal para el pago oportuno de las cesantías, conforme lo prevé la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y según las directrices establecidas por la jurisprudencia de unificación de esta corporación. Lo anterior porque la petición dirigida a obtener el reconocimiento de dicha prestación se formuló el 16 de abril de 2015, de manera que los 15 días de los que disponía la administración para responder oportunamente vencieron el 8 de mayo de 15 Párrafo 115 de la providencia de unificación, se precisa que con el fin de determinar la fecha de causación de la sanción moratoria y su exigibilidad, es necesario tener presente que en el sub lite nos encontramos dentro del siguiente supuesto 16 Lo anterior porque estaba pendiente de definición en sede judicial. 7 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez 2015, es decir que el acto administrativo fue expedido extemporáneamente17, por lo que a partir de esa última fecha se deben contabilizar los 10 días en los que se habría producido su ejecutoria, que se cumplieron el 25 de mayo siguiente y a partir de ahí se contabilizan los 45 días para efectuar el pago, es decir, hasta el 31 de julio de 2015. 24.

Por lo tanto, el actor contaba con un término de tres (3) años para presentar su reclamación administrativa, desde el momento en que se hizo exigible la sanción moratoria –1 de agosto de 201518- con el fin de interrumpir válidamente el término prescriptivo, esto es hasta el 1.º de agosto de 2018; no obstante, en el expediente está acreditado que dicha solicitud fue presentada el 22 de octubre de 2018, es decir cuando ya se había configurado la prescripción extintiva; por lo tanto se debió declarar la prescripción total del derecho pretendido. 25.

En todo caso es preciso aclarar que aunque las fechas de las que partió el recurso de apelación para el análisis de la figura extintiva no concuerdan con el examen realizado con antelación, en todo caso, prospera el reparo propuesto por la entidad en la medida en que su propósito consistía en que se declarara la prescripción total debido a que la reclamación se formuló cuando habían transcurrido más de 3 años, contados a partir de la exigibilidad de la obligación; en consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones y en su lugar declarará la prescripción total.

Condena en costas. 26. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)19; y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 27.

Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 Pues se expidió el 5 de abril de 2016. 18 Día siguiente al vencimiento de los plazos legales concedidos en la ley para su reconocimiento y pago oportuno. 19 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] 8 Radicación: 05001 23 33 000 2019 01674 01 (4216-2022) Demandante: Luis Octavio Piedrahita Jiménez

RESUELVE

PRIMERO. Declarar fundado el impedimento que manifestó el magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. REVOCAR los numerales primero y segundo de la sentencia expedida el 4 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, DECLARAR la prescripción total de la sanción moratoria reclamada en la demanda.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente Con impedimento JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran La Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.