CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) Demandante: Olivia Margarita Orozco Mejía Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - departamento del Atlántico – municipio de Sabanalarga.

Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas (Docente) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción y se abstuvo de condenar en costas.

ANTECEDENTES La señora Olivia Margarita Orozco Mejía en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: I) Oficio No. 2019- EE-0967361 recibido el 19 de julio de 2019 emanado de la Secretaría General – Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional;

II) Oficio 1 Con numero de radicación 2019-R-178370 del 15 de julio de 2019 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 2 sin número recibido el 8 de julio de 2019 expedido por el Alcalde del municipio de Sabanalarga y, III) Oficio No. 1268 recibido el 6 de agosto de 2019 suscrito por el secretario de educación del departamento del Atlántico, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

Como petición subsidiaria a la declaratoria de nulidad del primero de los actos enlistados, se anule el acto ficto o presunto derivado de lo no respuesta a la petición elevada el 2 de julio de 2019. Que, a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados a: I) cancelar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 por la omisión en la consignación de las cesantías anualizadas de los años 2001, 2002 y 2003;

II) ajustar la condena impuesta con base en el IPC conforme lo prevé el artículo 187-4 del CPACA; III) ordenar el pago de la costas procesales, incluyendo las agencias en derecho, en atención a lo establecido en el artículo 188 de CPACA; así mismo, de los intereses moratorios contemplados en los artículos 192 y 195-4 ibidem.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que labora como docente, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga, asimilada al departamento del Atlántico en el año 2003; que se encuentra inscrita en el Grado 14 del Escalafón Nacional, desde el 28 de diciembre de 2000 y, que para junio de 2019 devengaba, mensualmente, la suma de $3.919.989.

Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías de las anualidades de 2001 a 2003, haciéndose acreedoras, en forma solidaria, de la sanción por mora prevista por el legislador. Que en los días 28 de junio y 2 de julio de 2019, presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga, la gobernación de departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, obteniendo como respuesta los actos administrativos acusados.

Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138 y 192 del CPACA; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998, 99-3 de la Ley 50 de 1990; 21 y ss del Decreto 1063 de 1996 y 20-1 del Código de Procedimiento Civil.

Se adujo que los actos acusados desconocen normas superiores y los derechos mínimos laborales en detrimento de la servidora pública. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 27 de septiembre de 2021, el Tribunal admitió la demanda. El municipio de Sabanalarga afirmó que no es el llamado a atender las pretensiones, sino el departamento de Atlántico; ente territorial que asumió el personal docente nombrado en el año 1999 y que inició labores en 2003.

Además, que no se encuentra certificado en materia de educación, por lo que, en lo que refiere a vinculación de personal docente y al pago de prestaciones, éstas son asumidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad.

La Nación Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto, a su juicio, la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías anualizadas no es aplicable a la demandante, debido a que, acorde con la fecha de su vinculación, se rige por las normas de los empleados públicos del orden nacional.

El departamento del Atlántico no contestó la demanda. En auto del 7 de febrero de 2023, se resolvieron las excepciones, se fijó el litigio y, se incorporaron y decretaros pruebas; de las cuales se dio traslado en proveído del 13 de junio de esa anualidad. Finalmente, en providencia del 5 de julio de 2023, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 28 de julio de 20232, el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y se abstuvo de condenar en costas.

Precisó que la sanción moratoria reclamada corresponde a las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003 y, en lo que respecta a ésta última, al menos, el pago de la prestación se hizo exigible el 15 de febrero de 2004, por lo tanto, la exigencia elevada el 28 de junio de 2019, se torna en extemporánea, por haber sobrevenido el fenómeno de la prescripción sobre el derecho pretendido.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 interpuso recurso de apelación expresando que, el término de prescripción debe comenzar a contabilizarse cuando la obligación es exigible y, en el asunto, no han sido canceladas las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003, por manera que, hasta la fecha las entidades demandadas siguen incumpliendo con su deber de cancelarlas.

Que, en este sentido, el término de 3 años para la prescripción, debe contabilizarse desde la fecha de la presentación de las reclamaciones administrativas, esto es, desde el 28 de junio de 2019, lo que permite concluir, que las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria causadas con anterioridad a 28 de junio de 2016 serían las prescritas y no la totalidad de la sanción, como mal se estableció en la sentencia objeto de apelación. Que no es aplicable la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la medida que el criterio contenido en la misma no existía, siendo que el Consejo de Estado mantenía la tesis que el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales, es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio; y al encontrarse vigente la relación laboral, es claro que dicho fenómeno no ha operado en el presente caso.

Precisó que los cambios jurisprudenciales son hacia futuro. 2 Notificada el 19 de octubre de 2023. 3 En escrito recibido el 20 de octubre de 2023. Apelación que fue concedida en auto del 22 de abril de 2024. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 5 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 30 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes guardaron silencio.

El agente del Ministerio Público emitió concepto de fondo solicitando la confirmación de la decisión de primera instancia. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria, en relación con las cesantías anualizadas de la señora Olivia Margarita Orozco Mejía, causadas en las anualidades 2001 a 2003.

La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas. La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20164, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20205.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 6 «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 6 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 7 ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Caso concreto El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de prescripción. Decisión recurrida por la demandante quien, alegó que el término extintivo ocurrió de forma parcial, pues la contabilización debe hacerse 3 años hacia atrás a partir de la fecha en la que se reclamó la sanción moratoria.

Advierte la Sala que uno de los factores para determinar si hay lugar a la aplicación de la Ley 50 de 1990 es la vinculación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 20236 señaló que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en la norma citada por cuanto están sujetos a un régimen especial.

Situación diferente para aquellos respecto de los que se omitió la vinculación. «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.». Ahora bien, conforme certificación de afiliación7 aportada al proceso por el Fondo con la contestación de la demanda, se encuentra acreditado que la demandante fue afiliada al mismo el 19 de agosto de 2005, así mismo se indicó que el régimen de cesantías en el anualizado. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Expediente: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. 77 Folio 22. Archivo Digital 08.1ContestaciónDelaDemanda. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 8 En tal sentido, es claro que para los años 2001, 2002 y 2003 la actora no se encontraba afiliada a FOMAG, lo que, de contera, la hace beneficiaria de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, esto es, en forma primigenia, le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida.

Dicho lo precedente, se observa que el plazo con el que contaba la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - departamento del Atlántico – municipio de Sabanalarga para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades solicitadas, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así, la mora o retardo comenzaba a contarse desde el día siguiente, 15 de febrero. Igual ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta. Para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2003 y en esa medida el plazo con el que contaban las entidades demandadas para consignar el auxilio de cesantías fenecía el 14 de febrero de 2004, de manera que la mora empezaba desde el día siguiente, 15 de febrero de 2004.

Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de la penalidad fueron presentadas, respectivamente, el 28 de junio y 2 de julio de 20198 ante las entidades demandadas, se concluye que el derecho que le podía asistir a la demandante para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías del año 2003, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra prescrito.

Alega la recurrente que al asunto no resulta aplicable la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la medida que el criterio contenido en la misma no existía. Al respecto debe indicarse que la sentencia en cita fue aclarada en providencia CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 20209, en la que se dispuso que el plazo extintivo para la sanción moratoria en caso de las cesantías anualizadas se 8 Archivo Digital 01.

DemandayAnexos. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 08001-23-33-000-2013-00666- 01(0833-2016). Demandante: María Lucely Taborda Cervantes. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 9 contabiliza desde que se hace exigible el derecho, esto es, el 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. Y en el numeral segundo de su parte resolutiva se consignó: “Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.” Por ello, es claro que ambas providencias resultan aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala, en la medida que el mismo se encontraba en curso, en sede judicial, para la fecha en que las decisiones en ellas contenidas fueron proferidas.

En este punto, se recuerda, entonces, que en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201610, al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

En estos términos, es claro que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad; así como tampoco de si la prestación se hubiere cancelado o no; esta afirmación opera para cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Además, afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 08001-23-31-000-2011-00628- 01 (0528-2014). Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 10 Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles, por tanto, no es de recibo lo afirmado por el recurrente en el escrito de alzada.

Tampoco es de recibo el argumento expuesto por la apelante, en el sentido de que, el término debe contarse de manera retrospectiva, tres años hacia atrás, a partir de la fecha en la que se realice la correspondiente reclamación administrativa, operando la prescripción solo respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 28 de junio de 2016, toda vez que, como se ha expuesto, la ley es clara en establecer que la penalidad que conlleva el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debe contarse a partir de su exigibilidad.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el Tribunal de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías para los años 2001 a 2003, lo que conlleva a la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal Radicación: 08001-23-33-000-2019-00807-01 (2790-2024) 11 que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral- Sección “B”, por lo expuesto en precedencia. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente considerado.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente