Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Liquidación de las cesantías definitivas del personal de oficiales de la Policía Nacional reintegrado al servicio por orden judicial.

Remuneración especial cuando ejercen funciones especiales en la Justicia Penal Militar. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Javier González Gutiérrez presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 892 del 11 de julio de 2016, expedida por el subdirector general de la 1 Folios 1 a 12. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez Policía Nacional, en cuanto le reconoció y ordenó el pago de la suma de $64.600.471.81, por concepto de cesantías definitivas por todo el período laborado, esto es 21 años, con base en el salario percibido como mayor y no como juez penal militar ante el departamento de Policía de Antioquia. - Resolución 1393 del 15 de diciembre de 2017, por medio de la cual el mismo funcionario modificó el anterior acto, en el sentido de precisar que el valor a reconocer es de $33.755.456,67, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el solicitante. - Resolución 243 del 11 de mayo de 2018, expedida por el director general de la institución que resolvió el recurso de apelación y confirmó esta última decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene: i) reliquidar las cesantías definitivas con base en la asignación salarial y las prestaciones sociales devengadas hasta el momento de su retiro como juez penal militar3 por todo el tiempo laborado, sin solución de continuidad, suma equivalente a $318.112.597,27; ii) pagar la suma de $246.030.678,73, por concepto de intereses a capital; iii) descontar los valores reconocidos a través de la Resolución 607 del 13 de mayo de 2009, por «cesantías definitivas por retiro discrecional año 2009»; iv) abstenerse de realizar cualquier otro descuento, específicamente de $7.075.607,31, en razón a las deducciones con destino al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional4 y a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía Nacional5, por no haber disfrutado de sus servicios, mientras estuvo retirado por virtud de la facultad discrecional6; v) resarcir los perjuicios morales y materiales causados por la mora injustificada en el reconocimiento y pago de la señalada prestación social; vi) indexar todas las sumas dinerarias reconocidas con base en el IPC, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; y vii) condenar a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3 Por concepto de las primas de actividad, antigüedad y navidad, así como el subsidio familiar 4 En lo sucesivo FORPO. 5 En lo que sigue CAVIM. 6 El cual fue ordenado por medio del Decreto 04859 del 30 de diciembre de 2008, cuya nulidad se declaró por medio de la sentencia del 21 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y, en consecuencia, dispuso el reintegro al servicio activo, el cual ocurrió el 1 de junio de 2015, dentro del proceso con radicado 05001-33-31-007-2019- 00167-00.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de fallo emitido el 6 de diciembre del 2013. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez - El demandante fue dado de alta de la Escuela de Cadetes el 1 de febrero de 1995 y el 16 del mismo mes y año ingresó a la Policía Nacional como teniente. - A través de la Resolución 1463 del 2 de octubre del 2000 expedida por el ministro de Defensa Nacional fue designado en comisión permanente del servicio como juez penal militar de primera instancia del departamento de Policía de Antioquia. - El gobierno nacional dispuso su retiro discrecional, por medio del Decreto 4859 del 30 de diciembre de 2008.

Como consecuencia de lo anterior, la directora ejecutiva de la Justicia Penal Militar expidió la Resolución 10 del 19 de enero del 2009, a través de la cual terminó su designación como juez penal militar del departamento de Policía de Antioquia, a partir de esa fecha. - Mediante la Resolución 607 del 13 de mayo de 2009 se le liquidaron sus cesantías definitivas por valor de $34.609.541, con base en la asignación salarial correspondiente al grado de mayor7 y luego de deducciones recibió la suma de $18.205.316,17. - Javier González Gutiérrez promovió dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, para controvertir los siguientes actos: i) De reconocimiento de cesantías definitivas – proceso con radicado 05001- 33-31-022-2010-00143-01: el Juzgado 22 Administrativo de Medellín en sentencia del 8 de marzo de 2012 declaró la nulidad parcial de la Resolución 607 del 2009 y ordenó a la institución su reliquidación con base en el salario correspondiente al cargo de juez de primera instancia de Antioquia en la Justicia Penal Militar.

El Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la providencia en fallo proferido el 13 de agosto de 2014. La entidad ejecutó esta orden a través de la Resolución 1183 del 13 de octubre de 2017. ii) De retiro del servicio – proceso con radicado 05001-33-31-007-2009-00167- 01: el Juzgado 7 Administrativo de Medellín declaró la nulidad del Decreto 4859 de 2008 y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la Policía Nacional reintegrarlo al cargo de mayor sin solución de continuidad; pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 19 de enero del 2009, fecha de retiro, hasta su reintegro efectivo, sin descuentos por otras vinculaciones laborales, así como la suma equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de segunda instancia del 6 de 7 Confirmada por las resoluciones 1296 del 25 de septiembre y 3850 del 7 de diciembre de 2009, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez diciembre de 2013, adicionó la decisión en el sentido de declararse inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución 10 del 2009, que terminó la designación en la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por tratarse de un acto de ejecución y confirmó en lo demás la decisión. - En cumplimiento de la anterior orden judicial, el ministro de defensa Nacional profirió el Decreto 987 del 15 de mayo del 2015, por el cual lo reintegró al servicio activo como mayor, sin solución de continuidad, «[p]ara efectos de antigüedad y ubicación en el Escalafón Integrado de Oficiales de la Policía Nacional de Colombia, [lo ubicó] después del señor Mayor Félix Orlando Contreras Martínez y antes del señor Mayor James Gerardo Toro Castillo […]».

Asimismo, a través de la Resolución 714 del 23 de junio de 2017, el director administrativo y financiero de la Policía Nacional, dispuso el pago de $515.927.524 correspondiente a las acreencias laborales dejadas de percibir durante el retiro, luego del descuento de $32.400.318, por concepto de aportes patronales y parafiscales. - El 1 de junio del 2015, fecha de notificación del acto de reintegro, el demandante le manifestó al nominador su intención de retirarse en forma inmediata del servicio, por encontrarse en el ejercicio del cargo de juez penal militar del departamento de Policía del Meta.

Por tal razón, la misma autoridad emitió la Resolución 7267 del 24 de agosto de 2015, por la cual se dispuso su retiro «por solicitud propia» y el lapso de tres meses de alta, a partir de la comunicación que ocurrió el 7 de septiembre de 2015. - Por Resolución 892 del 11 de julio de 2016 (acto acusado) el subdirector general de la entidad demandada le reconoció las cesantías definitivas por todo el tiempo laborado, esto es 21 años, 1 mes y 14 días de servicio equivalente a $64.600.471, liquidado con base en el salario devengado en el grado de mayor, el cual se incluyó en la nómina 10 de ese año. Esta decisión fue impugnada por el titular. - La Resolución 1393 del 15 de diciembre de 2017, repuso parcialmente la 892 del 11 de julio de 2016 para determinar que los primeros 14 años «[…] comprendidos entre 1 de febrero de 2009 “fecha de ingreso a la Policía Nacional” y el 10 de febrero de 2009 “fecha de retiro de la Institución por voluntad del Gobierno Nacional”, ya fueron pagados por el rubro de sentencias judiciales e incluidos en la Resolución 1183 del 13 de octubre de 2017 […]», Por lo anterior, «[…] en aras de no incurrir en un doble pago o pago de lo no debido», determinó que el valor a pagar por concepto de cesantías definitivas era el comprendido «[…] entre el 11 de febrero de 2009 “fecha de reintegro sin solución de continuidad” y 7 de septiembre de 2015 “fecha de retiro por voluntad propia”, es decir, 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez 6 años, 9 meses y 26 días, que para efectos de la liquidación corresponde a los últimos 7 años de servicio, es de $33.755.456,67, menos los anticipos a cesantías transferidos a FORPO y CAVIM por valor de $7.075.607,31, tomando en cuenta el sueldo básico del grado de Mayor de la Policía Nacional para el año 2015, y demás partidas señaladas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, esto es, prima de actividad 37.5%, subsidio familiar 43%, prima de antigüedad 16% y 1/12 prima de navidad […]».

Por consiguiente, se le reconoció la suma de $26.679.849 por concepto de esa prestación social. - La Resolución 2403 del 11 de mayo de 2018, proferida por el director general confirmó la anterior modificación, al resolver la apelación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 11, 13, 25, 53, 90 y 93 de la Constitución Política; 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 135 a 137 del Código de Procedimiento Civil; 78, 86, 172, 178, 179 y 206 al 214 del Código Contencioso Administrativo; y 10, 135, 192, 195 y 297 del CPACA; y las sentencias C-279 de 1996 y C-244 de 2013.

Como concepto de violación expuso que la actuación administrativa acusada fue expedida con falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse, por las siguientes razones 8: - La liquidación de las cesantías definitivas se debió efectuar con base en la asignación salarial y los factores salariales devengados como juez penal militar que ejerció durante 15 años en comisión permanente del servicio y no la correspondiente al grado de mayor, dado que la sentencia judicial dispuso su reintegro sin solución de continuidad en el mismo empleo y unidad policial en la que se desempeñaba cuando se ordenó su retiro en ejercicio de la facultad discrecional.

De acuerdo con lo anterior, el cálculo de las cesantías debió efectuarse de conformidad con los artículos 4, ordinal 3 del Decreto 194 de 2014 y 1 del Decreto 1257 del 2015, que aumentó al 4,66% el sueldo básico del juez penal militar ante el departamento de Policía, es decir, que para el 2014 era de $4.769.467 y aumentó para el 2015 a la suma de $4.991.724. 8 Folios 5 a 10. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez - Al proferir la Resolución 892 del 11 de julio de 2016, la entidad omitió incluir factores salariales tales como la bonificación de actividad judicial pagadera semestralmente9, la prima de servicio anual del 35% por servicios prestados y la bonificación judicial10. - Los pronunciamientos judiciales que anularon los actos de retiro de servicio y de liquidación definitiva de las cesantías con base en el salario de mayor, así como una decisión del Consejo de Estado que en un asunto similar determinó que «[…] las cesantías de un uniformado con grado de mayor que desempeñaba el cargo de juez penal militar debían liquidarse con el salario asignado a este último, el que por demás tiene un carácter especial, incluso al punto de destacar que la bonificación por gestión judicial corresponde a una partida computable para efectos de la liquidación de las cesantías […]»11, constituyen un precedente que debió ser acatado por la administración conforme al artículo 10 del CPACA. - El acto acusado y los demás actos administrativos a los que dio origen transgredieron los derechos al trabajo y a la igualdad en materia laboral frente a funcionarios judiciales no uniformados de la jurisdicción penal militar y ordinaria, a quienes sí se les tiene en cuenta para la liquidación de las cesantías, el salario base y demás factores salariales reconocidos en la ley. 1.2.

Contestación de la demanda La entidad contestó la demanda12 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: - Con la expedición del Decreto 987 del 15 de mayo de 2015 se dio cumplimiento a la sentencia del 6 de diciembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, cuyo numeral tres de la parte resolutiva ordenó el reintegro al servicio del demandante en el grado de mayor y no como juez penal militar, empleo que ocupaba al momento del retiro por comisión. Por ende, la condena al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar durante el retiro se debe cumplir con base en el cargo señalado en dicho fallo. 9 Establecida en los decretos 3131 y 3382 del 2005. 10 Prevista en el Decreto 383 del 6 de marzo de 2013, que fue ajustada por medio del Decreto 1269 del 9 de junio del 2015. 11Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de junio de 2011, radicado 25000-23-25-000-2008-00670-01 (0552- 2010).

C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Folios 171 a 180. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez De conformidad con la anterior orden judicial, el director administrativo y financiero de la entidad emitió la Resolución 714 del 23 de junio de 2017, en la que dispuso el pago en favor de Javier González Gutiérrez de $515.927.524,94, por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro al servicio, previo descuento de los aportes patronales y parafiscales. - En lo relacionado con las cesantías definitivas, se tiene que en razón de ese retiro por voluntad del gobierno nacional en el 2009 (que luego fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa), se le liquidó esa prestación social con base en la asignación salarial del grado de mayor, a través de la Resolución 607 del 13 de mayo de 200913.

Esta actuación administrativa también fue demandada y culminó con una sentencia favorable a las pretensiones del actor por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 7 de febrero de 201414, pues declaró la nulidad de esa decisión y le ordenó «[…] reliquidar […] con fundamento en el sueldo básico devengado al momento de su retiro, esto es, el correspondiente al juez de primera instancia de Antioquia, suma que deberá ser indexada».

Este mandato judicial fue ejecutado a través de la Resolución 1183 del 13 de octubre de 2017, por la cual se le pagó $27.533.934. - Así las cosas, en virtud de estos actos de ejecución es claro que la Policía Nacional ya le reconoció todos los haberes adeudados al actor, de manera que lo pretendido con esta nueva demanda es «[…] confundir al fallador y obtener nuevos beneficios», de tal manera que se configuran las excepciones que denominó «pago», «cobro de lo no debido» y «temeridad». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en sentencia del 6 de noviembre de 201915, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en 13 Confirmada por las resoluciones 1296 del 25 de septiembre y 3850 del 7 de diciembre de 2009, que resolvieron los recursos de reposición y apelación. 14 Sentencia de segunda instancia que: i) adicionó la sentencia de primera instancia, para pronunciarse declararse inhibido para pronunciarse frente a la Resolución 10 del 19 de enero de 2009 de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, que terminó la designación de Javier González Gutiérrez como juez penal militar del departamento de Policía de Antioquia, por su retiro del servicio, por tratarse de un acto de ejecución; y ii) confirmó el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín, el 21 de junio de 2012, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso con radicación 0500133- 31-007-2009-00167-01. 15 Folios 321 a 332. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez costas a la parte vencida en el proceso.

La Sala de decisión planteó como problema jurídico, «[…] decidir sobre la legalidad de los actos administrativos acusados de nulidad, en virtud de los cuales se liquidaron las cesantías definitivas del actor a consecuencia del retiro voluntario del servicio policial, partiendo de la asignación básica correspondiente al grado de [m]ayor y conforme a las partidas computables para ese efecto, por el lapso de 7 años comprendidos entre el 11 de febrero de 2009 y el 7 de septiembre de 2015, pues se invoca en el dossier la necesaria consideración del salario y demás factores propios del cargo de [j]uez [p]enal [m]ilitar y su aplicación al tiempo de servicio que fue de 21 años».

Para tal efecto, se pronunció en estos términos16: - El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 6 de diciembre de 2013 ordenó el reintegro al servicio activo como mayor y no al cargo de juez penal militar. Por ello, la administración consideró en la actuación acusada que no le asistía la razón al peticionario de reclamar la reliquidación de las cesantías conforme al sueldo, primas y bonificaciones propias de ese empleo, puesto que con la expedición de la Resolución 10 del 19 de enero de 2009 terminó su designación en la Justicia Penal Militar a partir de esa fecha. - De acuerdo con lo anterior, no le asiste el derecho a Javier González Gutiérrez de obtener la reliquidación de las cesantías definitivas solicitadas en la demanda, porque: i) las causadas durante los primeros 14 años, 2 meses y 1 día de servicio comprendidos entre el 1 de febrero de 1995 y el 10 de febrero de 2009 –con ocasión del retiro en ejercicio de la facultad discrecional-, ya fueron reconocidas por medio de la Resolución 1183 del 13 de octubre de 2017 e incluida para su pago en el rubro de sentencias judiciales17; y ii) las correspondientes a los 7 años restantes por el lapso del 11 de febrero de 2009 al 7 de septiembre de 2015 –fecha de retiro por voluntad propia-, se debieron liquidar con base en la asignación de mayor como se dispuso en la actuación administrativa que ahora se demanda.

Esto en razón a la orden judicial18 de reintegro sin solución 16 Folios 476 a 481. 17 Como consecuencia de lo dispuesto en la sentencia del 13 de agosto de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia que confirmó la emitida el 8 de marzo de 2012, por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, dentro del proceso con radicado 50001-33-31-022-2010-00143-00, como se señaló en precedencia. 18 Proferida dentro del expediente 05001-33-31-007-022-2009-00167-01, en el que se profirió el fallo del 6 de diciembre de 2013 que adicionó y confirmó la de primera instancia de 21 de junio de 2012 del Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez de continuidad en ese grado, lo que en modo alguno podía suponer la vinculación automática al cargo de juez penal militar que desempeñó en comisión, si se tiene en cuenta que fue terminada por la Resolución 10 del 19 de enero de 2009. - Con lo anterior no se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado19 según la cual los integrantes del cuerpo de oficiales de la Policía Nacional que desempeñen cargos de la Justicia Penal Militar tienen derecho a la liquidación de esa prestación social con base en el salario de juez si la devengaban al momento del retiro, ya que esta no fue la situación particular del presente caso. - Así las cosas, en la Resolución 892 del 11 de julio de 2016 se señaló que para el cálculo de las cesantías se debía tener en cuenta el salario devengado como mayor, de conformidad con el artículo 143 del Decreto 1212 de 1990, e igualmente el subsidio familiar y las primas de navidad, antigüedad y actividad, según lo previsto en el artículo 140 ibidem. - Ahora, si bien la entidad demandada incurrió en error al proferir este último acto, por liquidar el auxilio por todo el período laborado (21 años), también es cierto que el defecto fue corregido con la Resolución 1393 del 15 de diciembre de 2017, que resolvió el recurso de reposición, al precisar que, dado que ya se habían reconocido los valores causados por el mismo concepto hasta el 2009, lo procedente era determinar el valor respectivo a los 7 años restantes con el descuento de los anticipos correspondiente a $26.679.848,36. - En consecuencia, por verificarse la «[…] correcta liquidación de las cesantías definitivas […], incluso en los dos momentos en que ello tuvo lugar, siendo solo de control de la Corporación la liquidación final que obedeció al retiro por voluntad propia, luego que se surtió su reintegro al servicio sin solución de continuidad desde el año 2009 hasta el 7 de septiembre de 2015», no se encontró mérito alguno para la declaratoria de nulidad de los actos demandados. 1.4.

El recurso de apelación Javier González Gutiérrez interpuso recurso de apelación20 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: - El a quo no tuvo en cuenta que por medio de la Resolución 1463 del 2 de octubre 19 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 29 de junio de 2011, rad. 2008-00670-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y del 21 de junio de 2018, rad. 2014-01352-01, C.P. William Hernández Gómez. 20 Folios 336 a 356. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez del 2000 fue nombrado como juez de primera instancia de la justicia castrense con sede en Medellín y no como capitán o mayor, razón por la cual, previo a su retiro por disposición del Decreto 4859 del 30 de diciembre de 2008, la entidad demandada debía solicitar su desvinculación de la comisión permanente ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. - Debido a que el procedimiento anterior no ocurrió, se originó una «serie de inconvenientes de tipo salarial y prestacional», pues, por medio del acto acusado la Policía Nacional liquidó las cesantías con base en la asignación salarial de mayor, grado que ostentaba el demandante, pero debió tener en cuenta la remuneración como juez porque era la que devengaba antes del retiro del servicio, comoquiera que la autoridad judicial ordenó el reintegro sin solución de continuidad «al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación».

Es por ello que la decisión administrativa demandada en este proceso resulta lesiva a los derechos laborales del empleado. - La consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro del servicio por parte de la jurisdicción contenciosa-administrativa en el proceso 2019-00167, es la inexistencia del acto de ejecución contenido en Resolución 10 del 2009, por cuanto pese a que la Sala de decisión se inhibió para ejercer su control de legalidad, lo cierto es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. - Adicional a ello, la asignación salarial del señalado empleo es superior, por ende, debe tenerse en cuenta por todo el tiempo de servicio a razón de 21 años, sin que haya lugar al fraccionamiento entre períodos de reconocimiento como si no hubiera laborado todo el tiempo, tal como se señaló en la sentencia objeto de controversia. - El tribunal tampoco consideró que a partir del nombramiento como juez cambió su régimen salarial, con independencia del grado ostentado en la escala de oficiales de la institución policial, de tal manera que su régimen salarial y prestacional corresponderá al establecido por el gobierno nacional para los empleados de la Rama Judicial, entre ellos, los que integran la Justicia Penal Militar, tales como bonificaciones y demás emolumentos devengados en sus diferentes denominaciones. - En la sentencia impugnada en el proceso de la referencia, se inobservó una prueba aportada con la demanda, a saber, la hoja de servicio 93370775 del 10 de diciembre del 2015, elaborada por la Policía Nacional al momento del retiro de voluntario, por la cual «[…] reconoce que no existió discontinuidad en la prestación del servicio (solución de continuidad) en el desempeño del cargo como Juez Penal Militar entre el periodo del retiro (19.01.2009) al reintegro (01.06.2015) y [posterior] retiro voluntario […]», que denota como «[…] última unidad laboral el Grupo de Justicia Penal Militar DEANT» y como tiempo de servicio, 21 años y 29 días, por ende, es errada la liquidación por un lapso de 7 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez años. - El citado fallo que dispuso el reintegro21 no prohibió que el demandante vuelva a ejercer como juez penal militar y mayor, toda vez que ambas situaciones que no resultan incompatibles sino perfectamente complementarias, válidas y obedecen a la consecuencia lógica que surge de los efectos de la declaración de nulidad y el restablecimiento del derecho. - Con base en lo anterior, se debe acceder a las pretensiones de la demanda relativas a la reliquidación de las cesantías con la inclusión de los factores salariales del empleo percibido como juez penal militar, entre ellas la prima técnica o de gestión judicial22, y no con base en el de mayor según lo previsto en el Decreto 1212 de 1990.

Igualmente, los intereses a capital, sin lugar a descuento alguno con destino a FORPO y CAVIM, pues para la fecha de retiro por voluntad del gobierno nacional no había cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. - En el presente asunto, las «[…] cesantías fueron pagadas en forma irregular (mal pago, en forma extemporánea y con retención) […] por lo que en la actualidad cursa una demanda ejecutiva por mal pago». - Su retiro voluntario del servicio en forma simultánea a la notificación de su reingreso -1 de junio de 2015-, se debió a las posibles represalias en su contra al perder el cargo de juez, pues podía ser destinado a «[…] prestar servicios de vigilancia, para luego trasladarlo al departamento del Chocó o cualquier otro lugar alejado de la geografía nacional […] o zonas rojas para aburrirlo y después causarle la baja o el retiro». - El hecho de que la entidad demandada se retardara en más de tres meses, señalados como «de alta» para la elaboración del acto administrativo de retiro voluntario no es una carga imputable a Javier González Gutiérrez, pues entre la fecha de reintegro y la expedición del acto que le aceptó el retiro voluntario no se le reconoció ninguna suma dineraria derivada de la asignación salarial o prestacional, por razón de ese periodo al que reconoció que tenía derecho. 1.5.

Alegatos de segunda instancia 1.5.1. Parte demandante 21 Dentro del proceso 2009-00167-01. 22 Establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez Se reafirmó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, sin agregar adicionales23. 1.5.2.

Parte demandada No se pronunció en esta etapa procesal24. 1.6. El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio25. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: - ¿Javier González Gutiérrez tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías por todo el tiempo laborado en la Policía Nacional y con base en los salarios y prestaciones sociales devengadas como juez penal militar ante el departamento de Antioquia? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de cesantías del personal de la Policía Nacional Se encuentra regulado en el Decreto 1212 de 1990 «[p]or el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional», que en sus artículos 140 y 143 previó lo siguiente: «[…] Artículo 140. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1.

Sueldo básico. 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. 23 SAMAI, Índice 12. 24 Según constancia expedida por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación del 18 de agosto de 2021, que obra a folio 373 del expediente. 25 Ibidem. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez 3.

Prima de antigüedad. 4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto. 5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. 7. Gastos de representación para Oficiales Generales. 8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. 9.

La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles. - Bonificación por compensación26. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. […] Artículo 143.

Cesantía e indemnizaciones. El Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al citado artículo».

(Subrayas fuera de texto). De acuerdo con las normas transcritas, el régimen de cesantías de los oficiales y suboficiales es retroactivo, pues se paga por una sola vez al momento del retiro del servicio activo por cualquier causa, equivalente a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de 6 meses o más, con base en el sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de oficial diplomado en academia superior de policía, duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, prima de vuelo, gastos de representación (para oficiales generales), subsidio familiar, bonificación de los agentes del cuerpo especial y por compensación, según el caso. 2.2.2 Liquidación de los oficiales que devenguen remuneraciones especiales El régimen prestacional de los miembros de la Policía Nacional en consideración al ejercicio de las especiales funciones que desarrollan en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, fue previsto como un régimen prestacional especial, contenido en el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 66, regulado de la siguiente manera: 26 Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez «Artículo 66.

Remuneraciones especiales. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que desempeñen cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en los organismos descentralizados adscritos o vinculados a éste o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan asignaciones especiales, devengarán la asignación correspondiente al cargo, siempre que no sea inferior a la del grado.

Las primas y subsidios que les correspondan como Oficiales y Suboficiales, excepción de la prima para Oficiales de los Servicios de que trata el artículo 73 de este Decreto, se liquidarán y pagarán sobre el sueldo básico del grado y serán de cargo de la Policía Nacional. Parágrafo 1. Ningún Oficial o Suboficial podrá devengar una remuneración total superior a la fijada para los Ministros del Despacho y los Jefes del Departamento Administrativo, por concepto de sueldo básico y gastos de representación. Cuando la remuneración total del Oficial o Suboficial supere el límite fijado anteriormente, el excedente deberá ser deducido de las primas que le correspondan como miembro de la Policía. Parágrafo 2.

A los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público, se les liquidarán y pagarán sus haberes en la siguiente forma: a. Las primas que le corresponden como miembro de la Policía Nacional a excepción de la prima para Oficiales de los Servicios. b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones y sueldos no sobrepasen las asignaciones correspondientes al cargo que desempeñan.

Parágrafo 3. Las entidades pagadoras de la Policía Nacional que cubran las primas y subsidios descontarán las sumas correspondientes a los porcentajes a que haya lugar con destino a la Caja de Vivienda Militar y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, liquidadas sobre el sueldo básico mensual que corresponda al grado del Oficial o Suboficial.» (Resaltado de la Sala).

En los eventos en que el oficial o suboficial de la Policía Nacional sea retirado del servicio, el Consejo de Estado27, ha considerado lo siguiente: «[…] en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de junio de 2011, rad. 2008-00670-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

En el mismo sentido, fallo del 21 de junio de 2018, rad. 2014-01352-01, C.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado.

Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar. […]».

(Subrayas fuera de texto). Así las cosas, la liquidación de las prestaciones sociales del oficial o suboficial deben efectuarse con base en las asignaciones correspondientes al cargo que desempeñen, de manera que, si tienen una remuneración especial como juez penal militar, por ejemplo, se liquidará con base en esta sus cesantías, siempre que sea la devengada al momento del retiro del servicio activo. 2.3.

Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso - Javier González Gutiérrez prestó sus servicios en la Policía Nacional a partir del 1 de febrero de 1995, fecha en la que se le dio de alta como alumno de la Escuela de Cadetes General Santander, según la Resolución 1590 del 28 de febrero de 199528, proferida por el director general de la Policía Nacional. - A través de la Resolución 4877 del 12 de mayo de 1995 expedido por el ministro de Defensa Nacional, se le nombró y escalafonó como oficial del cuerpo administrativo de la institución policial en el grado de teniente29, del cual tomó posesión el 16 del mismo mes y año30. - Por medio de la Resolución 1463 del 2 de octubre de 200031 el ministro de Defensa Nacional resuelve «[d]estinar en comisión permanente […] al siguiente personal de oficiales, para que se desempeñen en los cargos que en cada caso se indica, de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa al servicio de la Justicia Penal Militar en la Policía Nacional», entre ellos, el demandante así: Grado Nombre Cargo Sede 28 Vuelto del folio 222 del expediente. 29 Folio 223. 30 Folio 224. 31 Folio 54. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez CT (A) González Gutiérrez Javier Juez Primera Instancia DEANT Medellín - Según el acta del 5 de octubre del 2000, se posesionó en esa fecha como juez de primera instancia 32. - Su retiro del servicio ocurrió mediante el Decreto 4859 del 30 de diciembre de 2008 suscrito por el ministro de Defensa Nacional33, en los siguientes términos: «[…] Retírase del servicio activo de la Policía Nacional, por “voluntad del Gobierno Nacional”, a partir de la fecha de expedición del siguiente acto administrativo, al personal de oficiales que se relaciona a continuación: […] 7.

MY. JAVIER GONZÁLEZ GUTIÉRREZ […]» Este acto fue notificado por edicto de 10 de febrero de 200934. - A través de la Resolución 10 del 19 de enero de 200935, la directora ejecutiva de la Justicia Penal Militar dispuso «[t]erminar a partir del 19 de enero de 2009, la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, a los señores Mayores Abogados Javier González Gutiérrez […], Juez Departamento de Policía de Antioquia con sede en Medellín, […] designados mediante Resolución 1463 del 2 de octubre de 2000, por haber sido retirados del servicio activo de la Policía Nacional […]». - Según la constancia del 18 de febrero de 2009 suscrita por el jefe del área de talento humano DEANT, Javier González Gutiérrez «[…] laboró en el Comando al servicio de la Justicia Penal Militar hasta el día 19-01-2009, fecha en la que abandonó las instalaciones y nunca más volvió a presentarse ni a comunicarse […]»36. - En el proceso con radicado 05001-33-31-007-2009-00167-0137 se demandaron en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho las actas de recomendación de retiro del servicio, el Decreto 4859 del 30 de diciembre de 2008 y la Resolución del 19 de enero de 2009.

En cada instancia se decidió lo siguiente: i) el Juzgado Séptimo Administrativo de Medellín en sentencia del 21 de junio de 32 Folio 56. 33 Folios 57 y 58. 34 Tal como se observa a folio 227. 35 Vuelto del folio 224 y 225. 36 Vuelto del folio 227. 37 Folios 59 a 95. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez 2012 se declaró inhibido para pronunciarse de fondo en relación con las actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y decretó la nulidad parcial del Decreto 5859 del 30 de diciembre de 2008 en cuanto lo retiró del servicio activo, por encontrar demostrada la causal de desviación de poder.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó lo siguiente: «[…]

TERCERO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reintegrar al señor Javier González Gutiérrez al cargo de Mayor de dicha institución.

CUARTO: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar ala señor Javier González Gutiérrez, lo siguiente: 1. Los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuanto fue retirado del servicio -19 de enero de 2009 y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, sin solución de continuidad, en los términos establecidos en la motivación de esta decisión y con la aplicación de la fórmula allí consignada.

No habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con el Estado durante el tiempo de retiro del servicio. 2. Por perjuicios morales, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: La presente sentencia deberá cumplirse de acuerdo con los artículos 177 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]» (Subrayas fuera de texto). ii) el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, en el fallo del 6 de diciembre de 2013 desestimó el cargo de apelación del demandante relativo a que la orden de reintegro y reconocimiento de factores salariales y prestacionales debía hacerse no solo con el grado de mayor, sino el de juez penal militar.

Esto por cuanto consideró que la comisión de servicios es un acto de autoridad, razón por la cual «[…] mal haría esta Corporación en obligar a la entidad demandada a reintegrar al accionante a un cargo que depende única y exclusivamente de su discrecionalidad […]», aunado a que si bien es una situación administrativa que dura más de 90 días, ello no conlleva a una permanencia total en ese nuevo cargo, de modo que genere alguna estabilidad.

Por lo anterior, adicionó el numeral sexto de la sentencia de primera instancia para declararse inhibido para ejercer control de legalidad de la Resolución 10 del 19 de 18 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez enero de 2009, por tratarse de un acto de ejecución, toda vez que en su parte considerativa se establece que la terminación de la designación obedeció al Decreto 4859 del 2008.

Frente a lo demás confirmó la decisión. - En el expediente con radicación 05001-33-31-022-2010-00143-0138, en el que se demandó a través del contencioso subjetivo de nulidad la Resolución 607 del 13 de mayo de 2009 que reconoció y ordenó el pago sus cesantías definitivas por el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional equivalente a $18.205.316, y los actos que la confirmaron en sede de reposición y apelación39, por cuanto se efectuó con base en el salario de mayor y no de juez penal militar.

En las providencias se decidió lo siguiente: i) el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín por medio de sentencia del 8 de marzo de 2012 declaró la nulidad parcial del acto acusado, al considerar que la liquidación definitiva de la prestación social aludida debió realizarse con base en el salario actual que devengaba al momento del retiro con la respectiva indexación, es decir el de juez penal militar, conforme al artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, tal como lo ordenó en la parte resolutiva del fallo. ii) el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, en fallo del 13 de agosto de 2014 confirmó la anterior decisión. - El reintegro al servicio activo ocurrió mediante el Decreto 987 del 15 de mayo de 201540 suscrito por el ministro de defensa Nacional, sin solución de continuidad y su notificación personal se efectuó el 1 de junio de 201541.

En esta misma fecha solicitó a la entidad demandada el retiro inmediato del servicio activo de esa institución42 porque desempeñaba un cargo público, de modo que no podía desconocer la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política. - Por medio de la Resolución 7267 del 24 de agosto de 201543, aquella autoridad determinó retirarlo del servicio a partir de la comunicación que ocurrió el 7 de septiembre de ese año, y concedió los 3 meses de alta. - En el formato de «hoja de servicio 93370775» del 16 de agosto de 201544, se certifica el grado de mayor y como última unidad laboral el grupo de Justicia Penal Militar DEANT.

En cuanto a los tiempos laborados para la liquidación de las prestaciones 38 Folios 99 a 116. 39 Resoluciones 1296 del 25 de septiembre y 3850 del 7 de diciembre de 2009. 40 Folios 117 y 118. 41 Folio 119. 42 Folios 121 y 122. 43 Folios 125 y 126. 44 Folio 127 del expediente. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez sociales, discriminó los siguientes: Novedad Disposición Fecha de inicio Fecha de término Cadete y alférez R 1590 de 28 feb 1995 01 feb 1995 15 may 1995 Otras deducciones C S/N de 18 feb 2009 20 ene 2009 10 feb 2009 Oficial R 4877 de 12 may 1995 16 may 1995 7 sep 2015 Alta tres meses D 1706 de 28 ago 2015 7 sept 2015 7 dic 2015 Total 21 años 1 mes 4 días - En la Resolución 892 del 11 de julio de 2016 el subdirector general de la Policía Nacional – acto acusado-, resolvió «[r]econocer a favor de las personas relacionadas en la nómina 10 del 2016, correspondiente a cesantías definitivas […]», notificada personalmente el 25 de julio de 201645.

El valor reconocido al actor se liquidó46 con un tiempo total de servicios de 21 años, 1 mes y 4 días, con base en las asignaciones correspondientes al grado de mayor, a saber, sueldo básico, primas de antigüedad y de actividad, subsidios familiar y de alimentación, que dio lugar a la suma de $64.600.471. - El 25 de julio de 2016 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación47, bajo el argumento de que la liquidación debía efectuarse con la base salarial de juez penal militar, en razón al reintegro ordenado por medio del Decreto 987 del 2015. - A través de la Resolución 1393 del 15 de diciembre de 2017, que resolvió el recurso de reposición48, consideró lo siguiente: «[…] Que en cumplimiento del fallo judicial antes transcrito [dentro del proceso 2010- 00143] el área de prestaciones sociales de la Policía Nacional, las cesantías definitivas del señor Mayor (R) Javier González Gutiérrez, observando el sueldo básico de un juez de primera instancia de la justicia penal militar para el año 2009, teniendo en cuenta un tiempo total de servicios de 14 años, dos meses y un día, lo cual arrojó un valor de $52.184.133,51, del cual se descontó el valor neto pagado en la Resolución 607 del 13 de mayo de 2009, esto es, la suma de $24.650.199,51, dineros que fueron pagados por el rubro de sentencias judiciales incluidos en la Resolución 1183 del 13 de octubre de 2017, emanada por el director administrativo y financiero de la policía nacional. […] 45 Folio 21. 46 Folio 22. 47 Folios 23 a 26. 48 Folios 29 a 46. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez Que de la sentencia antes transcrita, en primera medida se desprende que la nulidad solicitada sólo fue incoada sobre la Resolución 607 del 13 de mayo de 2009, mediante la cual se le reconoció la cesantías definitivas por los primeros 14 años de trabajo, es decir entre el 1 de febrero de 1995 (fecha de ingreso a la Policía Nacional) y el 10 de febrero de 2009 (fecha de retiro de la institución), sin ser objeto de estudio aquellas que en el futuro llegare a devengar razón por la cual haría la policía nacional dar alcances más allá de lo debatido en el proceso. […] Que tampoco hay que desconocer que si bien es cierto, el estudio hecho por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Medellín, versó sobre la primacía de la realidad sobre las formas, en el entendido que para el despacho judicial era claro que el señor mayor Javier González Gutiérrez, fue primero retirado del servicio activo y posteriormente le fue terminada la comisión ante la Justicia Penal Militar, […] no hay que olvidar que como ya se mencionó el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 21 de junio de 2012 adicionada en segunda instancia por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 6 de diciembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho laboral, lo que decidió fue declararse inhibida para pronunciarse de fondo en relación a la Resolución 10 del 19 de enero de 2009, proferida por la dirección ejecutiva de la justicia penal militar, que terminó la comisión en la justicia penal militar, y lo que ordenó fue el reintegro al servicio activo en el grado de mayor y no al cargo que desempeñaba como juez penal militar ante el departamento de policía de Antioquia […] Que según lo informado por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa mediante oficio E-2017-091230 DIPON, estando en situación administrativa de retiro, fue nombrado como juez penal militar del Departamento de Policía Meta con sede en Villavicencio, desde el 14 de septiembre de 2009 cargo que ocupa en la actualidad, sin que mediara una relación laboral con la Policía Nacional, situación que hace desaparecer cualquier responsabilidad frente al reconocimiento de prestaciones sociales por dicho contrato; […]» (Subrayas fuera del texto original).

Por lo anterior, estableció que al momento de realizar la liquidación de cesantías anterior, incurrió en error pues aquellas correspondientes a los primeros 14 años, comprendidos entre el 1 de febrero de 1995 y el 10 de febrero de 2009 -fecha de retiro por voluntad del gobierno nacional-, ya «[…] fueron pagados por el rubro de sentencias judiciales incluidos en la Resolución 1183 del 13 de octubre de 2017 […] y en aras de no incurrir en un doble pago o pago de lo no debido, sólo en los últimos siete años (comprendidos entre el 11 de febrero de 2009 “fecha del reintegro sin solución de continuidad” y 7 de septiembre de 2015 “fecha de retiro por voluntad propia”) deben ser liquidados por la policía nacional, descontando las causaciones por cesantías parciales […]».

En consecuencia, repuso la Resolución 892 del 11 de julio de 2016, en el sentido de indicar que el valor a pagar por concepto de cesantías definitivas por el tiempo laborado restante de 7 años con base en el sueldo básico del grado de un mayor de 21 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez la Policía Nacional para el año 2015 y demás partidas señaladas en el artículo 140 del decreto 1212 de 1990, esto es prima de actividad (37,5%), subsidio familiar (43%) prima de antigüedad (16%) y 1/12 prima de navidad.

Con base en ello, reconoció la suma de $33.755.456,67, respecto de la cual descontó $7.075.607,31, por concepto de anticipos de cesantías causados al FORPO y al CAVIM. Confirmó en todo lo demás el anterior acto. Este acto administrativo se confirmó por la Resolución 2403 del 11 de mayo de 2018, al resolver la apelación por el director general de la entidad demandada49. - Por medio de la Resolución 714 del 23 de junio de 201750 el director administrativo y financiero de la institución policial, dio cumplimiento a la orden judicial emitida dentro del proceso 2009-167 en tanto ordenó el pago a favor de Javier González Gutiérrez de $515.927.524, luego de descuentos por concepto de aportes patronales y parafiscales51. - Conforme a la constancia de transferencia del 3 de agosto de 2018 del BBVA, la tesorería de la Policía Nacional pagó a Javier González Gutiérrez $26.679.849, por concepto de cesantías definitivas52. 2.3.2.

Análisis de la Sala El apelante alega que el a quo no tuvo en cuenta que por medio de la Resolución 1463 del 2 de octubre del 2000, fue nombrado como juez de la justicia castrense con sede en Medellín y no como capitán o mayor, razón por la cual, previo a su retiro por disposición del Decreto 4859 del 30 de diciembre de 2008, la entidad demandada debía solicitar su desvinculación a la comisión permanente ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

Igualmente, que la declaratoria de nulidad del acto de retiro conlleva la inexistencia del acto de ejecución contenido en Resolución 10 del 2009, aunado a que, a partir de su nombramiento como juez, cambió su régimen salarial y prestacional. 49 Folios 48 a 53. 50 Folios 199 a 207. 51 - Con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por concepto de: i) aporte para pensión $12.064.409,03; ii) aumento general $229.519,42; iii) aumento prima de antigüedad $97.008,38. - Para la Dirección de Bienestar Social de Policía Nacional, en razón de prima de vacaciones $1.230.859,49. - A la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por: i) servicio de sanidad $6.009.126,68; y ii) aporte patronal sanidad 12.769.394,20. 52 Folio 150. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez Frente a los anteriores planteamientos es necesario tener en cuenta que el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia del 6 de diciembre de 201353 se pronunció expresamente sobre la posibilidad de reintegro al cargo de juez penal militar, pues ello fue objeto de apelación en ese caso, el cual desestimó por las razones allí expuestas.

Además, declaró la inhibición para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución 10 del 19 de enero de 2009, que había dado por terminada su designación como juez penal militar. Entonces, se establece que en el presente proceso la pretensión de reliquidación de sus cesantías definitivas como juez de la justicia penal militar implicaría, en primer lugar, efectuar un nuevo pronunciamiento en relación con el restablecimiento del derecho que se desprendió de la anulación del acto de retiro por voluntad del gobierno, lo cual no es posible, comoquiera que ese punto ya fue valorado en una sentencia respecto de la cual existe cosa juzgada con efectos erga omnes54.

En segundo lugar, valorar la legalidad del Decreto 987 del 15 de mayo del 2015 que dispuso el reintegro tampoco es viable, no solo porque es un acto de ejecución sino también porque no fue demandado en la presente litis, por lo que este cargo de la apelación no prospera. Ahora, en relación con el presunto desconocimiento de la hoja de servicio 93370775 del 10 de diciembre del 2015, se tiene que si bien en este documento se certifica como última unidad laboral el grupo de Justicia Penal Militar DEANT, ello no conlleva a la nulidad del acto acusado ni al restablecimiento reclamado, debido al mandato judicial señalado en precedencia, aunado a que aquella no constituye una manifestación de la administración que cree, modifique o extinga la situación jurídica particular y concreta del actor, pues se insiste, también es consecuencia de la orden judicial de reintegro.

En lo concerniente al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, los tiempos de servicio que se tuvieron en cuenta para las liquidaciones realizadas son los siguientes: 1/02/1995 Ingreso a la Policía Nacional 10/02/2009 Retiro por Voluntad del gobierno 11/02/2009 Reintegro como mayor por orden judicial 07/09/2015 Retiro por solicitud propia 07/12/2015 Tres meses de alta 53 Dentro del proceso con radicado 05001-33-31-007-2009-00167-01 54 De conformidad con el inciso primero del artículo 189 del CPACA. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez 14 años, 2 meses y 1 día 6 años, 9 meses y 26 días.

Para efectos de liquidación corresponde a 7 años. Tiempo de servicios tenido en cuenta para la liquidación definitiva de cesantías mediante Resolución 607 del 13/05/2009, anulado por sentencia a la que se dio cumplimiento con la Resolución 1183 del 13/10/2017 Tiempo de servicios tenido en cuenta para la orden de pago de cesantías, mediante las resoluciones 892 del 11/07/2016, 1393 del 15/12/2017 y 02403 del 11/05/2018. 21 años, 1 mes y 4 días Tiempo total de servicios tenido en cuenta para la liquidación de cesantías, mediante las resoluciones 892 del 11/07/2016, 1393 del 15/12/2017 y 02403 del 11/05/2018.

De acuerdo con lo anterior, la Sala de Subsección advierte que tuvo lugar a través de dos actuaciones administrativas, así: i) Entre el 1 de febrero de 1995 y el 10 de febrero de 2009, por el período de 14 años, 2 meses y 1 día, con ocasión del retiro por voluntad del gobierno nacional, cuya liquidación se efectuó con base en las asignaciones salariales y prestacionales devengadas como juez penal militar por ser el último cargo que ejerció al finalizar el servicio activo, equivalente a $52.184.133,5. ii) Desde el 11 de febrero de 2009 al 7 de diciembre de 2015, en virtud de la orden judicial de reintegro al grado de mayor por virtud de la orden judicial dentro del proceso 2009-167, por los 7 años restantes en cuantía del $26.679.849.

Así las cosas, en lo concerniente a la liquidación de las cesantías efectuada por medio de las resoluciones 892 del 11 de julio de 2016 y 1393 del 15 de diciembre de 2017 (actos acusados), la Subsección establece que en efecto, si bien el tiempo de servicios total fue de 21 años, 1 mes y 4 días en razón a su reintegro sin solución de continuidad, lo cierto es que como lo consideró el tribunal de primera instancia, el reconocimiento y pago de las correspondientes a los primeros 14 años ya había ocurrido, de tal manera que debía ordenarse el descuento de la suma correspondiente con el fin de no incurrir en un doble pago.

El período de los 7 años restantes debía liquidarse con base en el salario y los factores salariales previstos en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, de 24 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez conformidad con el artículo 143 ibidem, como se ordenó en la actuación administrativa objeto de debate en este proceso.

Por otro lado, respecto del tiempo transcurrido para elaborar la Resolución 7267 del 24 de agosto de 2015, por la cual se dispuso su retiro «por solicitud propia», el demandante sostuvo que no se le reconoció ninguna suma por concepto de asignación salarial o prestacional entre la fecha de reintegro y la expedición de este acto. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que las pretensiones de la demanda solamente se encaminaron a la reliquidación de las cesantías definitivas y no estuvieron dirigidas a pagos por concepto de salarios ni otras prestaciones.

El recurso de apelación no es la oportunidad procesal para incluir nuevas pretensiones, pues admitir lo contrario, implicaría afectar el debido proceso de la demandada, al pretermitir todas las oportunidades procesales de la primera instancia para ejercer su derecho de defensa y contradicción y la garantía de la doble instancia. Además, dado que los salarios y otras prestaciones no fueron objeto de pronunciamiento de la administración en los actos demandados, tampoco se desprendería su reliquidación como consecuencia de dichos actos.

En todo caso, la constancia expedida por el jefe del área de talento humano señaló que desde el 19 de enero de 2009 no se presentó a laborar, a lo que se agrega que el 1 de junio de 2015, día en que se le notificó el reintegro por orden judicial, manifestó su voluntad de retiro inmediato debido a su ejercicio en otro empleo público. Por último, se advierte que el 1 de junio de 2015, fecha en la que se notificó del acto de reintegro al demandante, presentó su solicitud de retiro al presidente de la República, en los siguientes términos: «[…] Que en forma libre, espontánea y voluntaria RENUNCIO IRREVOCABLEMENTE al derecho contenido en el acápite “tercero” de la sentencia en mención, donde se ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional mi reintegro al cargo en esta institución, en consecuencia le SOLICITO respetuosamente al señor Presidente concederme “el retiro inmediato del servicio activo en la institución”, el que ahora reclamo en forma definitiva y en condiciones “honorables” por ser mi voluntad, dado que en la actualidad me encuentro desempeñando un cargo público que al tenor de lo consagrado en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, me inhabilita para ejercer la actividad policial o cumplir cualquier situación administrativa posterior que conlleve una inhabilidad sobreviniente.

De otra parte, cabe mencionar que el artículo 26 ibídem establece que toda persona es libre de escoger profesión u oficio. […]» (gramática, puntuación, negrillas y ortografía del original) 25 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez Igualmente, es de anotar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia del 6 de diciembre de 2013, confirmó la decisión de no ordenar «los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con el Estado durante el tiempo de retiro del servicio»55 de las sumas que debía pagar la entidad por concepto de salarios y prestaciones, las cuales efectivamente reconoció en la Resolución 714 del 23 de junio de 2017.

No obstante, dicha salvedad no se extendió a las acreencias laborales que se causaron después del reintegro de Javier González Gutiérrez, época para la cual él desempeñaba otro cargo público. De lo anterior, se concluye que, al estar devengando un salario como juez penal militar del departamento del Meta, al actor le estaba prohibido desempeñar otro empleo público o recibir otra asignación a cargo de entidades del Estado, pues con ello se desconocía el artículo 128 de la Constitución Política, tal y como lo puso de presente en su solicitud de retiro.

Ciertamente, la situación descrita no se enmarca dentro de las excepciones previstas en la Ley 4 de 199256, pues en el artículo 19, letra b), solo la estableció frente a la asignación de retiro y no respecto de las asignaciones salariales en servicio activo de los miembros de la fuerza pública. Con todo, lo expuesto no lleva a una decisión diferente de la de confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones, dada la condición de apelante único del demandante, en los términos del artículo 31 de la Carta Política en cuanto prevé «[e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único». 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: 55 Así lo dispuso el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, en la sentencia del 21 de junio de 2012. 56 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […] Artículo 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; […]» 26 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez «Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.57 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala la Sala revocará la condena en costas del numeral segundo de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la liquidación de las cesantías definitivas debía efectuarse con base en la asignación salarial y prestacional correspondiente al grado de mayor al que fue ordenado su reintegro por sentencia judicial, conforme con los artículos 140 y 143 del Decreto 1212 de 1990, con el descuento de la suma reconocida y pagada por ese concepto, a fin de no incurrir en un doble pago. 57 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014). 27 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez En esas condiciones, revocará el numeral segundo de la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en tanto condenó en costas a la parte demandante, y la confirmará en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar el numeral segundo de la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por Javier González Gutiérrez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, según lo considerado en esta providencia Tercero. – Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. – Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente 28 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02225-01 (0968-2020) Demandante: Javier González Gutiérrez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.